论劳动合同中止事由之不可抗力

1、论劳动合同中止事由之不可抗*表1劳动合同中止的地方性规定名称相关条文内容山东省劳动合同条例 （2001年10月28日山东省第 九届人民代表大会常务委员 会第二十三次会议通过,2013 年8月1日山东省第卜二届人 民代表大会常务委员会第三 次会议修订，自2013年10月1 日起施行）第二卜六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以B面形式 协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可.抗力致使劳动 合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间,劳动关系保留.劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并 停止缴纳社会保险费。劳

2、动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动 合同中止履行的情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。上海市劳动合同条例X 2001 年11月15日上海市第十一届 人民代表大会常务委员会第 三十三次会议通过，自2002年 5月1日起施行）第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征人 伍或者履行国家规定的丈他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但 仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。江苏省劳动合同条例X 2013 年1月15

3、日江苏省第卜一届 人民代表大会常务委员会第 三十二次会议通过，自2013年 5月1日起施行）第卜五条试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停 工.治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。第三卜条仃下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二） 劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的; （四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间,劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并 停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的作年限。劳动合同中止情形消失,除已经无法履行的外，应当

4、恢复履行。天津市人社局关于印发天津 市贯彻落实劳动合同法若 问题规定的通知（津人社局发201324号）第卜二条劳动拧有下列情形之一的，用人单位可以暂时停止履行劳动合同：（一）劳动拧 涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在其限制人身自由期间的;（二）被强制 戒毒期间的；（三）法律法规规定的其他情形。第十三条劳动合同暂时停止履行期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关 权利、义务，不计算劳动者在用人单位的作年限,法律法规另有规定的除外。第卜四条劳动合同暂时停止履行情形消失,劳动合同应当恢复履行，劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使无法恢复履行的经用人单位与劳动者协商，未

5、能就 变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同,并依照劳动合同法四Nj 条规定向劳动者支付经济补偿。安徽省劳动合同条例X 2004 年2月2（）日安徽省第卜届人 民代表大会常务委员会第八 次会议通过,自2004年5月1 日起施行）第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的; （四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继 续履行，法律、法规另有规定的除外。宁夏回族门治区劳动合同条 例（2005年3月25日宁夏回 族自治区第九屈人民代表大

6、 会常务委员会第十五次会议 通过,2005年5月1日起施行）第二十四条有下列情形之一的,劳动合同中止履行：（一）用人单位和劳动者协商一致的； （二）劳动者被依法限制人身自由的；（二）因小可抗力致使劳动合同暂时无法履行的; （四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除 外。山西省劳动合同条例*2（X）9 年9月24 H山西省第十一届 人民代表大会常务委员会第 卜二次会议通过,自2010年1）1 1日起施行）第二卜三条用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期 间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权

7、利和义务。第二卜四条协商中止履行劳动合同的,双方应当柠面约定劳动合同恢复履行的期限或者 条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止履行劳动 合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。与劳动合同中止不同的是，这些规定都明确了在非劳动者原因导致劳动合同不能正常履行期间的工资支付义务;企 业不能正常生产经营期间由企业支付正常工资、最低工资或者发放生活费等义务，对于劳动合同中止“一刀切”地免除权 利义务的履行，实难谓之合理。乏司法实践认同笔者在无讼案例数据库及北大法宝中以“不可抗力”和“劳动合同中止”为关键词进行检索，截至2020年3月18日， 命中案例

8、分别有100例、204例，多集中在对于劳动合同中止有相关规定的山东省和江苏省。这些案件中，以不可抗力 为由引发劳动合同中止争议的仅有12例(见表2),法院判决认可因不可抗力引发劳动合同中止的案件仅有1例(案 例12),其余11例法院均认为用人单位有支付工资或生活费的义务。也就是说，司法实践对于不可抗力适用劳动合同 中止基本持否定态度。五、结语我国尚未建立劳动合同中止制度，地方立法和司法实践均不统一。我国劳动合同中止属于狭义的劳动合同中止， 中止期间暂停权利义务的履行。不可抗力在民法领域争议颇多，劳动立法并没有赋予不可抗力独立的、法定的免责地位, 且由于不可抗力的构成与范围尚不明晰，易被用人单位

9、滥用。不可抗力作为法定中止之事由，用人单位可单方通知中止 的适用方式并未虑及劳动关系的特殊性，且缺乏司法实践认可度。劳动合同无法体现契约自由的完整特征，不可抗力规 则在劳动合同领域的适用亦不符合劳动法的理念和原则，适用不可抗力作为中止事由，导致劳动者负担更多的社会义务, 将劳动合同无法履行的风险都转移到劳动者身上，无法体现公平原则，与既有的劳动法规冲突。另外，用人单位在经济 地位、交涉能力以及风险预知能力等方面具有优势，且由于国内集体协商制度的局限性，劳动者身份、地位和实力上的 悬殊，并不具备与用人单位平等协商谈判的能力。劳动合同中止制度的设立，应排除不可抗力这一事由，合理分配双方 利益，防止

10、劳动关系中的潜在不平等，破坏和谐的劳动关系。参考文献：1高一心.“海底捞日亏8000万”、“西贝撑不过3个月”疫情中这个行业面临生死危机EB/OL. (2020-02-18) 2021-03-12. https： 2王全兴.劳动法M.第四版.北京：法律出版社，2017.网郑爱青.法国劳动合同法概要M.北京：光明日报出版社，2010.Freedland M. The Personal Employment ContractM. Oxford： Oxford University Press, 2003： 466-474.5T.特雷乌.意大利劳动法与劳资关系M.北京：商务印书馆，2012： 100

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14、the Face of Disruption Caused by COVID-19EB/OL. (2020-03-10) 2021-03-12. https： “/en/newsroom/alerts/2020/03/New-York-Contract-Law-Remedies-in-the-Face-ofDisruption-Cau sed-by-COVID-19.19尹田.法阈现代契约法M,台北：五南图书出版公司，1999.20弗朗索瓦泰雷.法国债法契约篇M.北京：中国法制出版社，2018.21叶林.论不可抗力制度J.北方法学，2007 (5) ： 36-44.Ridder P, WELL

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21、lege Dublin Law Review, 2004 (4) ： 14.表2 12个相关案例概览序号案件名称审理法院或来源裁判要点或案例分析最终认定I张某与某物流公司劳动合 同纠纷案人力资源社会保障 部、最高人民法院 联合发布第一批劳 动人事争议典型案 例之一仲裁委员会认为物流公司主张疫情属不可抗力，双方劳 动合同因此中止缺乏法律依据，不予采信。物流公司停 匚，张某未提供劳动，根据（人社厅明电2020 ） 5号）的 规定，企业停.停产在一个工资支付周期内的，应按劳动 合同规定的标准支付职工工资。一审人民法院判决结果 与仲裁裁决一致C不予认可2龚某与某餐饮公司追索劳 动报酬纠纷案北京市人力资

22、源和 社会保障局发布北 京市涉新冠肺炎疫 情劳动争议仲裁卜 大典型案例之六新冠肺炎疫情属于不可抗力。劳动法、劳动合同法并未 引入不可抗力条款，主要原因在于劳动关系是一种从属 性的不对等关系劳动法具彳i不同于民法的社会法属性. 用人单位因不“1抗力免责会if接影响劳动若生存权 餐 饮公司安排劳动者轮休无须支付基本生活费，实则是轮 休期间劳动合同中止履行，与劳动法的立法精神不符。 根据国有企业富余职.安置规定（国务院令第ill 号）的规定，职工放假期间，由企业发给生活费不予认可3济宁市公安局市中区分 局、高承雨劳动争议山东省济宇市中级 人民法院高承雨自2015年1月起未到市中区分局上班，但双方未

23、就劳动合同中止履行达成一致意见，亦不存在因不可抗 力致使劳动合同暂时不能履行的情形及法律、法规规定 的其他情形，故市中区分局主张劳动合同中止履行，没有 事实和法律依据,不予支持，应当参照山东省企业资 支付规定的相关规定,按照不低于当地最低I：资标准 的70%支付高承雨基本生活费。不予认可4华石纺织（连云港）有限公 司等诉江苏省连云港地方 税务局第四税务分局征收 及行政复议决定案江苏省连云港市中 级人民法院法院认为,金融危机是由金融业滥1日金融市场规则，产生 金融泡沫并最终导致的,不属于不可抗力O不予认可5山东企鹅塑胶集团有限公 司与黄建华劳动争议上诉山东省济宁市中级 人民法院企鹅公司主张的停产

24、原因均不届于不可抗力，不符合劳 动关系中止的情形,故在停产期间，企鹅公司应向职工发 放基本生活费。不予认可6王小四与山东炜炜节能新 材料布限公司劳动争议山东省滨州市沾化 区人民法院被告公司主张双方劳动合同中止，与事实不符，且不符合 山东省劳动合同条例第二卜六条的规定，本院不予采 纳,不予认可7济南市槐荫长城预制构件 厂诉丛薇薇劳动争议案济南市槐荫区人民 法院在报纸刊登停产歇业的公告亦系单方行为.并不必然证 明停产歇业的事实,且与被告丛薇薇提供的内资企业登 记信息查询结果相悖;假定其停产歇业属实，该事实并不 属于发生不“抗力或法律法规规定的其他导致双方劳动 合同中止的情形。不予认可8临沂金正阳管

25、业行限公 司、吴兴科劳动争议二审 民事判决书山东省临沂市中级 人民法院根据山东省企业资支付规定第三十一条、关于做 好新型冠状病毒感染肺炎疫情防捽期间稳定劳动关系 支持企业复T复产的意见，非因劳动者原因，劳动者自 2020年1月开始放假至2020年3月3日，用人单位依法应 当向J1：支付该段时间的放假基本生活费,不予认可9山东省梁山县航运一公 司、林某某劳动争议山东省济宁市中级 人民法院因用人单位经营不善,双方一自存在两不找情形，但双方 劳动合同并未解除，根据法律规定,用人单位应为劳动 者缴纳相应的社会保险金。不予认可10江苏中鼎化学有限公司与 宋满全劳动争议江苏省苏州市中级 人民法院2017年

26、期间，中鼎公司因实施淘汰落后产能计划处于非 正常生产经营状态，中鼎公司认可2（） 17年2月全厂放假, 根据江苏省工资支付条例第三十一条的规定,2017年 2月，中鼎公司仍应按照最低匚资标准发放宋满仝的 资;对于2017年4、8、10月，因中油公司未能提供证据 证明系宋满全因本人原因未出勤，而1：述月份也未有整 月停产放假的情形故中鼎公司仍应按最低资标准支 付宋满全工.资。不予认可11姜自宇Lj临沂市河东区棉 麻有限公司劳动争议山东省临沂市河东 区人民法院本案中，棉麻彳邛艮公司因无订单导致停匚,姜自宁自201（） 年1月1日起即在家中待岗，至2017年7月29日，棉麻有 限公司与姜自宇解除劳动

27、合同,故棉麻有限公司应当依 据本市最低工资标准的70%支付姜自宁2010年1月1 FI 至2017年7月29日期间基本生活费共计76516.94元。不予认可12狄静与徐州天能姚庄煤砰 石热电布限公司劳动争议 案：江苏省徐州市贾汪 区人民法院劳动合同因不可抗力暂时不能履行的可以中止，劳动合 同中止期间，用人单位可以不支付劳动报酬，中止期间不 计算为劳动者在川人单位的1：作年限。关于原告主张 的放假期间生活费,2018年6月姚庄热电公司厂房拆除 之后，原被告之间的劳动合同实际无法履行，劳动关系中 止,故该中止期间的生活费不予支持。2016年6月姚庄 热电公司因政策停产，至2018年6月15日该公司

28、厂房被 拆除,对该期间的生活费予以支持Q不予认可一、问题之提出新冠疫情暴发使劳动系的正常运行遭到破坏，为切实保障劳动者合法权益，解决延迟复工期间劳动用工、工资 支付、工伤保险等问题，人社部在2020年年初曾就防疫期间的劳动关系处理发出通知，推出稳岗政策以限制企业单 方解除权，并就停工停产期间企业应支付的工资标准和生活费作出规定。由于此次疫情影响重大，部分企业深陷疫情无 法自拔，面临停产倒闭风险1,为维持企业正常运转，一些用人单位以新冠肺炎疫情暴发属于不可抗力为由与劳动者中 止劳动合同，停发员工工资和相关待遇，甚至解除劳动合同。很明显，5号文为维护社会稳定更倾向于劳动者的权益 保障，而疫情之际用

29、人单位为应对疫情保证自身存续遂以不可抗力为由中止劳动合同，实属各有所虑。虽说5号文并非 处理疫情防控期间劳动关系的最优解，但在我国国家层面缺乏劳动合同中止制度相关规定、地方立法和实践不一的背景 下，用人单位仅以不可抗力为由单方中止劳动合同是否妥当？如何准确定位我国劳动合同中止制度的功能？该制度还存 在哪些问题？不可抗力在民事合同领域尚且存在诸多争议，能否直接适用于劳动合同领域？不可抗力作为劳动合同中止 的事由又有哪些弊端？这些问题值得认真探讨。二、我国劳动合同中止制度的功能与问题劳动合同中止是劳动合同履行的特殊形态，是指劳动合同当事人依据法律法规的规定或者双方约定，暂停履行劳 动合同全部或者部

30、分内容，待该事由消除后继续履行。2202劳动合同中止的制度功能因其类型不同有所差异，我国劳 动合同中止制度有其特殊的价值功能，同时也存在一系列问题亟待解决。（一）制度功能：劳动合同正常履行与解除间的缓冲地带劳动合同中止存在广义、狭义的区分。狭义的劳动合同中止期间，劳动合同双方的主要义务，即劳动给付和劳动 报酬都暂停，中止期间不计入劳动合同期间，中止事由主要包括劳动者被依法限制人身自由、劳动者应征入伍或履行国 家规定的其他法定义务以及双方协商中止等情形;而广义的劳动合同中止，既存在仅暂停一方（劳动者）履行给付义务的 情形，如孕产期、年休假、医疗期等，也存在双方（用人单位和劳动者）劳动合同义务都暂

31、停履行的情形。2202法国、英国、意大利等国都实行广义的劳动合同中止。法国劳动合同中止情形多种多样，中止期间劳动者和用人 单位无须履行主要义务，但在诸如劳动者生病或年休假等情形下，用人单位仍需要按照法律或者集体合同的规定履行工 资支付义务。3109102英国法中的劳动合同中止主要包括纪律处分（disciplinary）中止、预先（precautionary）中止、 无薪（lay-off without pay）中止、带薪中止（suspension w计h pay）、生病或丧失工作能力（sickness or incapadty） 中止等事由，用人单位是否需要支付报酬因情形而异，比如预先中止通常

32、伴随全额或基本工资，而纪律中止通常是无薪 的。4意大利的中止制度也属于广义的劳动合同中止，中止事由分为劳动者的原因和用人单位的原因，具体情形与法国 相似。5这些国家的规定较为具体，对于中止期间的权利义务都有较为明确的规定，如导致劳动合同中止的事由、中止 的期限、中止期间权利义务的履行以及中止事由消除后劳动关系的处理等。从我国劳动合同相关立法草案的规定以及各地劳动合同中止的立法来看，我国实行狭义的劳动合同中止。2学界 关于医疗期、年休假等情形能否纳入劳动合同中止存在争议，有学者认为，劳动者依法享受的休息休假权利期间以及法 定节假日期间，应当作为劳动合同中止的法定情形。6但是，也有学者提出反对意见

33、，认为中止期间是指劳动者依法享 有的医疗期、带薪休假、产假之外的期间7206,法定期间仅劳动者免于履行劳动合同义务，用人单位仍负有一定的工 资给付义务和生存保障责任，劳动合同实际仍在正常履行，并未暂停，工作年限不停止计算。2202笔者认为，关于医 疗期、休息休假期间的权利义务，已存在相关劳动合同立法，规定了对劳动者权益保障的内容，无须适用中止制度以避 免解除，否则中止情形的多样性会导致劳动合同中止的定义无法明确，难以涵盖其特点。法国即是如此网109。广义、狭义的劳动合同中止在权利义务的履行以及适用情形上有所不同，从而导致两者功能上的差异。与狭义的 劳动合同中止相比，广义的劳动合同中止糅合了法定

34、劳动保护的功能。狭义的劳动合同中止主要功能在于应对劳动合同 状态无法确定的情形，避免劳动合同因出现暂时不能履行的事由而被解除，以保障劳动关系的稳定2202,为劳动合同 的履行作出时间安排，增加劳动合同的灵活性，在劳动合同正常履行和解除之间设置一个缓冲地带，同时保护劳动者和 用人单位双方的合法权益。7199劳动合同中止制度是对公平原则的维护，亦是对实践需要的满足。（二）制度问题：中央立法缺位导致地方立法和司法实践混乱我国至今尚未建立劳动合同中止制度，中央层面的立法均无规定，处于无法可依的尴尬局面。虽然劳动合同法 （草案）曾对此作出规定，但正式颁布的法律中却删除了相关内容，劳动合同法实施条例（草案

35、）亦是如此，背 后原因或许是立法机关对劳动合同中止的性质和制度设计难以把握，故采取谨慎态度。6目前我国的劳动合同中止制度 仍停留在探索阶段，基于实践的需要，我国很多省市地区已经在地方性的文件中对劳动合同中止情形予以规定（见表1）, 如江苏、上海、山东、天津等地。但是，地方立法效力等级较低，且由于缺乏中央层面立法指导，各地关于劳动合同中 止的立法并不统一，导致司法实践中出现大量同案不同判的局面，影响司法权威。首先，各地关于劳动合同中止的表述、具体事由、权利义务的规定不一致。如表1所示，在劳动合同中止的表述 方面，大部分地区采用“劳动合同中止”的表述，如上海、江苏、山东、安徽、宁夏等;小部分地区采

36、用“暂停劳动合同的履 行”的表述，如天津。劳动合同中止可以分为法定中止和协商中止，法定中止的情形大体包含下列几种：（1）因不可抗 力致使劳动合同暂时无法履行的；（2）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（3）劳动者涉嫌违法犯罪 被限制人身自由的；（4）劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的；（5）法律、法规规定的其他情形。除 此之外，还有个别省市针对特殊情形予以规定（见表1）。例如江苏规定了试用期中止的情形，天津在具体事由中增加 了“被强制戒毒期间”而中止劳动合同的情形，安徽、宁夏、山东与江苏省的规定一致，但并未规定试用期中止。山西只 规定了用人单位与劳动者协商一致的情形

37、。对于劳动中止期间的权利义务问题，各地规定并不相同，山东、江苏、天津 等地规定劳动合同中止期间用人单位可以不支付劳动报酬、停止缴纳社会保险费，且不计算为劳动者在用人单位的工作 年限，或者规定双方暂停履行劳动合同的有关权利义务。还有部分地区只列举了中止事由，对于权利义务分配并未予以 规定，如宁夏。同时上海规定对于中止期间的权利义务及合同期限问题可以由当事人约定，且劳动者在中止期间不得再 与其他用人单位建立劳动关系。劳动合同法实施条例（草案）规定，中止期间不计算工作年限;但劳动者应征入伍的 除外。从上述规定可知，除非有特殊规定，原则上中止期间双方主要权利义务是暂停履行的。其次，劳动合同中止还存 在

38、各地司法实践差异性较大的问题。司法实践中导致劳动合同中止的情形主要包括用人单位和劳动者协商中止，以及劳 动者被依法限制人身自由、劳动者待岗、用人单位停产歇业、用人单位和劳动者“长期两不找”等情形。就“长期两不找” 而言，各地并未将其纳入到劳动合同中止的法定事由中，因此有法院认可中止，但也有法院认为并不符合劳动合同中止 的条件。三、不可抗力的构成和范围不明晰不可抗力（Force Majeure）是指不能预见（anticipate）或不能控制（control）的事件或影响，包括自然事件（如 洪水、风暴）或人的行为（如暴动、罢工和战争）所引致。8不可抗力在民事合同领域可分为不可抗力事件、不可抗力 规

39、则以及不可抗力条款三个面向。9不可抗力作为唯一的法定免责事由，其功能在于其维护交易安全，平衡双方利益关 系，缓和民事义务，合理分配风险，促进交易，是基于公平原则对合同严守原则的突破。10尽管不可抗力在民法领域 占据重要地位，但其适用也存在诸多争议，特别是不可抗力的认定标准模糊以及不可抗力条款的可约定性使得不可抗力 的范围难以把握。（一）不可抗力构成要件莫衷一是中华人民共和国民法典（以下简称民法典）基本沿袭了历代民事立法对于不可抗力的规定，并未明确不 可抗力的具体范围，其界定均离不开“三不”特性，即“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况。不能预见是从人的主 观认识能力上来考虑的，是指根据现有

40、的科学技术水平，一般人对某种事件的发生无法预料。不能避免、不能克服是指 翥最大努力仍不能避免事件发生，尽最大努力仍不能克服事件所造成的损害后果并使合同得以履行11关于“三不”构成 要件是否需同时具备，有学者采纳肯定说12,也有学者认为，目前对于不可抗力的定性并不准确适当，尤其是“不能预 见”这一特性13,要求不可抗力必须同时具备不能预见、不能避免和不能克服三项因素，有时会出现不适当的结果，在 法律解释和适用上宜视个案变通处理。14随着科学技术水平的不断提高，不能预见这一要件显得并非绝对，部分事件 已经能够在发生之前得到控制，而部分事件即使可以预见但仍然处于人类无法克服和避免的状态。不能预见可以

41、分为根 本不能预见的客观现象以及不能准确预见的客观现象，此种区分在不可抗力的定性上具有一定意义，尤其是不可抗力的 损害后果与责任量化方面。15司法实践中，也有法院判决支持上述论点，认为不能预见包括根本不能预见和不能准确 预见两个维度。如在中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司案中，法院裁判理由认为，“对于台风而言，根据现有 技术手段，人类虽可能在一定程度上提前预知，但无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围 及程度台风山竹符合不可抗力构成要件，构成不可抗力。”对于不能预见的判断标准，主体为一般公众，应当以善 意第三人的标准，对当事人的可预见能力不宜认定过高。15也有观点认

42、为应当兼顾抽象标准与具体标准，区分专业人 士标准和普通人标准。9英国法律通过合同受挫原则(Frustration)来解决合同订立后出现某种情况致使合同无法履行的问题，此时合同可 以因受挫而解除，合同自始无效。合同受挫通常是不可预见的，但相较于不可预见性，英国法更重视双方对此在合同中 有无约定，即以双方合同内容的约定为准。1司英国的陪审团对于合同受挫认定非常严格，如果合同并非完全不能履行， 仅是履行困难或者履行成本增加，以及当合同中存在不可抗力条款或者意外事件是可以预见的情况下，陪审团认为这种 简单不能履行的情形属于双方的过错，因而不能成立合同受挫。17美国纽约州的合同法同时规定了“不可抗力(F

43、orce Majeure) ”“履行不能(Impossibility) ”“合同受挫(Frustration)H 三种情形。18不可抗力通常不能作为违约抗辩事由，除非合同明确包含不可抗力条款，而且即使合同包含该条款，法 院通常也会将其进行狭义解释(比如把该条款的适用范围限制在明确提到的“相同种类或性质”的事件)。援引不可抗力 条款的一方将承担举证责任，证明该事件导致其无法履行合同，并且已做出合理努力避免，但仍未能履行，一些法院还 要求援引方证明该事件在订立合同时是不可预见的。即使双方没有约定不可抗力条款，法院也承认普通法中的履行不能 原则，然而确立履行不能的标准很高，援引该原则的一方必须证明合

44、同履行是“客观上不可能的”，且“履行不能必须由合 同中无法预见或防范的意外事件产生”。当不可预见的事件导致合同履行毫无价值时，法院还承认合同受挫原则，合同受 挫不能通过表明事件使履行更昂贵或更麻烦来满足，受影响的一方必须证明事件是“完全不可预见的”且签订合同的唯一 目的已经受挫。法国民法中的不可抗力构成需同时具备不可抗拒性、不可预见性和外在性，除非当事人有特殊约定。对于三要件 的标准，法院兼采取抽象和具体标准，即普通人标准与个别标准。不可抗力的不可抗拒性以及不可预见性均具有绝对性， 而非相对性，也就意味着如果一件事件的发生是可以被克服的或者是可以被预见的，那么即使该事件的发生引起履行困 难或使

45、债务人为履行债务需额外支付高额赛用，该事件也不构成不可抗力。19352-358法国部分学者认为，不可抗力 虽然变得可以预见，但仍然不能阻止其发生后果时，仅需要符合不可抗拒性这一项要求，即可构成不可抗力，不过需以 债务人采取了一切必要的措施来避免事件发生为保留条件，否则仍不能免负责任，这种情况下，体现不可抗力之特征的， 更多是事件的不可抗拒性，但最高法院仍然坚持认为，不可抗力仍需同时具备不可预见性、不可抗拒性。201112-1122德国民法没有明确采纳不可抗力术语21,德国民法典含有处理履行不能(Impossibility)的条款，第二百七 十五条第一款适用于不可预见的事件导致“债务人或任何人都

46、不可能履行，因而解除该方的履行义务。22第二百七十五 条第二款适用于防止资源浪费的极端情况，此种履行成本远远超过所能获得的利益，在经济上是非常低效的，属于经济 上不可能。此外，德国民法典中还有履行艰难规则(Hardship Clauses)(第三百一十三条)，弥补履行不能之不 足，该规则适用于合同没有约定，其他补救措施无效以及情况变化超出当事人同意范围的情况，此时履行仍然可能但却 更加艰难，履行利益明显低于履行成本。第三百一十三条第一款涉及合同订立后交易基础的改变，主要的补救措施是修 改合同。16联合国国际货物销售合同公约(以下简称销售公约)第七十九条涉及在各个国家中通常被称为“不可抗力” 的

47、情况,即“不可抗力(Force Majeure)、履行不能(Impossibility)、合同受挫(Frustration)、履行不现实(ImpracticabiHty)、 履行艰难(Hardship) 销售公约试图在大陆法系和英美法系之间取得平衡，以便于在任何法律制度下适用这一条 款。然而，第七十九条的最大缺陷是其规定的模糊性，各个国家由于免责方法的差异，对第七十九条往往都以符合其国 内法的方式理解和适用，以符合实际需要。普通法国家始终按照严格的合同受挫原则解释第七十九条，除履行不能之外 的任何障碍都很少被考虑;大陆法系国家，如德国，在其更宽泛的“情势变更”(履行艰难)原则下，更倾向于放宽适

48、用以 适应履行艰难的情况，这是因为履行艰难原则在德国民法中已得到很好的发展，而销售公约中没有这一原则，这将 使法院判决时别无选择，只能相应地解释第七十九条。由此，销售公约第七条所载的统一原则因不同国家司法机关 对第七十九条多种多样的解释而受到严重损害。23此外，国际商会（ICC）不可抗力及艰难情形条款2020第一条 为不可抗力的构成要件增加了“合理”这一前提，即不能“合理控制、合理预见、合理避免和克服”;第三条则规定在特定情 况下，受影响一方只需证明事件不能合理避免和克服，即可推定为不可抗力事件，从而降低了其适用门槛。24从上述情况来看，大多数法律文本对于不可抗力的法律效力有相对明确的规定，但

49、对于不可抗力的认定并无明确、 统一的标准，多为抽象的原则性规定，且各法律文本适用不可抗力的门槛不同，司法实践中对不可抗力的认定就不可避 免地存在一定的主观性，法官拥有较大的自由裁量权。虽然强调不可抗力事件的不可预见性，但具体适用中更多地体现 在不可抗拒的特征上，即使事件是可预见的，仅具有不可抗拒性有时也能成立不可抗力。由于人类社会的不断发展，科 技在不断进步，构成不可抗力所需要具备的三要件，即“不能预见”“不能避免”“不能克服”已经与其最初的意义产生区别。（二）不可抗力条款的可约定性由于不可抗力的范围无法确定，在法定不可抗力规则之外，当事人在合同中也可以对构成不可抗力的具体情事进 行约定，一般

50、称为不可抗力条款（也称不可抗力约款）25,以限缩、排除或扩大法定不可抗力的范围。不可抗力条款 并非基于法律规定产生，而是基于当事人的约定出现，不可抗力条款不包含与不可抗力规则内容一致的情形。13实务 中不可抗力条款主要有三种类型：第一种是扩张型不可抗力条款，指对不可抗力的范围进行扩张，合同约定的不可抗力 范围超出法定不可抗力规则所规定的内容;第二种是排除型不可抗力，合同当事人在合同中约定，任何情况下不能履行合 同的一方均不能免除责任;第三种是限缩型不可抗力条款，指当事人对于法定不可抗力的范围予以限缩，对不可抗力的范 围部分排除使用。26学界关于不可抗力条款的效力一直存在争议，存在有效说、无效说

51、和折中说三种观点，主要争议点在于不可抗力 规则是否属于强制性规范。有效说认为法定不可抗力规则并非强制性规范，且由于不可抗力规定过于原则和抽象，当事 人可以根据自身交易的风险系数，通过合同约定将其内容和适用范围具体化，对免责事由作出特别规定27;无效说认为 法定不可抗力规则为强制性规范，不可抗力条款与此不一致时，当事人约定往往无效15;折中说则认为，法定不可抗力 规则属于混合型规范，在不可抗力条款不违背强制性规范的情况下，应认定其有效9。多数学者更倾向于折中说，因为 不可抗力的具体事由很难由法律作出具体列举式规定，按照合同自由原则，当事人可在订立不可抗力条款时，具体列举 各种不可抗力事由11,只

52、要其约定不违反强制性规范，法秩序无须对此横加干涉，理应承认这种不可抗力条款的效力。 9也有学者从公共利益角度出发，认为合同法的作用首先在于确认人们自由缔约的权利，不可抗力作为一种救济措施， 应遵守权利自由处分原则，不可抗力为影响私人权益的事件，只要不违背法律和社会公共利益，应当对该意思表示予以 尊重。21, 28细而言之，扩张型不可抗力条款的效力应以合同主体是否存在特别保护的情形而定，如果与属于劳动者 或者消费者等弱势群体签订的合同，会造成对公共利益的损害，此类不可抗力条款无效，而商事主体间的不可抗力条款 有效;对于排除型不可抗力条款以及限缩型不可抗力条款而言，具体适用与扩张型不可抗力条款大致

53、相同。26此外，最 高人民法院认为，对不可抗力条款应当从多个角度严格审查不可抗力条款效力，只要不属于无效的范畴，原则上认可其 效力。29由此可见，多数学者认同不可抗力条款存在的必要性，不可抗力条款既非绝对无效，也非绝对有效，只要不 违反法律以及社会公共利益，当事人之间约定的不可抗力条款应属有效。英美法系贯彻“合同严守”原则，合同受挫导致免责的前提是双方没有在合同中进行约定，如果双方当事人在合同中 对于不可抗力进行了详细约定，那么按照可预见规则，尊重双方意思自治，按照合同约定处理。23法国民法典中的不 可抗力并非强制性规范。由于契约权利义务可由当事人自由设定，故当事人可通过在契约中设定担保条款方

54、式规定不可 抗力所造成的损害由债务人承担，或者约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。此外，当事人也 可以明确规定不可抗力的具体范围。上述约定具有法律效力的前提是不能损害契约的基本要素，同时也未赋予债务人不 履行义务自由的权利，否则将违背禁止性规定。19352-358在德国，当事人在合同中约定的处理意外事件的合同条款 优先于法律规则的适用，如果当事人未在合同中明确约定，才由法律来调整。德国民法典第三百一十三条的履行艰 难规则是严格意义上的补救条款，并且履行不能规则（第二百七十五条）以及其他法律救济规则也优先于第三百一十三 条适用。如果这些还不能解决问题，则由法官来进行补充解释（

55、基于第二百四十二条）。16从上述英美法系和大陆法系主要国家的立法来看，普遍尊重当事人的意思自治，均允许当事人在合同中对于不可 抗力和意外事件进行约定。笔者认为，不可抗力属于市场规则，在民事合同领域，允许当事人在合同中约定不可抗力条 款有其必要性和合理性。第一，意思自治是私法的精神。只要不违反合同内容无效的规定，法律理应对双方当事人的真 实意思表示予以尊重;第二，在意思自治的基础上可对不可抗力条款进行司法审查，维护市场交易的稳定性和公平性，以 免存在损害公共利益的情形悌三，不可抗力条款有利于弥补法律规定的不足，满足实践的需要。几乎每一份规范的合同 中都会存在不可抗力条款，这不仅体现了实践的需求，

56、也体现了合同当事人积极在合同中明确权利义务的努力，应当对 此予以肯定。如果仅可适用不可抗力规则，那么合同当事人约定不可抗力条款的意义何在？四、不可抗力不宜作为劳动合同中止之事由根据民法典的规定，不可抗力的免责效果包括不承担民事责任、部分或者全部免除责任、解除合同等，不可 抗力属于普遍适用的免责条件，不论当事人是否在合同中约定，都不影响其为不负责任条件的法律地位及作用。13无 论是英美法系的合同受挫原则，还是大陆法系的不可抗力、履行不能、履行艰难规则，各国都将不可抗力当作解除合同 或者免责的法定事由，用于缓和合同义务，只是各自接受路径和方法不同。21市场在劳动力资源的配置中起着基础性 作用30,

57、劳动关系的自由选择、交换体现了私法的契约精神。司法实践中，当劳动法出现法律漏洞时，各级法院偶尔 也会适用民法规则解决劳动法问题31,但劳动关系并非简单的民事契约关系，市场规则在处理劳动关系上有一定的局 限性。(一)不可抗力不宜适用于劳动合同领域劳动合同是一种长期的关系契约(relational contract),提倡相互信任和团结，彼此维护劳动关系的持续。32 不可抗力能否直接适用于劳动合同领域不无质疑。.不可抗力与劳动法理念和原则相悖劳动关系是具有控制性(control)和从属性(subordination)的不平等关系，具体体现在民主的缺失以及协商能 力的不平等上，组织权力(bureau

58、cratic power)而非市场权力(market power)造就了这种不平等。用人单位在这种 关系中拥有相对于劳动者的优越权力，包括对劳动强度、工资、劳动条件和劳动内容的控制。完全竞争的劳动力市埸是 不存在的，劳动者的有限理性加上信息的不对称性导致“市场配置劳动资源”处于“失灵”状态。33劳动作为人们谋生手段 的社会生存法则和劳动力长期过剩，导致劳资双方地位不平等几乎贯穿劳动关系的全过程。34劳动者在劳动关系中往 往承受着各种风险，如没有职业保障而失去工作的风险(包含收入损失、换工作的成本以及特定工作的投资成本)、工 作时损害健康的风险，这些是所谓的“高工资”无法补偿的。用人单位甚至可以

59、控制风险的分配方式，将风险转嫁给劳动 者。33劳动关系的组织结构使社会对劳动者承诺的自由、平等、尊严等价值不能完全实现，相较于私法的“矫正正义(corrective justice) ”，劳动法倾向于实现“分配正义(distributive justice) ”或“社会正义(social justice) ”，用来防止 用人单位对劳动者的剥削，叠加于私法合同之上的最低工资制度、集体谈判制度和反歧视制度等具体法律规则背后的法 理即分配正义。35劳动法作为监管规则，其价值理念在于控制用人单位权力、纠正不当行为、保障劳动者基本权利或 人权、捍卫“民主平等”的理想，实现社会包容，促进各种价值和利益，为

60、劳动者提供救济。36我国劳动合同法的立 法宗旨之一是保护劳动者的合法权益，这体现了对劳动者合法权益的特别保护或者倾斜性保护，劳动法在本质上就是劳 动者权利保护法34从表面看，保护单方面行为人的权益对另一方当事人“不公平,但实际上这样才能实现劳动关系双 方当事人真正的公平和平等。37劳动关系中，用人单位与劳动者存在地位、身份、实力上的悬殊，劳动合同关乎劳动者生存利益，劳资双方地位 的不对等会导致合同自由原则在劳动法中被扭曲38。在民法上，如果不可抗力导致合同目的不能实现，则构成一个免 责或解除的理由，但这并不适用于劳动法，由于立法对劳动者的倾斜保护，我国劳动法未引入不可抗力免责条款，劳动 合同解