商法考试内容整理

1、合同的严格责任原则严格责任原则的特点在于：1，它不同于过错责任原则，即违约行为发生后，违约方即应承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无需就违约方是否有过错承担举证责任；相反违约方则需要就自己没有过错或者出现法定免责事由承担举证责任，方可免除违约责任。 而过错责任原则要求受害人就对方的过错承担举证责任。2，它不同于过错推定责任原则，即只有法定的抗辩事由可以作为免责事由，违约方没有过错不能作为免责的依据。而过错责任原则承认“无过错即无责任”。第一百零七条【承担违约责任的方式】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔

2、偿损失等违约责任。商法的特征（一）公法性 1、商法多通过公法性的规范直接调控商事管理关系。 2、商法日益偏重使用强行法规则对商事活动加以控制。 3、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。 4、公法化背景下商法的私法本质 （二）营利性 1、商法以规定商人和商事行为为主要内容的法；但商法并不“惟利是图”，它也规范营利行为的公平性和正当性。 2、营利必须营业。 3、营利性与商法效率优先的价值取向相符合。 【相关问题:商法效率优先的价值取向（1）交易自由（公平）：对商事主体自由的确认和保证。更是对商事交易关系和过程自由的保证。（2）交易秩序（安全）：主体设立准则

3、、主体财产维护规则、主题的风险回避。更通过强制主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则等体现对商事交易的秩序和关系进行确认。（3）交易效益（效率）：在法律内容上、商事救济上都体现这一中心价值。（4）商法效益优先的体现：商事主体范围的延伸，区别于自然人的法人公司，完全以营利为目的立法采取效益优先原则，甚至某程度上牺牲公平，如有限责任和票据无因。效益优先的保障措施：表现为以大量强制性规定为内容的公法化。（5）法律上效益与经济学上效益的区别。】（三）技术性 1、商法含有大量的技术性规范。 2、商法技术性规范的定型化和程序化。 3、市场经济的计算经济特征与商事法技术性、程序性制度。 4、

4、商法技术性要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。【知识点·商法技术性规范示例买卖法中，货物买卖合同的订立，发盘、接受、买卖合同主要条款等。票据法中，因为票据法它要保证在一定的时间，一定的地点，交付一定的金额，以及在不获支付时，要能获得简便稳健的救济方法。因为它要求票据具有定型性、文义性、票据行为的独立性，以及持票人的追索权，参加承兑票据抗辩的限制性等。保险法中，不论人身保险、财产保险，更富依数学及统计上的定律，用缜密的计算方法，测定保险事故发生的概然率，务使约束支付的保险金额，与取得保险费总额，保持基本平衡。公司法中如董事会如集程序和决议的方法，董事及监事人的选举方法。股票的发行、交

5、易；海商法中关于共同海损的认定以及理算的规定；国际贸易中的贸易术语，例如FOB、CAF、CFR，等等。】（四）兼容性 1、商法兼具私法和公法的特性，是公私法相结合的法。 2、现代商事立法多采取任意性与强制性相结合的原则。商法 是同时采用自由主义和严格强制主义的法。 3、任意性规范。反映当事人意思自治原则，以及交易便利的考虑。强制性规范，保障交易秩序和交易安全。（五）国际性 1、商法从狭义来是指“形式商法”，即各国的商法典，这主要是国内商法。 2、商法国际性主要表现为“国内化”与“国际化”呈现出互动的发展趋势。 3、19世纪后期以来，随着由于国际贸易和国际海事活动的发展，商法再次呈国际化发展趋势

6、，。 4、商法国际化发展过程中，国际商事组织发挥了积极的作用。 5、商法虽属国内法，但却具有很强的国际性、统一性或趋同性，恰如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义， 这一法律统一化过程首先是从商法开始的。商法规范的具体表现形式商法规范是指通过一定的法的渊源所表现出来、且规定了商事关系当事人具体权利义务的特殊行为规范。商法规范的外延包括了正式规范和非正式规范两种类型。商法正式规范一般是指国家通过立法、司法活动创设出来的法律法规，包括国内法意义上的制定法（大陆法系）和判例法（英美法系），以及国际法意义上的国际商事公约、条约和协定。其中，国内的制定法还可

7、以进一步区分为法律、法规、规章、条例、司法解释，一定意义上还包括商事政策。商法非正式规范一般是指由商事主体经协商约定而成，或者在长期的商事活动中自发形成的商事活动行为规范，在私法领域它同样可以用以调整商事活动中当事人利益关系。商法非正式规范主要表现为各种商事惯例、企业章程、行业自治规范等私法性规范，此外还有观点认为可以将权威法学家的理论视为商法非正式规范的一种类型。商法正式规范和非正式规范的类型：1.商法正式规范是指国家通过立法、司法活动创设出来的法律法规宪法（为商事活动构建基础） 商事法律（判定法、判别法、商法典）法规、规章和条例司法解释法院判例商业政策国际法中的商法规范2.商法非正式规范商

8、事惯例（特定主体交易习惯、行业性惯例、不特定主体之间长期商事活动当中逐渐形成的交易习惯）商业行规：保证内容合法性公司企业章程权威法学（家）理论要约、要约邀请、承诺的定义、特征与区别商事合同的要约与承诺(Offer & Acceptance)1.要约:1)要约的概念合同法第十四条规定: “要约是希望和他人订立合同的意思表示”A.要约必须包括订立商事合同的意图B.要约必须由要约人向希望与其订立商事合同的受要约人发出C.要约的内容应当具体,具体D.要约应表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的意旨要约与要约邀请的区别以及几种特殊形态的要约要约邀请又称为要约引诱或要约诱引。合同法第十五条

9、规定: “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”区分要约与要约邀请的标准：A，根据法律的规定作出区分B，根据当事人的意愿来区分C，依据交易习惯作出区分几种特殊形态的要约A，反要约是指相对人将要约的内容扩张、限制或变更后所作的“承诺”。对要约内容作出实质性变更的“承诺”在性质上属于要约而非承诺。B，交叉要约是指当事人互为内容相同的要约。在实质上构成了合意。一般认为，交叉要约互达于对方时，商事合同成立。C，现物要约是指未经认购而当事人一方向对方径行提供物品的行为。例如在宾馆内置于冰箱

10、内的饮料，顾客的自动消费自动成立契约。2.承诺合同法第二十一条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示.其构成要件如下:A.承诺必须由受要约人向要约人作出B.承诺应在承诺期间内作出C.承诺的内容必须与要约的内容一致要约与要约邀请的区别：见PPT内图3.有关商事交易里要约与承诺的特征.1)按照民法的原理，沉默不产生义务，只有法律明确规定沉默发生效力的时候，当事人才会因为沉默产生义务。但是在商法里，情况却有所不同，即在承认一般原则之下规定了例外情形。国际货物买卖公约和民法通则对这个问题规定基本一致，即缄默或不行动本身不构成承诺，但是如果双方当事人在此问题上有一致的合意或是存在交易习惯或惯例，则另当别

11、论。2)我国合同法关于商事合同承诺的特殊规定（合同法22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。合同法26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。）承诺原则上采取通知的方式，但是交易习惯不禁止或者要约明示可以以行为承诺的，可以采取承诺的默示方式。以行为作出承诺，绝不同于单纯的缄默或不行动。案例一A公司于2000年9月15日致电C公司，称愿意提供某型钢材3000公吨，220美元/公吨FOB旧金山，交货期为2000年12月。9月17日C公司复电：同意A公司的建议，但交货期为11月。A

12、公司于9月20日复电：若交货期改为11月，则每公吨提价10美元。9月25日C公司回电：不同意提价。9月27日A公司来电：同意不提价，但交货期为11月15日至11月30日期间。但时至12月底，C公司也未收到A公司的装船通知，时货价已涨到240美元/公吨。 问：（1） A公司与C公司之间的合同关系是否存在？ （2）C公司若向法院起诉，其诉讼请求应是什么？(1) 合同关系存在因为C公司对A公司的要约作出实质性变更（”但交货期为11月”），视为新的要约，A公司未同意其新的要约（”若交货期改为11月，则每公吨提价10美元”），又提出了新的要约，C公司之后又对其作出实质性变更，视为新要约，最终，A公司承诺

13、（同意不提价，但交货期为11月15日至11月30日期间），其提出交货期为11月15日至11月30日只是对C交货日期为11月的具体化，不能视为新要约，而只能视为承诺，也就意味着合同成立。 （2）C公司若向法院起诉，其诉讼请求可以为：要求A按照合同约定继续履行合同，并且赔偿其违约给自己造成的损失另外也可要求解除合同。案例二A玻璃公司向B百货商场发出售卖500件价值50万元的玻璃工艺品的要约，其要约内容完整，形式合法，并注明对方应在2个月内承诺，且承诺时应表示违约者需支付5万元违约金。百货商场在收到要约后第10天，发回承诺表示购买该工艺品并表示同意违约金条款，但承诺中添加了包装方面的条件。玻璃公司接

14、到百货商场承诺后称：“货物已售他人，无货供应。”百货商场以玻璃公司对承诺未表示异议，双方合同关系已建立，玻璃公司将该工艺品售与第三者构成违法为由，起诉要求赔偿因玻璃公司违约造成的损失并支付违约金。玻璃公司则辩称百货商场在答复中附有条件，已构成反要约，合同并未订立，玻璃公司不承担任何责任。请问： A玻璃公司与B百货商场之间的购售合同是否成立？为什么？ 合同法第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”依照合同法，合同成立

15、。百货商场在遵照玻璃公司的要约中的要求在承诺期内发回承诺，虽然添加了包装方面的条件，但不属于实质性条件，不属于实质性变更，合同成立。 案例三：被告（某市南平街食品批发公司）欲购买原告（该市某区新乡村渔业公司）的海产品，遂于5月20日被告经理李某打电话给原告负责人张某，请张某寄来一份价目表。同年5月28日，李某收到一份价目表，其中载明带鱼单价每千克18元，黄鱼单价每千克23元。李某遂于当日与张某电话联系，称愿购买带鱼和黄鱼各2万千克，但带鱼价格应降至每千克15元，黄鱼价格应降至每千克20元。张某称“价目表规定的价格一律不能变，但由于贵公司要的量大，可以考虑降价，但需要研究后答复”。次日，李某给张

16、某正式发去一函电，称“带鱼每千克15元，黄鱼每千克20元，各要2万千克，可在一周内答复。如无异议，一周后正式订合同，6月份分批交货”。三天后，有另一家业公司向被告推销海产品，李某认为带鱼、黄鱼等价格合理，遂决定向该公司购买，双方订立了正式的合同。同年6月4日，张某给李某打来电话，准备交货。李某称已与他处订立合同，故不必发货。双方发生争议，张某认为被告已构成违约，遂向法院提起诉讼，请求被告实际履行并赔偿损失。关于原告、被告之间是否已经订立购销合同的问题，法院对此存在不同意见。    第一种观点认为：李某给张某发去的函电中明确表明一周后正式订合同，在合同未订

17、立之前，被告的电报只是意向性意见，不具有法律约束力，被告不应当承担法律责任。    第二种观点认为：李某向张某发出的正式函电是一份有效的要约，张某在一周内答复后，李某又不订约，实际上是单方面撤销要约的行为，合同虽然未成立，但被告应当承担缔约过失责任。    第三种观点认为：李某向张某发出的函电是一种要约，而张某在规定的时间作出同意出售的答复，是有效的承诺，可见双方已经成立了合同关系。被告拒绝收货应当承担违约责任。首先需要讨论的是，原告应被告的要求给被告寄来一份价目表，寄送价目表的行为属于要约还是要约邀请？在实践中，

18、价目表中的确包含了商品名称及价格，寄送价目表的行为含有寄送人希望订立合同的意思，但由于从该行为中，并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向其发出订约条件（如购买何种货物和购买的数量），因此寄送价目表的行为只是要约邀请。如我国合同法第十五条明确规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”所以，本案中，原告向被告寄送价目表的行为属于要约邀请而不是要约。如果原告在价目表中明确声称，只要被告按价目表规定的价格购买海产品，原告自愿受该承诺的约束，则原告发出价目表的行为属于要约。

19、    被告在收到价目表以后，发现价目表中规定的带鱼和黄鱼的价格过高，遂向原告提出愿购买带鱼和黄鱼各2万千克，但带鱼价应降至每千克15元，黄鱼价应降至每千克20元。显然，被告向原告发出的意思表示中，不仅具有正式合同的主要条款（标的价格、数量），而且被告具有明确的订约意图，原告一旦同意被告的提议便可使合同成立，可见被告的函电意思表示构成要约。原告在收到被告发出的要约以后，鉴于被告发出的要约已变更了价目表规定的带鱼和黄鱼的价格，且因为被告购买的货量大，原告不愿拒绝被告的要约，遂提出需要研究后答复。这就是说，原告不愿立即作出承诺或者拒绝的表示，而希望待研究后作出承诺。因为被告发出的要约中并没有明确规定承诺期限，也没有提出原告必须立即承诺，那么受要约人不必要立即作出承诺，但是如果受要约人提出必须过一段时间承诺而不能立即承诺，要约人也不表示反对，可认为受要约人可在合理期限内作出承诺。所以原告提出需研究后答复，被告亦不反对，则原告可在合理期限内作出承诺。反要约与承诺的区别反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”;凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”);凡是内