我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善

1、关键词：保护原则/适用范围/立法完善内容提要：“保护原则”是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准，分别源于19世纪德国 的“国家保护主义”，在 现代国际法中是国家自卫权的体现；在国家管辖权意义上，既不能 将港、澳、台地区居民视为“外国人”，也不能将港、澳、台地区视为我国“领域外”；根据 世界绝大多数国家的刑事立法例，我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力 度还有大力加强的空间。我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域对中华人民共和国国家或者公民犯 罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律 不受处罚的除外”。此即决定我国刑法空间效力范围

2、的保护原则。为了正确地理解该原则的适 用范围，有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，本文拟对该 原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。一、概说1.概念、渊源、根据刑法中 “保护原则”中的“原则”，实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准（criterio）。这里的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此，这里所谓的“保护原则”， 是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准。 该原则的具体内容为：不论犯罪发生在哪国领域，也不论犯罪人是哪国人，只要犯罪行为侵 害了本国国家或公民的利益，都应该适用本国刑法进行处罚。在

3、国际法和刑法理论中，该原 则亦称“（国家或被害人）保护主义”、“消极的属人原则”、自卫原则或安全原则。其中基于保 护本国利益的立场而适用本国刑法的，称“国家保护原则”或“国家保护主义;”基于保护本 国公民利益的立场而适用本国刑法的，则称为“消极的属人原则”、“被害人属人原则”或“国 民保护主义”。从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分 别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家f madovani的考证，要求适用本国刑法处罚外 国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国的 安全和尊严而提出来的;而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪

4、人的被害人属人原则”， 则源于中世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国。1在 近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的 权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或本 国公民利益的犯罪时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也不属于其属人权威的 支配，而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律”。2 但是，“现在， 只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利”。3即使那些传统 上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是普通法系国家（如英国），也

5、开始对 外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权。4刑法中保护原则的合理性，有 国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国 家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人 在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑，保护原则的合法性根据在于：当本国和本 国公民的利益没有为其它国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国 刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家 对之进行处罚的关系”。5在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护 本国国家和公民利益

6、而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强， 该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容（如保护代表一国特定 利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护），发挥着加强国际协作的作用。62. 当代刑法对保护原则的限制尽管在目前的国际法规范中，没有任何禁止对侵犯本国或本国公 民的犯罪适用本国刑法的限制性规定。（注：1927年国际常设法院在审理法国轮船“荷花号” 撞沉土耳其籍船“波兹-库特号”一案中也认为，“国际法并没有任何规则禁止国家就在其领 土之外所作的犯罪对外国人行使管辖权”。（奥本海国际法.第一卷第一分册，英詹宁斯瓦 茨修订.奥本海国际法.北京：中国

7、大百科全书出版社，1995.333.）但是，由于保护原则以 在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的行为行使刑事管 辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极 端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原则”和“国家主权平等原则”。7适用保护 原则来保护本国国家和公民的利益会必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、 犯罪发生地国之间的关系。除此之外，一国无权到他国去行使刑事管辖权的实际，也是从实 践角度一国完全贯彻保护原则的障碍。因此，世界各国在采用这一原则决定自己行使刑事管 辖权的范围时，往往是将其作为属地原则的补充，根据

8、自己情况对其适用范围作了不同的限 制。与刑法中的“属人原则”一样，世界各国对保护原则的限制主要也表现在罪和刑两个方 面。就罪的角度而言，对保护原则的最主要限制是“双重犯罪原则”。尽管在现代刑法中， 保护原则已经开始具有国际协作的含义，8但是在当代国际的背景中，国家利益仍然是世界 各国决定对外关系原则的前提和基础，任何国家在采取保护原则来确定自己刑事管辖权范围 时，仍然不可能不以保护本国国家和公民的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立 的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则，一国行使主权必须以尊重他国的主权， 尊重他国公民的合法权利为前提。同理，各国在采用保护原则来防止本国国家或公民

9、利益免 受犯罪侵害时，也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑事管辖权的范围而 言，尊重他国主权和他国公民的合法权利，首先就应该表现为尊重他国，特别是犯罪地国的 法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地国刑法没有规定为犯罪的行为，不论对犯 罪地国的主权或行为人的合法权利，都很难说是一种尊重。所以，各国在采用保护原则来确 定本国刑法的适用范围时，一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提之一。对犯罪地 法律没有规定为犯罪的行为不适用本国刑法，此即所谓的“双重犯罪原则”，也是各国在采用 保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但是，各国在采用这一原则来限制保护管辖权 的行使范围时，一

10、般都是针对普通犯罪，特别是针对一般公民的犯罪而言。对于一些涉及本 国根本利益的犯罪，如危害国家安全（如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋分裂本国领土、 发动针对本国的侵略战争等罪）、破坏国家基本经济制度（如伪造本国货币、有价证券、银 行票据等罪）、危害国家信誉与基本行政职能（伪造本国公文、印章等罪）的犯罪，许多国家都 不用“双重犯罪原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制，而是采取无条件适用本国刑法的 作法。（注：如德国刑法典第5条、法国刑法典第113-9条、瑞士联邦刑法典第4条、意大利 刑法典第7条、日本刑法典第2条。）根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领域犯罪 的外国人，但是，在一般情况下一国

11、司法机关根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的 工作。要对犯罪人适用本国刑法，通常都只有犯罪人身在本国才有可能。从考虑实践可行性 和必要性的角度考察，即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪，各国一般也不采取对 在外国领域侵犯本国国家和公民利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的作法，而往往 是以一定的法定刑为标准，只对到达一定严重程度的犯罪适用本国刑法。如意大利刑法典 第10条第1款规定:在一般情况下“外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪， 并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的”，才适用意大利刑法。 3.世界各国刑事立法中保护原则的立法模式世界各国刑法

12、典关于保护管辖原则的规定，主要 有三种形式：（1）在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公民利益的适用保护管辖原则的情 况分别规定。例如瑞士联邦刑法第4条规定的是“外国人”（注：这里的“外国人”，在瑞士联邦刑法典（官方意大利文版）第4条和第5条中本是“任何人（chiunque）”，但考虑 到该法典第6条对本国人在外国实施的重罪与轻罪作了专门的规定，故这里将使用了 “外国 人”这一用语。）在瑞士领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪，适用瑞士刑法；第5条规定的是“外 国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪，适用瑞士刑法。（2）与刑法的属人原则混合规定在一个 条文中。例如，日本刑法第2条规定，“本法适用于日本国外犯下列

13、各罪的一切人”。这 里的“一切人”，既可以是本国人，也可以是外国人或无国籍人，如果是本国人，则是刑法属 人原则的适用，如果是外国人或无国籍人，其根据则是刑事管辖的保护原则。9这是由于在 刑法空间效力对人适用的原则中，通常分为积极的属人原则（指本国刑法适用于本国公民的域 外犯罪）和消极的属人原则（指本国刑法适用于本国及其国民利益于城外遭受外国人侵害的犯 罪），前者又称“被告人国籍管辖原则，后者又叫“被害人国籍管辖原则。（3）用多个条款 明确规定保护原则适用中的部分限制条款。意大利刑法典就用第7条、第8条和第10条 三个条文分别规定了适用保护原则的不同条件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为

14、:“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪， 并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的，依照意大利法律处 罚，但需该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告 诉”。10 4.我国刑法中保护原则的必要性（1）必要性1979年刑法颁布后，国内曾有学者 关于我国刑法中是否有必要规定保护原则提出过异议。他们认为：从理论的角度看，保护原 则有强制推行本国价值之嫌，具有侵犯他国主权和他国公民利益危险；从实践的角度看，我 国的司法机关不可能到外国追究犯罪人刑事责任措施，对身在外国的外国人适用我国刑法在 实践中很难得到

15、实施。但国内刑法学界的主流观点认为，“我国刑法规定保护管辖原则，是有 其积极的现实意义的”。11关于我国刑法中规定保护原则的必要性，笔者认为，主要有以下 两方面的理由。第一，在我国刑法中规定保护原则是基于维护我国国家和公民利益的必要。 保护管辖原则是国家基于保护本国与公民利益而设定的一种刑事管辖原则，主要针对非本国 人在本国领域外实施侵犯本国国家和利益的犯罪，这可以说是国家自卫权在刑事法律领域的 一种具体体现。从国家利益的角度来考虑，由于我国的国家利益“在大多数情况下不可能得 到外国刑法的保护”，所以对在外国领域以外侵犯我国国家利益的犯罪行为适用我国刑法进行 处罚，便成为确保我国利益“免受外国

16、人的侵害的唯一措施”。12从我国公民利益的角度考 虑，在我国刑法中规定保护原则也可以为我国侨民、驻外人员、留学生以及因旅游等原因 而身处外国的我国公民提供有力的法律保护。特别是某些国家还对我国持有敌视或歧视态度 等偏见的情况下，这种保护尤其具有特殊的意义。尽管我国的司法机关不能直接到外国去采 取侦查、拘留、逮捕、起诉、审判等行使刑事管辖权的措施，但是，侵害了我国国家和公民 利益的人却可能到我国来。只要我国刑法中有关于我国可以根据保护原则行使刑事管辖权的 规定，侵害了我国国家和公民利益的人来到我国后，我们就有了追究犯罪人刑事责任的法律 依据。即使犯罪人不在我国，我国也可以根据我国的刑法规定以及与

17、相关的刑事司法协议， 向相关国家提出引渡要求或进行交涉。如果我国刑法中没有根据保护原则行使刑事管辖权的 规定，我们就可能失去保护我国国家和公民利益的主动权。所以，以保护原则作为属地原则 和属人原则补充，来防止外国人在外国领域对我国国家和公民实施的侵害，不仅是一种政治 宣言，更是一种必要的法律措施。第二，合理地规定刑法中的保护原则，并不一定就会带来 侵害他国主权和他国公民合法权利的效果。从国际法的角度来看，侵犯他国主权的行为，首 先应该是一种违反国际法公认的规则或惯例的事实。但在迄今为止的国际法，并不存在任何 明确禁止采用一国采取保护原则作为行使刑事管辖权标准的规定或惯例。恰恰相反的是，早 在1

18、883年慕尼黑会议上国际法学就在有关解决各国刑法冲突的文献中指出：“如果外国人 在一国领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击，或对该国安全都危害， 而如果这种行为发地刑法所规定应予处罚的，该国有权予以惩罚”。现代国际社会中，保护原 则在国际法的理论和实践中越来越多地得到普遍的承认。（注：在理论方面，如前联合国外交 会议主席菲德罗斯认为:“按照国际法，一个国家可以惩罚一个外国人在外国实施的一些行为， 如果这些行为针对这个国家本身或者一个国内的利益的话”。（高铭暄.刑法学原理.中国人民 大学出版社，1994.299.）在实践方面如，国际常设法院在著名的“荷花号”一案的判决中指 出：

19、“刑法的属地原则不是国际法的一个绝对的原则”，国际法并没有任何规则禁止国家 就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权。（英詹宁斯瓦茨.奥本海国际法. 第一卷、第一分册，北京：中国大百科全书出版社，1995.338.）采用保护原则国家作为刑事 管辖权辅助性标准的国家已从传统的大陆法系逐渐扩展到了英美法系，成为世界大多数国家 采用刑法管辖原则之一。在“几乎所有国家都对外国人在外国犯有危害其主权与安全的罪行 行使刑事管辖权” 13的今天，我国根据得到世界各国普遍承认的保护原则来保护我国国家 和公民的利益不受外国人在外国领域外实施的侵害，可以说是我国应有的权利，只要没有超 出必要限度，就谈不上侵

20、犯他国主权和他国公民应有权利的问题。从国与国之间的关系来看， 在刑事管辖领域中侵犯他国主权和他国公民的权利，主要表现为一国用刑法的方法在本国领 域外强制推行自己的价值观，将发生在他国领域内并受他国法律保护的行为规定为犯罪。这 个问题完全可以通过采取“双重犯罪原则”的方式来解决。只要我们尊重犯罪地国法律的规 定，坚持对在他国领域发生并不被他国视为犯罪的行为，一般不适用我国刑法，采取保护原 则就不会存在强制推行我国价值观而侵犯他国主权或他国公民权益的问题。（2）保护对象关 于刑法中保护管辖原则的保护范围，我国刑法学界也曾有过不同的认识。14我国刑法学界 的通说认为，我国刑事管辖采取以属地原则为主，

21、兼采属人原则和有限制的保护原则这种相 互融通的结合形式，为目前世界上大多数国家所认同，我国刑法所确立的刑事保护管辖原则 应包括保护国家利益和保护国民利益两个方面的内容。针对我国刑法学界的通说，曾有学者 提出异议，认为保护管辖原则仅适用于侵犯国家利益的犯罪（国家保护主义），对侵害我国公 民个人利益的犯罪适用我国刑法（国民保护主义），应属于适用被害人国籍管辖原则的范畴， 15 将保护管辖原则与被害人国籍管辖原则混合规定，违背国际法的基本理论。具体的理由 是：第一，纯正意义上的保护管辖原则自提出到逐渐被国际社会承认、接受，就是指基于国 家自卫这一基本权利保护国家利益不受外来侵犯；第二，保护管辖原则与

22、被害人国籍原则有 各自不同的理论基础，前者是基于国家主权引申出来的自卫或自保权利，后者是基于国家对 暂住域外的本国国民实行保护的政策；第三，在多数国家的刑事立法例中，保护管辖原则与 被害人国籍原则在适用上都有重要区别，后者受双重犯罪原则限制，而前者不受此限制。我 国1979年刑法和1997年修订的刑法采用了我国刑法学界通说的观点，在相应的刑 法条文中明确规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”， 只要符合刑法规定的条件，都可以适用我国刑法。二、我国刑法中保护原则的理解与适用保 护管辖原则对于保护本国国家及国民的利益，当然是有利的。然而，在该原则的贯彻过程中， 却受

23、到事实和法律的双重限制：由于罪行不发生在我国领域内，罪犯也不是我国公民，只要 犯罪人不进入我国境内，或未被引渡到我国，即使外国人的犯罪行为属于适用我国刑法保护 原则的法定范围，如果没有相应外国司法机关的配合，我国就不可能依法对其进行刑事。同 时，适用保护原则的规定毕竟是对在国外犯罪之外国人行使管辖权，若把握不当，易于侵犯 外国之国家主权。故各国在设定保护管辖原则时，多在法律上加以限制。16这种限制在我 国刑法中表现为三个方面：（一）适用的前提 本条中“外国人在中华人民共和国领域外对中 华人民共和国国家或者公民犯罪”的内容，即是关于我国刑法关于保护原则适用前提的规定。 在理解和适用保护原则的该项

24、限制性规定时，重点是把握“外国人”、“在中华人民共和国领 域外”、“对中华人民共和国国家或者公民犯罪”等概念和表述应有的内容。1. “外国人”（1） 外国人的概念 关于本条中的“外国人”这一概念，首先应该注意的是：这里的“外国人”， 不是一个等同于“外国公民”的概念，而是一个与“中华人民共和国公民”相对的概念。其 内容是泛指一切不具有中华人民共和国国籍的人，包括具有外国国籍的外国公民和无国籍人。 因此，是否具有中华人民共和国国籍，是区分“外国人”和“中国人”的关键。1980年9 月10日生效施行的中华人民共和国国籍法对取得中国国籍的方式，规定了以血统主义为 主、出生主义为辅的“混合原则”关于取

25、得中国国籍成中国公民的方式，读者可以参见中 华人民共和国国籍法的相关规定。这里需要强调的是：“一人一国籍”，“不承认双重国籍”， 是我国国籍法规定的基本原则之一。（注：中华人民共和国国籍法第3条规定：“中华人民 共和国不承认中国公民具有双重国籍”。）凡取得中国国籍的，就不能保留外国国籍；凡具有 外国国籍的，则丧失中国国籍，二者不可兼得。在确认中国国籍时，以下几点还须特别注意： 第一，中国公民私自越过边境到外国，过了一段时间后又回到中国，自称加入了外国国籍的， 应按中国人对待，但确有合法证件者除外；第二，边民的国籍，因历史、地理的复杂原因， 应灵活掌握，原则上，在中国境内犯罪的按中国人对待；在外

26、国犯罪，外国认为是中国人而 交中国政府处理的，也按中国人对待；第三，难民的国籍，按我国签署参加的关于难民地 位的公约与难民地位议定书规定的原则，按外国人对待；但华侨按中国人对待，中国 血统的外籍人按外国人对待，对外国人冒充中国人长期居住在中国，犯罪或服刑期满后又声 明其是外国人的，应查明其国籍依法处理；经查明确属外国人的，按外国人对待，一时难以 查清的，暂按中国人对待；17 （2）港、澳、台地区居民的法律地位尽管在原则上可以说具 有一国国籍，就是一国公民。但是在法律用语中，“具有某国国籍”和“是某国的公民”两个 表述并不总是具有完全相同的内涵或外延。（注：例如，意大利刑法典（第4条）、俄罗斯

27、刑法典（第12条）的规定：刑法意义上的本国公民不仅包括具有本国国籍的人，也包括在本 国内有经常性居所的无国籍的人；德国刑法典第5条第3项a）、第5项b）、第8项a） 等条目规定，上述条款仅适用于不但具有德国国籍而且还必须是在德国境内具有“经常性居 所”的人；对于某些犯罪（如国事罪）而言，有的国家规定即使丧失了本国国籍也仍然算本国 公民（意大利刑法典第242条第3款）；在某些情况下，有的国家还规定即使被告人在实施了 犯罪行为之后取得该国国籍，也适用与本国公民同样的法律规定（法国刑法典第1136 条）。）由于我国刑法中并没有明确界定“中华人民共和国公民”的范围，加之我国目前的刑 事立法与司法体系都

28、存在“一国两制”、“三法系”、“四法域”并存的情况，导致了我国刑法 理论界对我国刑法中“中华人民共和国公民”一词的内涵与外延都存在较大的分歧。一般来 说，在港、澳、台地区居民在我国领域外针对我国国家或公民犯罪应该如何处理的问题上， 我国刑法学者大致有两种意见。（1）根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，包括中华 人民共和国刑法在内的全国性法律一般不在特别行政区施行，因此，特别行政区的居民不 属于我国刑法第7条、第8条意义上的“中华人民共和国公民”。（注：如香港特别行政区有 关机构在解释有关涉港案件时就认为，香港地区居民不属于刑法第7条意义上的中华人 民共和国公民。（傅华伶.从李育辉案件看属人管

29、辖原则.高铭暄，赵秉志.中国区际刑法与刑 事司法研究.北京：法律出版社，2000.205；梁爱诗.从正确角度去看司法管辖权问题.香港律 师，1999.58.）对在我国领域外实施犯罪的港、澳地区居民，内地司法机关既不能按照我国 刑法第7条的属人原则，也不能按照刑法第8条规定的保护原则适用狭义的中华人民共和 国刑法。（2）根据中华人民共和国国籍法的规定，港、澳、台地区当然应该属于我国公 民。但是，由于港、澳是我国的特别行政区，在港、澳居民在我国领域外针对我国国家或公 民犯罪应该如何处理的问题上，需要特别对待。即对他们在我国领域外针对我国国家或内地 居民的犯罪，内地司法机关应适用刑法的保护原则，对这

30、些犯罪进行管辖。犯罪人进入内地， 内地可以直接对行为人采取刑事强制措施；犯罪人仍在国外的，我国可以通过外交途径或者 刑事司法协助协议，向犯罪行为人所在国家提出引渡请求；犯罪人返回港、澳的，内地也可 以向港、澳行政司法当局提出移送请求，从而适用“本法（即狭义的1997年修订的中华人 民共和国刑法）”。台湾地区居民在外国犯罪，原则上由犯罪地国依属地原则行使刑事管 辖权。但是，在下列情况下，祖国大陆也可行使刑事管辖权：当台湾人在国外侵害的对象是 中华人民共和国政府或祖国大陆公民，根据保护原则，祖国大陆司法机关有权管辖这类犯罪； 如果台湾人还在该国，我国根据与该国订立的引渡条约或互惠关系，可以请求该国

31、引渡罪犯； 如果台湾人返回台湾，祖国大陆可以通过两岸建立一定的刑事司法协助关系，根据祖国大陆 与我国台湾间的刑事司法协助协议请求我国台湾移送罪犯，从而适用“本法”。18笔者认 为，上述第一种观点，注意到了在我国现行的“一国两制”的政治制度的框架下，各特别行 政区“不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”，（注：香港特别行政区基本法第5条、澳门特别行政区基本法第5条。）在一般情况下狭义 的中华人民共和国刑法不在各特别行政区适用，因而各特别行政区居民即使在我国领域 外一般也没有遵守中华人民共和国刑法规定的义务，（注：香港特别行政区基本法（第 42条）和澳门特别行政区

32、基本法（第44条）都只规定了各特别行政区居民有遵守在该特别 行政区实行的法律（包括在该地区实行的全国性法律）的义务。）不能适用中华人民共和国刑 法追究刑事责任这一基本事实。如果仅从这一角度考虑，不能说没有一定的道理。但是， 这一观点却忽视了这样一个更为重要的基本事实：中华人民共和国刑法是中华人民共和国 最高立法机关制定的全国性法律，其中第6条、第7条、第8条、第9条等关于刑法空间效 力范围的规定，实际上是关于我国国家刑事管辖权管辖范围的宣示。由于国家的刑事管辖权 是国家主权的重要组成部分，无论从国际法还是香港、澳门特别行政区基本法等国内法的角 度考岔，凡是在涉及国家管辖权的地方（即涉及国家主权

33、，涉及国与国之间关系、涉及是否应 该在“一国”的基础上坚持“两制”的地方，该法中的“本法”都应该理解为“广义的中华 人民共和国刑法”（即包括一般只在内地适用的中华人民共和国刑法、香港、澳门特别行 政区适用的刑法和台湾地区适用的刑法）；该法中的“中华人民共和国公民”，都应该是指包 括各特别行政区居民在内的，所有的根据中华人民共和国国籍法具有我国国籍的自然 人。 除此之外，如果以各特别行政区居民不是我国刑法意义的“中华人民共和国居民”为据，在 任何时候都无条件坚持，各特别行政区居民在我国领域外对我国国家或我国公民犯罪，不能 依据中华人民共和国刑法处罚，还会造成这样一种极其荒谬的事实：不是我国公民的

34、外 国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪，都可能在一定的条件下适用我国刑法，而属于我 国公民的个别特别行政区的居民（如对一般犯罪不适用属人原则的香港特别行政区居民），却 无论在我国领域外实施的犯罪多么严重，也无论是否侵害了我国国家或公民利益的犯罪，只 要犯罪地国不追究，我国任一法域的司法机关都根本无法管辖。如果说从国家刑事管辖权的 角度考察，上述第一种观点在“一国两制”的政治架构中有违背“一国”之嫌的话，那么， 上述的第二种观点则不仅在逻辑层面上有形式上坚持，实际上违背“一国”之嫌，而且在事 实层面上还有不利“两制”之疑。说这种观点实际上有违“一国”的要求，是因为这种观点 在明知各特别行政区居民是我国公民的前提下，却要对他们在我国领域外实施犯罪，按照本 条规定适用于“外国人”的保护原则处理，即在刑法意义上硬生生地将特别行政区居民纳入 了 “外国人”的范畴，不再将他们作为我国的公民对待。说这种观点还会妨碍“两制，”是因 为这种观点忽视了根据内地司法机关也应遵守的香港、澳门特别行政区基本法，无论是身 在特别行政区的居民，还是各特别行政区的司法行政机关，在任何情况下都只有忠于在本法 域实行的法律的义务。对在我国领域外实施了侵犯我国国家或公民利益的犯罪，他们一般也 应该根据他们有义务遵守的特别行政区法律或