行政诉讼法期末考试

1、行政诉讼法期末考试重点1、 简答题1. 行政诉讼的受案范围：行政诉讼法受案范围：第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八

2、）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。不受案范围：第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。2.行政诉讼的管辖行政诉讼法第十三条 基层人民法院管辖第一审行政案件。第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的

3、具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉

4、讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。3. 行政复议和行政诉讼之间的衔接关系第三十七条对属于人民法院受案

5、范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。 可以概括为：（一）复议前置；(二）复诉自由 1、自由选择；2、先到先管；3、随意切换。4. 行政主体和受委托的个人和组织在行政诉讼中的诉讼地位（课本P138） 行政法意义上的行政主体都是潜在的行政诉讼的被告。受委托的组织和个人做出的具体行政行为，委托行政机关是被告。行政处罚法第19条明确规定了受委托组织必须符合三个条件：依法成立的管理公

6、共事务的事业组织。“行政机关不得委托个人实施行政处罚”；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。同时，接受委托的组织必须在委托范围内实施行政处罚，不得超越权限。被行政机关委托的组织或者个人是基于行政机关的委托而行使行政权的，并无法律、法规明确的授权。因此被委托的组织和个人不能以自己的名义而只能以委托机关的名义，在委托权限内行使行政权，其行为的律责任由委托机关承担，因被委托的组织或者个人做出具体行政行为而与行政相对方发生争议，行政相对方提起行政诉讼的，委托的行政机关是被告。行政机关在没有法律、法规或者规

7、章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。（行政执法主体资格应遵循职权法定原则，没有法律、法规或规章授权的执法主体，不能以自己的名义独立实施行政行为，不具有独立的行政执法主体资格；只有法律、法规或规章直接授权的内设机构、派出机构或其他组织才符合授权的规则。）5. 行政诉讼中的举证责任分配行政诉讼法第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法

8、院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据可概括为： 行政诉讼实行举证责任倒置，即由被告行政主体证明其行政行为的合法性。但相对人对下列事项负有举证责任：（1）证明其是适格的原告；（2）在不作为案件中，证明其曾今提出过申请；（3）在行政赔偿案件中，对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据；6. 行政诉讼参与人 当事人（即原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人）、第三人，以及当事人的诉讼代理人即法定代理人、委托代理人），证人、鉴定人、翻译人员等。注：（课本P128）7.行政行为司法审查基本标准审查的焦点：行政诉讼法 第五条 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。审查的视角：第五十四

9、条第2项1、主要证据不足； 2、适用法律、法规错误； 3、违反法定程序； 4、超越职权； 5、滥用职权；6、行政处罚是否显失公正；8. 行政诉讼的判决方式一审判决：维持、撤销、履行、变更、驳回、确认这六种判决类型。二审判决：（一）判决驳回上诉、维持原审判决；（二）依法改判；（三）裁定撤销原审判决，发回重审。二、论述题1、 行政诉讼中导致执行难的原因及解决方法 行政诉讼的执行，是指执行组织对已生效的行政案件的法律文书，在义务人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，从而使生效法律文书得以实现的活动。 行政诉讼执行难的原因：我认为主要有三个方面：第一个原因是司法体制的滞后造成执行措施不得力，这是最根本的

10、原因，它是行政诉讼执行难面临的许多问题的根本缘由；第二个原因是行政不当干预的过多存在；第三个原因是司法腐败的存在。在行政诉讼执行领域，主要反映在以下几个方面：（1） “执行难”的理论根源是对“执行行为”定性错误。执行应属于行政权而非审判权，执行应由行政机关行使而不应由审判机关行使，必须彻底改变“审执不分”的观念和做法，相应地进行符合执行本质的制度设计。（二）法院独立执行的法律问题未解决，执行工作受到各种非法行政干扰的现象非常严重。（三）执行过程中的腐败行为导致执行难 解决行政诉讼执行难的对策：(1) 重新为“执行难”进行制度设计，明确执行机关执行的程序，执行中争议的解决方式，抗拒执行的处罚措施

11、等内容，使执行工作有法可依。(2) 完善行政诉讼法中关于执行问题的规定，使之科学化、具体化、程序化、规范化。1、 借鉴国外立法有关于行政诉讼判决执行的有关规定2、 在完善我国行政诉讼法关于执行问题的规定时必须注意以下几个方面：、改革现行经费体制。 、有效督促执行的手段。 、明确执行管辖。 、确定合适的申请执行期限。 、加大对司法腐败的打击力度。、采取相应的措施全面的整改执行队伍。 2. 行政诉讼利害关系人的判断标准 行政法律有关利害关系人的规定主要涉及两个条文：行政诉讼法第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通

12、知参加诉讼。”最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称解释)第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权 依照本法向人民法院提起诉讼。” 具体行政行为可能直接、充分影响到关联人的利益，这样的关联人，才可以作为利害关系人享有原告资格。 在此原则性标准框架下，还须进一步引申以下几个具体条件：第一，充分性。将利害关系人按照“直接、充分利益”标准进行划分，分别归类为直接利害关系人和间接利害关系人。直接或间接利害关系人是司法实践中许多法院采纳的标准，由于缺乏理论依据，该标准带有极强的随

13、意性。笔者认为，将实践中的标准与“利益”核心价值理论融合既利于司法操作，又增强其理论基础。第二，关联性。当事人利益受损与具体行政行为有因果关系，当事人利益受损是具体行政行为的必然后果。第三，特定性。当事人主张的权利是自己的权利。当事人只有诉请保护自己的权利才与具体行政行为有直接的关联性。第四，现实性。利害关系人主张的权利是行政行为所处分的权利。3.怎样破解行政机关对行政诉讼审判的干预 第一，提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。 第二，在现有行政审判体

14、制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。 第三，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。 第四，从人、财、物上确保行政审判权独立行使。目前，人民法院的办案经费和法官的工资及福利待遇受制于地方财政，这种财政体制

15、使得行政审判难以摆脱地方行政干预。此外，法官由地方各级权力机关选举、委任和罢免。在地方人民法院赖以运转的人、财、物完全依附于地方政府。因此，要从制度上设立“行政诉讼管辖权范围与行政区划”相分离的行政审判体制，保障人民法院依法独立公正行使审判权，提出要确保依法独立公正行使审判权、检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方人民法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一 正确实施。要建立符合职业特点的司法人员管理制度和职业保障制度。一方面要不断完善法官人事管理制度，保障其职业化和独立性；另一方面，应建立法官的职业保障制度。应包括法官的终身制和退休制、固定和充

16、足的收入、任职资格的要求，有限的司法豁免。所谓法官的职业保障，包括法官的身份保障、职务保障和经济保障等内容。只有这样，法官独立行使审判权才会免除后顾之忧。4.如何规制自由裁量权行政自由裁量权是指法律、法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政自由裁量权来源于法律的授权，它是一种特定化的弹性权力。行政自由裁量权是实现行政管理职能和法律的精神与价值的需要。但是，行政自由裁量权又是一把

17、双刃剑，如果适用不当就会违背法律的基本精神，无法实现行政管理职能。为防止行政自由裁量权的滥用，必须对行使自由裁量权的行为进行规范和控制。 第一，公开裁量标准，接受社会监督。在一定区域和范围内统一和细化自由裁量的标准，对同一地区、同一种类、同一性质、同一情节、同一类别的行政相对人等同类情形的执法标准予以细化并明确标准，在法定幅度和范围内区分不同情况予以界定，并应向社会公开，让公众了解有关的量罚标准。这样既能得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运作，进一步保证法律面前人人平等，努力实现公开、公平、公正。 第二，严格执法程序，增加执法透明度。应

18、当充分应用现有法律规定的相关程序规范，防止自由裁量权的滥用，如对存在自由裁量的行政处罚案件，扩大听证的使用范围。此外，对自由裁量的执法案件加强行政机关负责人集体讨论决定的程序约束，也可一定程度上避免执法人员滥用自由裁量权。行政机关通过行政手段和措施增加执法公示、公开，建设阳光政府，实现阳光执法，接受社会的监督，保障行政裁量权的正当行使。 第三，扩大行政案件审查范围。对于行政自由裁量权的控制，司法控制是最有效、最有力的控制，也是行政相对人权利最后的救济途径。应该适当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围，将具体行政行为的合理性纳入司法审查范围，以充分发挥法院的司法监督功能。 第四，加强行政机关

19、内部监督。主要包括：一是要说明理由。二是要备案审查，行政机关将达到一定标准的行政处理决定向上级机关备案，上级机关经审查发现存在不当情形的予以撤销或责令改正。三是要进行案卷评查，行政机关通过制定执法案卷评查标准，对执法人员案件办理情况进行量化评查。四是要实行执法评议考核和责任追究制度，对执法人员执法行为的质量、效果，行使自由裁量权情况，按照一定的形式和一定的标准进行评议考核，并将评议考核结果与执法人员个人责任追究相结合。 第五，提高行政主体工作人员综合素质。应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配

20、，进而使其行为自动服从法律，服从事实。5. 行政诉讼受案范围存在的问题我国行政诉讼受案范围存在的问题1、在确定受案范围的原则上，我国实行不予审查的假定原则，人民法院不享有对政府行为进行审查和监督的权力，除非有明确的法律规定，不得受理任何行政案件。人民法院可以受理哪些类型的行政案件完全取决于法律的规定，也有的学者把它称之为司法审查法定原则。 在这项原则的指导下，我国建立的是一种不完整的司法审查制度。2、在受案范围的规定方式上，现行规定实际是限制了行政诉讼的受案范围。我国采取的肯定列举和否定排查标准，虽然明白清楚，易于掌握，能够起到明确界定范围的作用。但用这种方法规定受案范围中应当受理的案件，无论

21、列举出多少，总会遗漏，难免出现“挂一漏万”的问题，肯定性列举和否定性列举之间也存在着广泛的灰色地带。 而且，行政诉讼法第2条虽然规定对侵犯合法权益的具体行政行为可以提起诉讼，但是第11条第1款第8项内容和之后另外规定的第2款实际将受案范围限于保障公民、法人和其他组织的人身权和财产权上。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台前，是没有诉讼救济途径的。3、在确定可诉行政行为的类别上，我国行政诉讼法将抽象行政行为、内部行政行为和

22、行政终局裁决行为都排除在行政诉讼受案范围之外。（1）抽象行政行为的可诉性。我国行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变无法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。（2）内部行政行为的可诉性。我国行政诉讼法第12条第3项规定，对行政机关管理内部事务的行政行为，人民法院不予受理。是司法审查至上、行政应受监督的法治理念下，即便是工作性质的内部行政行为，也不是完全处于真空状态，对公民的合法权益

23、不造成损害。（3）行政终局裁决行为的可诉性。为实现法治目标与行政诉讼的保障合法行政权力、制约违法行政权力功能，也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念与立法局限，正确理解“终局”只限于行政系统内部，明确其可诉性。4、在确定受案范围的法治理念上，大陆法系和英美法系国家从充分保障行政相对人权利的行政法治理念出发，只对何种行政行为不可诉作出例外规定，不对可诉行政行为进行繁琐的列举式规定。而我国在确立受案范围时更多的是注重社会实际。6. 行政公益诉讼的障碍及破解对策我国行政诉讼法第一条规定：“为了确保人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使

24、职权，根据宪法制定本法。”这明确了我国行政诉讼法的立法宗旨，即保护私权和确保依法行政。不管违法的行政行为是否实际损害某个私权益，只要其行为违法，就是对依法行政的破坏。在行政诉讼体系内设立相应的公益诉讼制度对行政机关的某些违法行为予以限制和纠正，符合我国行政诉讼法的立法宗旨，可以弥补我国现有行政诉讼制度的缺陷，让行政机关的行政行为得到更全面、更有效的监督。建立行政公益诉讼的障碍分析 具体可总结为以下几个方面：1、受案范围狭窄现行行政诉讼法即行政诉讼法解释只设立了保护当事人权利的诉讼，而并未设立专门的保护国家和公共利益的诉讼制度。同时，在现行行政法体系中，抽象行政行为仍是不可诉行为。当国务院或地方

25、政府出台的行政规章、行政法规中包含侵害公共利益的条款时，也无法通过诉讼途径得到救济。2、原告资格的限制据行政诉讼法的规定，有资格成为原告，提起诉讼的人应为与行政行为有法律上的利害关系的人。而当行政行为侵害公共利益时，与该行政行为有法律上的利害关系的人往往都是受益者受益者不会提起诉讼。而行政行为的受害者提起诉讼时，多数是为着个人的利益，而非社会公共利益，虽然案件审判的结果可能于公益有利。3、民众基础薄弱由于我国封建传统法律思想及小农经济长期存在的影响，普通公民从不轻易提起诉讼，并且普遍权利意识淡薄，对于自己切身相关的权益被侵害的情况，都会保持沉默，更何况是联系并不怎么紧密的公共利益呢。另外，在现

26、行行政公益诉讼制度的经验中，即便公民为着公益考虑而提起诉讼，通常也只会有“驳回起诉”及“败诉”两种结果，大大打击了公民的诉讼积极性，减弱了公民对司法的信心。4、检察院职能的缺失域外的行政公益诉讼制度的经验中，检察机关起到了举足轻重的作用。我国实行的是“一府两院制”，不同于外国，检察机关独立于行政机关，并有权监督行政机关。实践中，我国行政机关权力过大，抑制着检察院功能的发挥。构建我国行政公益诉讼制度的基本思考（答案一）行政公益诉讼与传统诉讼有着质的差别，它是民主制度不断发展的产物。行政公益诉讼制度在我国的确立需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。下面仅从几个关键要素就行政公益诉讼制度的构建

27、提出基本思考。1.原告的资格原告的资格应主要有三类。一是检察机关。二是社会组织或团体。三是公民个人，既包括与行政行为有利害关系的公民，也包括与行政行为无利害关系的公民。2.受案范围行政公益诉讼的受案范围应当包括以下几种情况：第一，行政机关不主动履行法定职责，损害社会公共利益而无人起诉。第二，只有受益人没有特定受害人的具体行政行为。将这类案件纳入公益诉讼案件的范围，由特定机关向法院提起诉讼，将会使违法行政行为得到及时纠正。第三，受害人为不特定多数人的具体行政行为。3.举证责任行政公益诉讼的举证，应根据提起诉讼主体实力的不同来合理分配举证责任。由于检察机关具有公诉职能，享有侦查权，收集证据处于有利

28、地位，由检察机关提出的公益诉讼，其举证责任应由公诉人负责。法人、非法人组织或公民提起的公益诉讼，应采用举证责任部分倒置。即如原告由于客观原因不能自行收集证据，或收集证据有困难，人民法院应依法调查收集证据，也可根据需求让被告负部分举证责任。公益诉讼案件原告的目的不是为了维护自身的利益，而是代表国家、社会、公众为维护公益进行诉讼，因而原告不能像私益诉讼那样处分其诉讼权利。4.诉讼费用应根据公益诉讼的特点，降低收费标准，减轻或者暂缓组织和个人提起公益诉讼的费用负担，保护其提起公益诉讼的积极性。5.制约和激励机制一方面，建立保证金制度，防止因原告资格的拓展而出现的滥诉。原告恶意进行行政公益诉讼，在诉讼

29、程序启动后随意退出或无故缺席的，经法院判决可没收全部或部分保证金，以减轻滥诉对司法秩序的负面影响。原告完整参加诉讼程序后，不管其是否胜诉，法院都应当退还其缴纳的保证金。另一方面，建立奖励机制。原告在诉讼过程中要花费大量的人力、物力和财力，给予胜诉原告一定数额的金钱奖励，既可以弥补原告的付出，也有利于鼓励更多的人来监督行政机关的行政行为，促使行政机关依法行政。构建我国行政公益诉讼制度的设想（答案二）（一）提起行政公益诉讼的原告资格行政公益诉讼的特殊性在于原告与被诉行政行为没有传统行政诉讼中所认可的法律上的“直接利害关系”，因而建立行政公益诉讼首先要解决原告资格问题。设立以公民、法人和其它组织为原

30、告的民众诉讼和以及由检察机关发动的行政公诉制度。（二）行政公益诉讼的受案范围1损害公共利益的抽象行政行为 2损害公共利益的具体行政行为（1）积极行政行为（2）损害公共利益的行政不作为（三）行政公益诉讼的程序保障一是要保障诉权的实现，二是要保障公益行政诉讼效益，即防止滥诉。1设立行政前置程序 在建立行政公益诉讼时，也应采用行政诉讼的这一原则。使行政系统内部有自我改错的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力更有效的使用。2异地审判的采用对于行政公益诉讼案件，法院可以采取“异地审判”的形式来进行审理。这样做：一是有利于法院独立行使审判权，减少外界干扰，真正做到审判独立；二是使案件双方当事人

31、地位进一步平等，有利于矛盾的解决；三是有利于法官能够真正公平、公正的审理案件，提高人们对法院的信任度。3行政公益诉讼的激励机制（1）改进诉讼费用的承担方式。行政公益诉讼案件一般牵涉面较大，诉讼费用相当可观，所需费用往往为公民个人和其他组织所难以承受。我国有必要采取一种更先进、合理的做法，适当减轻公众因提起公益行政诉讼而承担的费用。比如将行政公益诉讼纳入司法救助范围，法院对有充分理由证明公共利益受到侵害的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交或免交。（2）行政公益诉讼的奖励机制。公民提起行政公益诉讼往往要花费大量时间、金钱与精力，给予胜诉的原告适当的奖励，一方面是对其因诉讼而受到损失的补偿；另一方面，有利于鼓励更多的公民加入法律监督的领域。7.调解在行政诉讼中的作用（怎样认识与运用）行政诉讼中的调解是指，在行政诉讼程序中，在行政审判庭的主持下，原被告基于自愿，在不违法的前提下各自让步而就诉讼标的达成协议，从而使行政诉讼程序得以终结的诉讼活动。对行政诉讼中调解的理解强调以下几个方面第一、行政诉讼中的调解是在行政诉讼程序中在法院行政审判庭的主持下进行的；第二、行政诉讼中