民营企业在公私化的建设中如何建立企业制度

1、. 民营企业在公私化的建立中如何建立企业制度改革开放20多年来，中国民营经济从无到有、从小到大蓬勃开展。在经济规模扩大的同时，现代企业制度建立也在推进，企业规化程度也在不断提高。据统计，目前采用*公司制度的私营企业已达88万多户，占私营企业总户数的58以上，一批优秀的民营企业已经实行了股份制度，其中有些已经成为上市公司。然而从企业改革的全局来看，从应对入世对民营经济的挑战来看，民营企业，特别是那些形成一定规模的企业，建立现代企业制度的必要性日渐突出。在民营经济建立现代企业制度方面的一个值得关注的问题是如何对待和把握家族式企业。对家族式企业的看法持肯定态度的有之，持批评否认态度的有之。总的来看，

2、这些家族式企业利弊兼有。处理这一问题应当注意以下几个方面：第一，民营企业现代企业制度建立问题应当遵循所有者决策原则，应当尊重所有者选择企业体制的权利，应当相信所有者具有优化制度的动力，防止拔苗助长的现象。第二，职业经理人制度是民营经济现代企业制度的前提和根底。目前我国职业经理人制度发育滞后，法规很不健全，聘用契约不完善，对于处理聘用合同问题、侵犯商业和知识产权纠纷、侵吞公司财产等纠纷缺乏相应的法规依据，老板和经理之间利益关系界定不清，基于规则的信任关系难以建立；职业经理人的职业操守和行为规尚未完全形成。当前需要从职业经理人制度建立和职业规建立人手，为走出家族局限的民营企业创造一个良好的外部环境

3、。第三，国企改革要尽量按照现代公司制度构筑新体制。目前国有中小企业正按照放开放活的原则进展改革，对于那些有条件的企业，应当尽量按照股份或*公司的规改制。据媒体报道，5名经营者实际支付的购置价款200万元，买断了拥有净资产1900多万元，823名职工，位居市153家国有大中型企业之列的航海仪器二厂的所有产权，把企业变为原厂长个人控股51的，5个自然人的合伙企业，没有其他职工入股，也没有其他股东。从建立现代公司制度的目标来看，这种模式可能带来种种遗留问题，不具有普遍意义。现代企业制度是指同现代市场经济体制相适应的有关企业的各种制度的总称。1由于 公司制度是现代企业制度中最典型的企业制度。具有其固有

4、的优势，有利于使国有资产 决策和利用分散化、化。更适应市场经济的决策模式和市场竞争的需要。用法律来 规现代企业制度的建立，是现代企业制度建立规化、正规化的惟一途径。问题是目 前的企业法、公司法和民法以及劳动法都只是从把国有企业重构为一个独立的经营者市 场主体这一层面来规国有企业如何建立现代企业制度。即偏重于明确企业的民事或商 事主体地位。也就是在没有把国有企业部关系调整好(政策性、社会性负担没有剥离 、自生能力、部活力没有产生)之前就把他们推向市场，让他们去与形式平等而实质 不平等的具有“狼性的非国有企业去竞争，其结果是可想而知的。很多大中型企业徒 具公司制的形式，而人员、管理体制、运行机制还

5、是跟以前一样。要么是政府的执行机 构，要么“部人控制，无法建立起科学的法人治理构造，原因是多方面的，但是与 我国企业立法不完善性有关。笔者认为构建现代企业制度的企业立法应该：1.在法律体系上应以投资责任作为分类标准，表达企业主体平等性。我国企业立法单 从体系上看是较为完备的，以所有制为标准有全民所有制工业企业法、集体所有制企业 法、乡镇企业法、私营企业暂行条例、外资企业法等；以投资者责任为标准有公司法、 合伙企业法、独资企业法等。但是主要存在三个问题：一是对同一企业有可能存在不同 的法律调整而且其规定相互矛盾。例如：国有企业、乡镇企业与公司法之间、独资企业 与私营企业法之间都存在这种问题。二是

6、法律条文在各企业立法之间重复较多，浪费了 立法资源。三是各企业主体地位不平等。有的企业享有较多优惠政策，造成企业之间形 式上和实质上的不平等。基于此，现阶段做好企业立法需要解决两个问题：第一是对现 有的企业立法进展梳理。理清企业法律规之间的关系，在这一问题上漆多俊教授提供 了一种分析框架，即把企业法律规之间的关系分为并立关系和穿插关系。从而对“公 司法“与“全民所有制工业企业法“之间的关系、“公司法“与外资企业法之间关系、 “合伙企业法“与“全民所有制工业企业法“及“民法通则“之间的关系作了较为明析 的分析。2但是，这种分析框架中最为关键的一般法与特别法、普通企业法律形态与 特殊企业法律形态的

7、划分标准并不容易掌握。且这两种关系是否一定是在效力等级一样 情况下才能使用，由于其提供的例子全部是同一效力等级，又没有作出说明。如果是， 那末这种分析框架的作用就会受到限制；如果不是则如何建立这种分析框架。只有在对 现行的企业立法之间的关系有一个十清楚晰的了解才能对现有的企业立法进展整合，形 成一个相互之间界限清楚、覆盖全面的企业法体系。第二是设立法制的价值取向。我国 现行的设立法制是以交易平安为价值取向而牺牲了经济效率。企业设立的特许主义与核 准主义还是主要的准则，程序繁琐，耗时费财；立法容多有重复且规定严格的法定资 本及其交付期限，实行实缴资本和资本维持制度以及对企业经营围严格限制；企业设

8、 立主体的法律责任偏重。在注重交易平安的同时失去了适应市场经济需要的效率。而且 过分地注重交易的平安并不能带来真正的平安，因为只有效率法则才是市场经济的最高 法则。谁没有效率谁就会被市场淘汰。因此，企业立法应该效率与交易平安并重，让企 业的设立主体有多种选择，既能灵活的设立，同时又能顺利的退出；把市场准入制度与 企业设立准则主义结合起来；合理分配企业设立主体与中介机构及国家主管机关的设立 法律责任，真正提高企业交易平安。针对国有企业立法有的学者主采用特殊形态企业立法，名称可以为公营企业法、国 有企业法或国有企业改制法；有的学者则主只按投资者责任立法，不单独针对国有企 业立法。笔者认为既应考虑国

9、有企业的特殊性，有很多国有企业要承当国家的战略和社 会责任，不能采用公司制，只能采取国有国营的形式。又要考虑到我国已参加了WTO， 对国外企业一律实行国民待遇。需要平等对待企业、实行无歧视立法。因此，将外资 企业法、乡镇企业法、全民所有制工业企业法、私营企业法等分解整合到公司法、合伙 企业法、独资企业法、国有国营企业法、股份合作企业法中，再辅之以国有资产管理法 及特殊行业准入立法。根本上可以既保证了立法的统一性，又表达了企业的平等性。目 前，国有企业在许多方面难以与非国有企业实质上平等，非国有企业没有沉重的历史包 袱，又占有了先发的优势(一开场就是独立的市场主体)。因此，依据“公司法“第21条

10、 规定，国务院应对国有企业改建为公司的实施步骤与具体方法作出统一规定，如不能作 出统一规定则应依据实际情况作出指导性意见。其原则是表达平等性。这是国有企业在 第一层面上重构市场主体的前提。只有把国有企业与非国有企业放在同一起跑线上竞争 才能培育成具有独立人格的经营者和市场竞争者。只要存在特权就很难转变为独立的市 场主体。2.企业立法在理论上着眼于企业增量利益3调整。目前我国企业立法受民法理论影响 较大，重点是界定所有权与经营权之间的关系，所有制立法是主流，就是1993年出台的 以投资者责任形式的企业立法“公司法“也主要界定投资者的所有权(股权)与企业经营 权之间的权利与义务关系，虽然涉及了股息

11、的分配，它只是股东投资者之间的利益分 配，并没有涉及投资者、投劳者、管理者(严格意义也是投劳者)之间的利益分配关系。(1)民法理论对增量利益的调整采取理论逻辑是：确定物权所有者物权产生法定孳息 (民法上把企业经营利润作为法定孳息)物权所有者享有法定孳息的收取权。但这种调 整方法只能适用于农业社会时期工厂的所有者、经营者甚至生产者三者合一的时代，随 着信息社会的到来，生产的社会化和信息化，以这种调整方法来调整企业利益的分配根 本不适应时代的需要。第一是无视了增量利益产生的劳动的存在。物是不能自行增值的 ，资产只有投入运营，在生产环节产生增量利益。而活劳动是产生剩余价值的惟一源泉 。第二是只重视有

12、形资产，无视人力资源和无形资产。随着信息化时代的到来企业在二 个方面产生了深刻的变化：一是技术、信息等生产要素对剩余价值的生产有重大的作用 。二是知识工人在职工中的比例越来越大，企业的生存与开展跟企业中知识工人的创造 性和创新性劳动密切相关。而我国企业法并没有成认劳动者的劳动力所有权的产权性质 (有的学者以人力资本的概念来代替劳动者的劳动力所有权的产权)否认其参加利润分配 的权利。就是对无形财产权知识产权也是采取限制的态度。公司法对专利、工业产权 、信誉(商标权)等无形资产出资占注册资本的比例不得超过20%，高新企业不超过30%。 第三是否认了按劳分配，实质是按资分配。目前，我国企业法所表达的

13、分配关系还是国 家作为资本所有者得利润、工人得工资。(2)企业法理论应该是着眼于增量利益的调整(但并不否认对存量利益的界定)，通对企 业部增量利益关系的调整调动投资者和投劳者的积极性来注入企业的活力。这是企业 立法的最主要的指导思想。通过法律界定投资者以决策劳动和资本所有者两重身份取得 利息和局部利润，管理者以管理劳动以及形成的无形资产所有权取得局部利润索取权， 技术人员以其科技劳动和技术对价值创造的奉献取得局部利润索取权，普通劳动者以其 生产劳动取得局部利润索取权。欧、美等兴旺国家已经出现职工参与企业纯收入分配的 多种途径：一是利润分享制。在美国、法国和英国普遍实行：在法国，1990年参加利

14、润 分享的人数到达1400万人，约占职工总数的60%；在美国，20世纪80年代末有15%的公司 实行了利润分享制，参加人数占全国职工总数的22%；英国政府1978年制定了利润分享 法规，1980年参加利润分享的职工到达51万人4而且这局部收入可以享受法律的税收 优惠。二是企业价值分享制，即采取股票期权方式对企业的价值的增值分享的制度，19 97年“财富“杂志评选的1100家上市公司中有53%的公司授予全部职工股票期权，580 年代英国政府制定了鼓励企业授予职工股票期权。6三是企业所有权分享，即职工持 股方案(ESOP)。四是管理权分享制。职工根据法律或有关规定参与企业管理，代表全体 职工利益，

15、主要在德国普及，1976年德国公布的“共同决定法“规定，职工在2000人以 上的公司监事会(相当于董事会)由劳资双方代表组成，比例为各占50%。7企业职工通 过参与利润的分配使企业的所有者与职工共同承当风险，共享收益，共同关心企业的发 展。我国是社会主义公有制国家，职工是企业的主人，应以各自的奉献参与企业利润的 分配。社会主义法律也应该给予明确确实认，确认其劳动力所有权(包括企业家产权)同 资本、技术、信息共享利润分配。3.在法律制度上应通过企业家产权制度、劳动者劳动力所有权制度、技术产权制度的 确认及对企业税收优惠制度的实施，引导企业进展各种形式按劳分配制度和按要素分配 制度，施行投资者、投

16、劳者的利益制衡的各种公司法律制度，重构国有企业充满活力的 市场主体。(1)企业家产权制度。企业家是经济开展的生产力主体。确认企业家产权制度是解决我 国企业家资源稀缺和国有企业企业家行为失的关键，是建立科学的公司法人治理构造 重要条件。确认企业家产权制度从以下三个方面来进展：一是确认企业家阶层的法律地 位。法律上有阶级划分，如资产阶级与无产阶级。也有职业划分，如工人、农民、知识 分子和干部，但没有根据所有权和经济职能进展的阶层划分。如雇主和雇员，董事、经 理和雇员的划分。法律地位不明确，也就谈不上权利与地位及法律上的保障，鲍莫尔(B aumol)提出，一个社会的生产力开展和科技进步的快慢主要不是

17、处决于该社会企业家资 源多少优劣，而是取决于社会的制度机制对企业家资源8的引导和发挥。并提出三条 定理：各时代各社会间，决定企业家资源各种用途酬劳的游戏规则；各个社会企业家资 源应用的方向因上述游戏规则的不同而不同；企业家资源在生产性领域和非生产性领域 的应用配置。即用法律确认适合企业家资源向生产领域配置和应用的游戏规则是社会发 挥企业家生产力作用的首要的制度条件。因此，明确确认企业家的法律地位，并给予法 律上的保障是企业家产权制度确实认的首要条件。二是企业家产权的容包括经营权、 管理创新所有权、信息所有权、企业家以自己的经营形成的无形产权。法律确认企业家 产权容的合法性并赋予其剩余索取权。在

18、公司法律制度设计上，是以企业家产权可以 作为出资的形式产权股份化方式参与剩余索取还是在公司章程中以契约(合同)方式参 与剩余索取；是以强制性条款规定企业家产权还是用任意性条款来确认企业家产权。需 要在实践中总结经历，欧美公司法对此规定也不尽一致。三是企业家市场的建立有利于 企业家产权的界定和定价。国有企业的企业家90%以上是国家通过行政机关任命的。对 企业家的评价不是来自市场而是来自政府，而政府对企业家的评价实际只是另一种形式 的公务员考核，不能表达企业家的产权价值。目前，国有企业中进展试点的“年薪制，“股票期权制以及“MBO(Management Buy-outs)即“管理层控股收购或“管理

19、者收购。实际就是对企业家产权取得剩余 索取权的成认。它的主要作用是有利于形成企业家与所有者和企业利益的长期相关和一 致性。使企业家剩余控权与剩余索取权相匹配。尊重企业家的劳动成果，发挥其创新、 开拓精神，塑造企业的活力机制。(2)劳动者产权制度。劳动者的劳动包括投资者的决策劳动、经营管理者的指导与协调 及监管劳动、技术人员的脑力劳动及普通劳动者的生产或效劳劳动。经营管理者的劳动 已包含在企业家产权中，技术人中的脑力劳动分两局部进展确认，一局部是技术人员的 创新劳动的结果：技术作为一种知识产权法律上已给予确认。另一局部化于技术人员 劳动中科技劳动在法律上也应给予确认(将在下面技术产权中予以阐述)

20、。因此，这里需 要法律确认的劳动者产权制度主要是指投资者决策劳动与普通劳动者的生产或效劳劳动 。投资者的投资决策劳动产权因为与投资者的资本所有权的合一而容易被忽略，认为投 资者仅仅以资本所有权而享有剩余索取权，普通劳动者的劳动因为在信息化时代科学技 术的迅速开展、纯粹的生产劳动或效劳劳动对商品价值创造的影响越来越少而容易被忽 略。另外“英雄史观的深刻影响，无视了普通劳动者的地位和作用，9总认为企业 的活力只是来源于企业家经营管理才能，殊不知，没有企业全体职工的积极性与创造性 的发挥。企业是不可能搞好的，一个好的企业家最根本的作用只不过起到了激发全体职 工的职工积极性与创造性，凝聚了企业职工的意

21、志，上下同心、共担风险和利益的作用 。知识经理也从监视劳动转变为亲自参加劳动；从加强工作方案和方法转变为理解工人 。10“天下“杂志里有一句话说得好“经理与工人间相互理解，便能撑起企业大 厦。因此，劳动者产权制度的合法化是劳动者提升自己产权价值的催化剂，将极 促进劳动者学习知识、掌握技术和关心企业利益。因而它是企业活力的一个重要来源。 我国股份合作制企业中的劳动合作和资本合作相结合的方式是劳动者产权制度理论与实 践的典型结合，在公司制中引入劳动者产权制度也应是个很好的尝试。“股份 规意见“，“关于开展城市股份合作制企业指导意见“，各省市也制定了开展股份合 作制企业法规，、等十几个省市的地方政府陆续出台了“关于组建职工 持股会的试行方法，目前，我国实行职工持股的方式大体有四种：一是根据国家体改 委原制定的“