【学习课件】第二十三章(债2)债的保全和担保

1、第二十三章 债的保全和担保第一节 债的保全 第二节 债的担保 编辑ppt第一节 债的保全一、债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。债的保全是对债的相对性的突破。 编辑ppt 二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权

2、利的权利。编辑ppt丙甲乙欠10万欠10万代位权编辑ppt（二）债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项: 1.须债务人对第三人享有权利已到期，并怠于行使其权利。 2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。3.须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 编辑ppt（三）债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,

3、只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。编辑ppt案例3-1 因债务人怠于向发包方追索工程款代位诉给付欠付工程款案1998年1月1日，曹某与甲公司签订内部承包协议，约定由曹某承包甲公司第一项目部。同年5月13日，双方又签订后补承包协议，对1996年7月18日曹某以甲公司名义与乙公司签订并实际由曹某承建的工程施工合同予以追认。1998年2月20日，该工程经验收合格并交付使用。此前，乙公司已给付工程款170余万元。此后，甲公司曾向乙公司提供3份工程造价结算书。第一份载明：建筑面积5932.53平方米，工程造价201万余元。乙公司认可了建筑面积，对工程造价因未按合同约定的270元/平方米计算不

4、予认可。另两份结算书分别载明：1号房造价201万余元；2号房建筑面积684.53平方米，造价31万余元。乙公司对此均未认可。编辑ppt1998年3月25日，甲公司与乙公司、丙设计研究所达成协议，约定工程结算后，丙设计研究所对乙公司应当支付甲公司的工程余款承担连带清偿责任。1999年5月13日，甲公司以乙公司为被告向法院起诉，请求给付工程款及赔偿损失。法院在审理中委托市建筑工程造价管理处对工程进行了造价鉴定，认定工程总造价为228万余元。同年12月23日，在甲公司申请撤诉并得到准许后，曹某以建筑工程纠纷为由向法院另行起诉称：其以第三人甲公司名义于1996年7月18日与被告乙公司签订的工程施工合同

5、，该工程竣工经验收合格交付使用，造价经市建设工程造价处鉴定为228万余元。编辑ppt但乙公司只拨付工程款172万余元，其余拒绝支付。甲公司明知其权益受损，却放任不管，怠于行使到期债权。现代位请求判令被告乙公司偿付工程余款及滞纳金近8万余元，被告丙设计研究所承担连带清偿责任。被告乙公司答辩称：原告与第三人签订的内部承包协议内容不合法而无效，他们之间的债权非合法债权。第三人与我公司之间至今未进行竣工结算，无到期债权。原告的代位权诉讼不成立，应驳回其起诉。编辑ppt审理一审法院审理认为：原告与第三人签订的内部承包协议不违反法律禁止性规定，依法有效。工程造价结论形成后，第三人撤回起诉放任不管，系怠于行

6、使到期债权的表现，对原告造成了损害。第三人与乙公司于1996年7月18日签订的施工合同，未按中标价和范围签订，其总金额、单价、面积条款无效，被告辩称工程造价应按该合同约定的270元/平方米计算的理由不成立。被告乙公司应按鉴定造价支付尚欠的工程款及逾期付款的利息，被告丙设计研究所对此承担连带责任。编辑ppt法院判决：乙公司偿付曹某工程款及占用资金损失共计74 000余元，丙设计研究所承担连带清偿责任，曹某与甲公司、甲公司与乙公司之间相应的债权债务关系即予消灭。乙公司不服，提起上诉。甲公司答辩称：其对乙公司起诉后，因双方达成和解协议而撤诉，并未怠于行使到期债权，该债权正在结算之中。编辑ppt二审法

7、院经审理认为：乙公司与甲公司所订施工合同虽未按中标通知签订，违反了市建设工程施工招标投标管理办法的有关规定，因中标通知仅针对1号房工程，中标价为168.2万元，而无工程单价；甲公司实际承建的工程还包括2号房，故施工合同对1、2号房的工程量进行约定并无不妥，工程单价的约定与中标通知的中标价并不矛盾；乙公司实际给付工程款177余万元，已超过了中标通知中的中标价168万余元，故施工合同亦不可能按中标通知签订，施工合同依法仍有效。因此甲公司不存在对乙公司的到期债权，曹某行使代位权的条件不成就。原判认定施工合同中的工程单价条款无效，采用鉴定结论确定工程造价不当。判决撤销一审民事判决，驳回曹某的诉讼请求。

8、编辑ppt（四）债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。 2.对于第三人的效力。债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。 3.对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。 编辑ppt三、债权人的撤销权 （一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债

9、权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。 编辑ppt丙甲乙赠与10万欠10万撤消权编辑ppt案例3-2：孙某于1999年4月向许某借了15万元做生意，约定借期6个月，月息为银行同期利息的2倍，至同年1月本息一起付清。但随后孙某的生意连连亏损，至还款日，孙某无力偿还许的欠款。某日，许某又向孙某催债，刚好姜某也来找孙某，说欲还钱给孙某。孙某连忙使眼色给姜某，让他以后再来。原来姜某3年前借孙某2万元，现在本息已达3万元。孙某认为收回3万元就得还债，便放弃自己的债权，给姜作资金继续经营，日后好入股。编辑ppt许某后来还了解到，孙某在其儿子的婚礼上当场送给儿媳2万元礼

10、金，并在第二天将其价值10万元的轿车以5万元的低价转让给其好友唐某，唐某知道该轿车的实际价格，也知道孙某的目的是为了逃避债务。许某向法院起诉，请求孙某偿还债务，孙辩称无钱清偿。许某对孙某的上述行为，难道一点办法都没有了吗？编辑ppt分析孙某的行为已侵害了许某的债权，许某可以以自己的名义向法院提起撤销权之诉，撤销孙某不当减少自己责任财产的行为。编辑ppt（二）债权人撤销权的成立条件 债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。 1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。 2.主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人

11、主观上有恶意。 编辑ppt（三）债权人撤销权的行使 债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。债权人以自己的名义提出；诉讼被告： 编辑ppt（四）债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。即从行为发生时失去效力，第三人应将财产或利益返还债务人。债权人可以再向债务人请求清偿债务。如果债务人怠于行使对第三人的债权，债权人可以再行使代位权。编辑ppt第二节 债的担保 一、债的担保的概念和特征 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度

12、。债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。 编辑ppt（二）债担保的种类 保证担保 抵押担保 质押担保 留置担保 定金担保编辑ppt二、债的担保的分类 （一）依据担保标的不同而进行划分，可分为 1、人的担保 人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。 2、物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。 3、金钱担保，以一定的金钱作为债权担保的担保方式。编辑ppt（二）债务人的担

13、保和第三人的担保依据担保财产的来源可分为1、债务人的担保：指以债务人的一般财产或特定财产所设定的担保。2、第三人的担保：指在第三人的一般财产或特定财产上所设定的担保。编辑ppt（三）本担保和反担保以担保对象的不同为标准可分为1、本担保：指债务人或第三人为保障主债务的履行而设定的担保。2、反担保：指债务人或第三人为本担保中的担保人所设定的担保。编辑ppt三、保证 （一）保证的概念和特征 保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 保证有以下主要特征: 1.保证具有从属性。 2.保证具有独立性。 3.保证具有无偿性。 4.保证具有补充性。 5

14、.保证具有单务性。 编辑ppt（二）保证合同的成立 保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。 编辑ppt（三）保证的方式 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。 1.一般保证。指当事人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。（需当事人明确约定）一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权）编辑

15、ppt一般保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请求法院在其提供可执行财产的实际价值范围内免除保证责任。编辑ppt2.连带责任保证。指保证人在主债务不履行债务时，与主债务人对债权人负连带责任的保证。债务届满未履行的，债权人可以要求债务人（与债务人之间的连带），也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（无先诉抗辩权）编辑ppt案例3-3:借款保证合同纠纷案1993年3月6日，甲公司应乙房地产公司的请求向工商银行丙分行出具“担保承诺书”，表示愿为乙房地产公司担保，向工商银行丙分行借款400万元给乙公司从

16、事土地开发。 1993年6月8日，工商银行丙分行、乙房地产公司以及甲公司通过协商，签订了一份借款合同书，约定：乙房地产公司向工商银行丙分行借款人民币360万元，用于土地开发项目；利率为月息0.864%，借款期限为6个月，逾期不清偿，从逾期之日起加收利息20%；甲公司作为乙房地产公司的保证方，有权检查和监督乙房地产公司履行合同，当乙房地产公司不履行合同时，甲公司同意连带承担偿还本息的责任。编辑ppt当日，甲公司又出具“借款偿还保证书”言明：甲公司受借款方乙房地产公司的委托，作为其偿还借款的保证人；借款人所借款项400万元以内，保证人愿意承担代为偿还本息的责任。1993年6月9日，工商银行丙分行按

17、合同规定将360万元借给乙房地产公司用于土地开发。借款到期后，工商银行丙分行多次向乙房地产公司催讨不着，遂诉至法院，要求判令甲公司履行保证人义务，偿还借款并承担银行利息。编辑ppt分析本案的关键在于，原告是否可以不起诉借款人的情形下直接诉保证人？编辑ppt判决法院经审理认为，本案借款合同经三方自愿协商订立，是合法有效的；保证人（被告）出具“担保承诺书”和“借款偿还保证书”是有效的民事法律行为，被告拒绝履行保证人责任，是违约行为。据此，法院判决被告甲公司偿还借款及承担利息。编辑ppt（四）共同保证 共同保证，是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。 担保法第12条规定:“同一债务有两

18、个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。 没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 编辑ppt（五）保证期间是债权人不积极行使债权，则保证人的保证责任消灭的期间。（如债权人在此期间行使债权，则发生中断）1.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。约定不明的，2年后中断。一般保证中，仅债权人于保证责任期间对债务人提起诉讼，或申请仲裁，才能使保证人保

19、证责任不消灭。向债务人为诉讼/仲裁之外的请求，向保证人为诉讼/仲裁或之外的请求，均不能阻止保证责任期间届满时的保证责任的免除。编辑ppt2 连带责任保证中，主债务履行期届满6个月，约定不明的，2年后中断。债权人在期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。“要求”可包括以提起诉讼或申请仲裁方式提出的请求，以及在诉讼和仲裁之外提出的请求。但仅向主债务人提出请求，即使是诉讼上的请求，也不能阻止保证责任期间届满保证责任的免除。编辑ppt（六）保证责任的免除和消灭 保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种: 1.保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。 2.债权人放弃物的担保，在

20、放弃权利的范围内保证责任免除。 3.主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。 4.保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。5.主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭。 编辑ppt案例3-4 购销合同共同担保纠纷案1988年6月18日，甲公司与乙公司签订购销合同约定：由乙公司供给甲公司钢坯1 000吨，总金额100万元。合同签订当日，甲公司要求乙公司找银行担保。乙公司经办人吴某请丙支行广场储蓄所办理储蓄业务的工作人员易某为该合同担保。易某不经领导同意，擅自同意担保，在合同担保栏内签字，并当着乙公司

21、和甲公司双方经理及业务人员的面，拿“广场储蓄所现金付讫”业务印章，用纸片将“现金付讫”四字遮盖后交给乙公司吴某，由吴某将此章盖在合同担保栏内。编辑ppt1988年6月20日，甲公司将30万元货款进到乙公司账号上，并要求乙公司的主管单位企业管理局进行担保，企业管理局于次日在合同担保栏内签字并盖公章。嗣后，乙公司先后四次向甲公司供应钢坯共计208.267吨，计货款为20万余元，甲公司预付给乙公司货款45万元。此后，乙公司再未向甲公司供货，余下货款24万余元，乙公司也未退还甲公司。后甲公司以乙公司和丙支行、企业管理局为被告向法院提起诉讼，请求判令乙公司退还余下货款24万余元，并支付违约金和赔偿经济损

22、失。请求判令两担保单位承担连带责任。编辑ppt分析本案中企业管理局和丙支行共同为乙公司的债务提供担保，从表面上看是共同担保。但由于丙支行的担保是由其工作人员变造公章私自签订的保证合同，所以不发生保证效力。在此情况下，实际上是企业管理局单独对乙公司的债务提供了担保，是单独保证。当然，至于银行工作人员的行为是否业已构成表见代理，银行是否依然应承担授权同样的责任问题，一般认为，债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，依照过错原则分担，债权人无过错的，由企业法人承担。法院最终判决：乙公司返还甲公司货款24万余元。其银行利息损失15万余元，由乙公司和甲公司各承担一半；乙公司应向甲公司偿还款

23、额32万余元，由企业管理局负连带偿付责任。驳回甲公司对丙支行的诉讼请求。编辑ppt 四、定金 （一）定金的概念和性质 定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。编辑ppt定金有以下五种:（1）立约定金，这是指为保证正式订立合同而交付的定金。 （2）成约定金，这是作为合同成立要件的定金。（3）证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金。（4）违约定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受 定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。（5）解约定金，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的

24、一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。编辑ppt（二）定金合同的成立 定金应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应当采用书面形式。定金数额不得超过主合同标的额的20%。（三）定金的效力 定金的效力，依定金的性质不同而有所不同。关于我国定金的效力，一般认为定金具有三方面的效力。 1.定金具有证约的效力。 2.预先给付和抵销的效力。 3.担保的效力。 编辑ppt（四）定金的适用1、定金责任适用的条件不履行合同包括完全不履行或不完全履行。（只有构成根本违约时，才适用定金罚则）；主合同应当有效存在2、适用债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务

25、的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。编辑ppt（五）定金与预付款区别1、性质和功能不同。定金是债的一种担保方式，其本身并非对债务的履行。而预付款则是对合同债务的实际履行，是一种支付手段，但不具有责任形式的功能。2、产生的基础不同。定金是以定金合同为基础的，定金合同是从合同，是实践性合同。预付款的音乐会是主合同的内容之一。3、支付的方式不同。定金的支付，一般是一次性的支付，交付后，定金合同成立。预付款，则是于主合同成立以后支付，可以一次性支付，也可以分期支付。编辑ppt4、适用的范围不同。定金担保方式，可以适用于各种合同，不限于金钱合同（但借款合同中，定金提

26、保一般不得适用）。预付款则只能适用于金钱债务中。5、法律后果不同。定金交付后，可以直到多种作用。主合同完全履行时，定金可以抵作价款，或者返还给付定金的一方。如负有支付定金义务的一主未履行定金支付义务的，另一方可以认为其具有将来不履行义务的可能，视为其预期违约，而拒绝履行自己的主债务。预付款支付以后，交付方不履行合同义务的，并不丧失返还预付款的请求权，接受方不履行义务的，支付预付款的一方不会取得双倍返还预付款的权利。编辑ppt（六）定金与违约金自行总结编辑ppt案例3-5:1999年12月1日，天成房地产开发有限责任公司在北京开发的自然住宅小区开始正式施工。天成公司在报纸上发布广告，对自然小区的

27、住宅进行预售。利达服务公司的法人代表吴水军前去为本公司职工购买住房五套。在天成公司对外售房处，吴水军按照图纸与天成公司工作人员的说明，选中其中的五套位于A座三楼向阳的成居室房屋。标明的房价为每平方米5 000元。吴水军问是否签订购房协议时，天成公司的售楼工作人员说不用，等同年12月10日楼房建成后按现标价签订正式的售楼合同。编辑ppt但现在应当按规定交纳定金，每套三居室按照面积应当交5万元定金。吴水军共交了25万元定金。天成公司开具有购房定金字样的发票5张，每张金额为5万元。天成公司并在其统一适用的售楼规则表不标明利达公司所预购的五套楼房的位置。到了同年的12月10日，吴水军派人前去天成公司签

28、订购房合同。但天成公司告知，自然小区的房子已经卖完，天成公司准备退还利达公司已经交付的25万元定金。为此双方发生纠纷，利达公司向法院起诉。问：本案应如何处理？编辑ppt分析:本案的关键是要把握定金是何种定金，其交付能产生什么样的效力。根据上述案情看，当事人在房屋预售时，约定应当支付定金，此时当事人之间并没有成立房屋买卖合同，但双方已经订立预售合同，因此，这是一个立约定金。依此，定金接收方拒绝立约应双倍返还定金。编辑ppt案例分析3-6：1.甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没

29、有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求编辑ppt 其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下：（1）丙公司保证担保责任的范围如何确定？（2）甲公司转让债务的行为是否有效？（3）丙公司是否继续承担保证责任？（4）若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则丙公司是否继续承担保证责任？（5）若题中

30、甲、乙约定，预付款35万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中编辑ppt 约定如若双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲理论上最多可要求乙给付多少钱？2.甲向乙借款10万元，合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。合同到期后，甲无力还款，拍卖自己财产还款。丙以远低于市场价的价格从甲处购买了一批货物。这期间，甲的祖父去世，留给甲一笔价值11万元的遗产，甲心灰意冷放弃继承该笔遗产。后经核算，甲财产共拍卖得款6万元，乙得知丙购买货物的情况后，要求甲收回该批货物，重新拍卖。同时，甲的另一个债权人丁，也主张用拍卖的钱来偿还甲欠自己的2万元债务。那么：编辑ppt（1）

31、乙是否可以请求法院撤销甲和丙之间的买卖合同？（2）乙可否主张自己请求在先而对抗丁的债权？（3）乙能否主张对甲放弃继承权的行为进行撤销？编辑ppt参考答案1.（1）丙公司对全部债务承担责任。担保法第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确约定，因此依前述规定应对全部债务承担责任。即丙公司应该承担甲公司欠乙公司的65万元主债务及其利息。编辑ppt（2）有效。民法通则第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”即债务人转让自身的债务给第三人，须经过债权人的同意，方才有效。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁