《识别的含义》

1、识别的含义摘要识别是国际私法中对涉外民商事案件的准据法确定起着重大作 用的一项制度，同时它又是一个极为抽象而复杂的理论问题，针对其含义在学界 有着许多争议。文章通过探究识别制度的发展以及具体案例分析，探讨识别的含 义。一、识别制度的发展德国学者康恩(Franz Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)在十九世纪末期提出 识别这一问题。自他们开始，由于对识别制度的认识角度及范围上的不同，学界 用来表述识别的术语可谓是种类繁多，如“隐存的法律冲突”，“对争议事实赋 予法律特征”，“对发生争议的事实构成识别”，”对争议事实进行法律上的分 类”等等。其中文翻译也存在差异，目前一些学者和教材中称识别为“

2、定性”、 “归类”、“法律关系的定性”等等，不过大部分学者都赞同并使用“识别”这 一名称。在美国，耶鲁大学教授劳任森(Lorenzen)首先讨论了识别问题，他把有关 识别的案件分为三类：一是需要根据法院所在地法或准据法对案件所涉及的事实 进行定性以确定适用什么冲突规则的案件；二是需要对法院所在地国家冲突规范 当中的连接点进行识别的案件；三是在准据法确定后需要对一项外国的具体法律 规范进行定性以及确定其是否在某一特定涉外民商事案件中予以以适用的案件。 在英国，学者们对识别的定义主要有三种方式:一是从识别表象的角度出发， 将识别定义为在涉及国际私法问题的案件中，法院在适用适当规则选择前，对诉 因分

3、类或确定要求裁判之问题的法律性质；二是从识别本质的角度出发，将识别 定义为通过更为准确的表述来提炼英国冲突规范的过程；三是从识别过程的角度 出发，将识别定义为法院将由案件事实所引起的争议问题归入正确的法律范畴， 并适用正确冲突规范以确定准据法的过程。个人认为，识别制度在发展的历程当中，被各方赋予了太多学理性或者实践 性的定义，其无谓准确与否，只关乎适用与否。我们想要探究识别最根本的含义， 还要从其源头分析，那便是识别制度在案例中的起源。二、经典案例分析识别制度在国际私法领域可谓是一个最为根本的制度，每个涉外民商事案件 都要涉及识别的过程，但每个国家的学术界与实务界对于识别制度的含义都有着 很大

4、的分歧。我们不妨通过在司法实践当中，第一次运用识别制处理涉外民事关 系的案件来探究识别的真正内涵。案件为1889年由法国最高法院判决的安东夫 人诉贝斯托罗案（Anten vs. Bastolo）。安东夫妇均系马耳他籍人，在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属 阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世， 安东夫人即根据马耳他法律到阿尔及利亚法院对死者的遗产管理人贝斯托罗提 起诉讼，要求除了享有夫妻共同财产的一半以外，还要对死者遗产土地的1/4 享有用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。安东夫妇结婚时的马耳他法律规定：未亡配偶可以配偶身份（配

5、偶权）取得 已亡配偶的遗产，并可取得已亡配偶不动产（土地）1/4的用益权。而法国法律 则规定：未亡配偶可以继承人身份（继承权）取得已亡配偶的遗产，但不能取得 已亡配偶不动产（土地）的用益权。显然，适用马耳他法律还是适用法国法律， 将会导致两种不同的判决结果。因而本案的关键问题是如何对安东夫人要求的法 律事实进行识别，以确定它究竟是夫妻财产关系，还是继承关系，也即究竟以配 偶权认定，还是以继承权认定。这一识别直接涉及到采用何国法律为准据法，并 将对当事人的权益产生直接影响。当时法国法律中与本案有关的冲突规范是：配偶权利依结婚时当事人的住所 地法；不动产（土地）继承依物之所在地法。因此，如果将安东

6、夫人的请求定性 为夫妻财产关系（即配偶权），则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳 他法，安东夫人就可以取得亡夫不动产（土地）1/4的用益权；但是，如果将其 请求定性为不动产继承关系（即继承权），则因该土地（不动产）在法属阿尔及 利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得其亡夫不动产（土地）的用益权。抛开案件的结果不管，我们可以清楚地看到整个案件的关键落在我们讨论的 识别问题之上。这个关键点就在于识别案件当中的法律事实，认定该案件是夫妻 财产关系问题还是继承关系问题，进而再识别相应法律关系的冲突规范。三、识别的含义通过对于案例的分析，我们可以看到识别制度最根本的含义：识别是指法院 在处理涉外民

7、商事案件时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性” 或“分类”，将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法律名词进 行解释，从而确定应当适用哪一冲突规范去援引准据法的法律认识过程。可见， 识别从本质上说是一个法律的认识过程，即一种主观的思维判断过程。识别作为 一个普遍现象，它对思维的要求有定性、分类、解释、判断的成分。一方面，识别是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉 及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面，识别也是对 冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。从识别问题产生的基础上来看，此含义也可以的到印证。

8、识别问题的产生根 本在于不同国家的法律对于同一事实构成赋予了不同的法律性质，正由于各国在 这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及 的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲 突规范的解释去确定准据法。为了使案件得到解决，则必须要确定其性质，对其 进行法律上的分类,识别。识别问题貌似抽象难以理解，其实，在国内法中“识别现象”也是普遍存在 的。涉及到国内案件时，法官首先也要对案件进行定性，如一案件要定性为侵权 行为案件还是合同纠纷案件，一个人的行为是一般违法行为还是已经构成犯罪等 等。从这个层面上看，国际私法上的识别和国内法上的“识别”本质是一样的， 识别的含义也就不难被理解了。参考文献：部分摘自 罗小莹：识别制度研究华东政法大学硕士学位论文2010 年。See Richard Fentiman edtd, Conflict of laws, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,P.743-744.Orig