第一章、法的一般理论 - 副本

1、法学(fxu)概论共五十八页法 ：无处不在衣：“鳄鱼”、“梦特娇”食：肯德基“豆浆门”、味千拉面“骨汤门”住：买房、广告、物业、停车行：动车事故、高速公路、航班延误、车辆召回工作：劳动合同？开公司？合同签订(qindng)？申请专利、商标？学习：推荐就业？无效退款？共五十八页法 ：无时不在个人(grn)：从出生到死亡 母婴保健法-未成年人保护法-义务教育法-教育法劳动合同法婚姻法- 继承法公司企业：从设立到终止、解散个体工商户、个人独资、合伙企业、公司公司法破产法、清算共五十八页课程体系法学概论法理学（法的一般理论）宪法行政法民法刑法(xngf)商法婚姻家庭法诉讼法知识产权法劳动法共五十八页第

2、一章 、法的一般理论一、法是什么？1、汉语(Hny)中的法 灋 灋，刑也，平之如水，从水，廌，所以触不直者去之，从去。 夏商周：刑，春秋战国：法，秦汉：律 律、令、典、敕、格、式、科、比、例等。共五十八页第一章 、法的一般理论2、西方语源上的法拉丁文 JUS权利、正义、公平抽象的正义原则和道德律令(l ln)由国家制定和颁布的具体规则。共五十八页第一章 、法的一般理论3、法的概念和特征关于概念的争议一是基于法的本体，代表性的定义有：（1）、规则说；（2）、命令说（3）、判决说二、基于法的本源，着重说明(shumng)法的基础和来源，其代表性的定义：（1）、神意论；（2）、理性论（3）、公意论（

3、4）、权力论三、基于法的作用和功能，着重说明法的工具性（1）、正义论（2）、社会控制论（3）、事业说共五十八页第一章 、法的一般理论法的特征：（1）、法的规范性存在形态上法是一种规范 法是一种社会规范(sh hu u fn)规定了人们的行为模式 可为-勿为应为，以权利和义务作为调整机制 特殊性：对行为方式的规定、指引共五十八页第一章 、法的一般理论（2）、法的国家意志性 国家是法存在的前提条件，法表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志决定。 一切法的产生，大体上通过制定和认可两种途径 法是实现国家意志的重要手段 列宁：“意志如果是国家的，就应该表现为政权机关制定的法律(fl)，否则意志

4、这两个字只是毫无意义的空气震动而已” 共五十八页第一章 、法的一般理论（3）、法的国家强制性 例：道德与法律的区别 （4）、法的普遍性对象的广泛性、法的效力的重复性， （5）、法的程序性法是强调程序、规定程序和实行程序的规范 举例：选举(xunj)程序、立法程序、审判程序共五十八页第一章 、法的一般理论 从功能上说，程序的规定是一个角色分派的体系，是人们行为(xngwi)的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺利实现的条件设定。（6）、法的可诉性可争讼性可适用性共五十八页第一章 、法的一般理论法的概念法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性和可诉性的社会规范。

5、法是由国家制定或认可的、体现由特定物质生活条件(tiojin)决定的统治阶级意志和社会共同生活需要，以权利义务为内容，并以国家强制力保证其实现的一种行为规范体系。共五十八页第一章 、法的一般理论法和法律是什么(shn me)关系？ 法律是法中最为明晰的组成部分，是法在现实制度层面上的表现 广义和狭义之分 广义的法律宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、国际条约等在内的一切规范性文件。狭义的法律全国人大制定的基本法律以及全国人大常务委员会制定的除基本法律之外的法律。共五十八页第一章 、法的一般理论4、法的产生与发展（1）、法的产生 法不是从来就有的，它

6、是一个社会历史范畴，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。 主流观点：法是随着生产力的发展、私有制的出现，阶级(jij)的形成和国家的产生而产生，并经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。共五十八页第一章 、法的一般理论（2）、法的历史类型标准：法的阶级本质、经济基础奴隶制法封建制法资本主义法社会主义(shhuzhy)法 总结：法律的发展历史经历了一个从自然经济的法到商品经济的法、从义务本位的法到权利本位的法、从专制的法到民主的法。共五十八页第一章 、法的一般理论（3）、法系-英美法系与大陆法系 为了比较研究各国在法的历史传统方面的共性和差异，西方法学家首先提出了法系的概念。 法系是指根据若干

7、国家和地区基于法的历史传统原因在法律意识和法律实践等方面所具有的共性而进行的法律分类，它是这些具有共性或共同(gngtng)历史传统的法律的总称。共五十八页第一章 、法的一般理论 大陆法系-是指以罗马法为历史渊源和基础，并以法国民法典和德国民法典为主要(zhyo)标志或与其具有继受关系并因之具有某些相似性、不变性的各国家、各地区的法律的总称。 英美法系通常是指以英国中世纪以来的普通法为基础，以判例法为主要标志并与其存在继受关系，因此具有某些相似性、不变性的国家和地区的法律的总称，-英国法系，普通法系，判例法法系。 共五十八页第一章 、法的一般理论两大法系比较 法律渊源大陆法系：制定法，英美法系

8、-判例法 法典编纂系统的法典形式，逻辑严谨；单行的法律法规，强调根据(gnj)具体经验解决具体问题 法律结构上公法、私法；普通法、衡平法 法律适用传统制定法的规定，法律解释；以往的判例 诉讼程序职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，英美法系倾向于当事人主义，法官消极中立、对抗式辩论。共五十八页第一章 、法的一般理论二、法学(fxu)是研究什么的？ 法学一词，在中国先秦时被称为“刑名法术之学”，自汉代开始有“律学”的名称。 在西方，古罗马法学家乌尔比安：（公元170-227年）人和神的事务的概念，正义和非正义之学。 现代的法学（法律学或法律科学），是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，

9、是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。共五十八页第一章 、法的一般理论1、法学的研究对象（1）法学的研究对象首先是法（2）法学还要研究各种“法的现象(xinxing)” （3）法学还要研究“与法相关的问题” 共五十八页第一章 、法的一般理论2、法学体系中的四大(s d)类分支学科（1）、理论法学（2）、应用法学（3）、历史法学（4）、综合法学共五十八页第一章 、法的一般理论3、学习法学的目的、方法（1）、知法守法用法（2）、熟悉法律语言 观点：现代法律是权利法，权利是法律最重要的语言符号。 最重要的三个词汇：权利、义务、责任 举例： 民法财产权与人身权，进一步细分物权、债权

10、、知识产权、人格权、身份权、继承权等。 （3）、形成(xngchng)法学思维共五十八页第一章 、法的一般理论三、法律关系1、法律关系的概念 法律关系是法律规范在调整人们行为的过程中形成的，以权利(qunl)和义务为内容的特殊的社会关系。 本质是法律所保护的强制性的法律秩序举例：恋爱中的情感关系、婚姻关系、买卖关系、借贷关系共五十八页第一章 、法的一般理论2、法律(fl)关系的特征（1）、是以法律规范为前提的社会关系（2）、以法律上的权利、义务为内容形成的社会关系。（3）、是以国家强制力作为保障手段的社会关系共五十八页第一章 、法的一般理论3、法律关系要素 法律关系的主体(zht)、法律关系的

11、内容、法律关系的客体。（1）、法律关系主体自然人：法人：其它组织：国家：共五十八页第一章 、法的一般理论1、权利能力 由法律所确认的享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系必须具备的前提条件。 自然人的权利能力问题，从不同角度进行： 根据享有权利能力的主体范围不同，分为一般权利能力和特殊的权利能力。 按照法律部门的不同，分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。 法人的权利能力：自法人成立(chngl)时产生，至法人解体时消灭，其范围是由法人成立(chngl)的宗旨和业务范围决定的。2、行为能力：法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

12、 共五十八页第一章 、法的一般理论（2）、法律关系的内容 任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的权利和义务(yw)关系 权利和义务，是法学范畴体系中的最基本的范畴。 权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为，必须怎样行为或不得怎样行为。 义务指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。共五十八页第一章 、法的一般理论（3）、法律(fl)关系客体 概念：法律关系客体的种类1、物2、人身利益3、智力成果4、行为共五十八页第一章 、法的一般理论（4）、法律(fl)关系的产生、变更和消灭 法律关系是法对社会关系加以确认和保障的结果

13、，相对的稳定性，社会生活的动态性法律事实的种类 法律规范规定的、能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况 客观存在的外在现象、具有法律意义的事实1法律事件2法律行为共五十八页第一章 、法的一般理论四、法律责任1、概念两层含义：一是责任关系，二是责任方式 2、法律责任的特点（1）因违反法律上的义务（包括(boku)违约等）关系而形成的责任关系。（2）一种责任方式，承担不利后果。（3）存在前因与后果的逻辑关系。（4）由国家强制力实施或者潜在保证的。3、法律责任的分类所违反的法律的性质主观过错行为主体的名义责任承担的内容。共五十八页第一章 、法的一般理论4、法律责任的构成 构成法律责任必须具备的各

14、种条件或必须符合的标准 （1）、主体(zht)（2）、过错（3）、违法行为（4）、损害事实（5）、因果关系共五十八页第一章 、法的一般理论5、归责(u z)与免责（1）规责原则 对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。 责任法定原则。因果联系原则。责任相称原则。责任自负原则共五十八页第一章 、法的一般理论责任法定原则。 举例：法无明文规定不处罚、法无明文规定不为罪 澳大利亚悉尼北部的曼利海滩 裸体运动爱好者 曼利市政府： 1919年地方政府法案：“市一级政府可以(ky)在游泳者着装不当、修补不当、衣料透明等不文明的情况下，禁止游泳者的行为，而且可以(ky)对其提起法

15、律诉讼。共五十八页第一章 、法的一般理论因果联系原则1）确认行为与危害或损害结果之间的因果联系2）确认意志、思想等主观方面因素(yn s)与外部行为之间的因果联系3）区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。 举例：刑事案件，受害人心脏病、脑溢血等自身生理特质导致死亡 共五十八页第一章 、法的一般理论责任相称原则。（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应（2）法律责任的轻重(qngzhng)和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。（3）法律责任的轻重和种类应当与行为人主观恶性相适应。共五十八页第一章 、法的一般理论责任自负原则（1）违法行为人对自己的违法行为负责（2）反对株连或变

16、相(binxing)株连（3）不枉不纵共五十八页第一章 、法的一般理论（2）、免责 行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。免责情形： 1、时效免责2、不诉免责3、自首、立功(l gng)免责4、补救免责5、协议免责共五十八页第一章 、法的一般理论五、法治与法治国家1、法治的概念 公元前4世纪，古希腊著名思想家亚里斯多德: “法治应包含两重意义：已成立(chngl)的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制订得良好的法律。” “法治应当优于一人之治。” 。共五十八页第一章 、法的一般理论“法治”含义（1）、一种宏

17、观的治国方略。 法治、人治、德治(d zh)、礼治（2）、现代法制的一种特定德性。 古代：依法办事 “刑不上大夫、礼不下庶人” 现代：社会关系参加者的普遍规则 法国卢梭：“统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。” （3）、一种民主的政治实践模式。 “权源由法、权行由法、权变由法、权灭由法”（4）、一种理想的道德价值观。共五十八页第一章 、法的一般理论 法治是一个综合的、开放的概念。 “依法治国”是其外在形式，“良法之治”是其内(q ni)在特质。 主旨在于依据上述特定的价值观来构建社会的基本结构和运行方式，形成以法律制度为主导的有序化的社会管理模式，进而形成一种理性的社会状态和理想

18、的社会秩序。共五十八页第一章 、法的一般理论2、法治国家的概念 最初是相对于“警察国家”，是一种关于国家形式和治国方式的统称。 “警察国家”的特点：只有君主才是主权者，他是不受任何制约的公权力的承担者，臣民对君主没有任何权利。国家权力(qunl)，特别是行政权力(qunl)必须依法行使，“法治行政”或“法治政府” Government By Law 法治国家：指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。共五十八页第一章 、法的一般理论“法治国家(guji)”基本要素： (1)公布一部宪法确立权力分立以限制国家权力的集中； (2)赋予保证公民免受他人侵犯或国家非

19、法干预的基本权利； (3)行政机关依法办事； (4)对个人因征用、为公献身和政府滥用职权而造成之损失的国家赔偿义务； (5)法院为防止国家权力侵犯公民权利而提供法律保护； (6)司法独立审判制度和禁止刑法的追溯力。共五十八页第一章 、法的一般理论3、法治(fzh)国家的基本构造与社会条件第一、其政治统治模式应该是民主政体形式。 民主政体的特征：遵循预定程序，服从多数决策，容许少数意见。 第二、其国家权力结构应该是分工制约的关系。 核心要求是国家权力的合理分工与有效制约。 共五十八页第一章 、法的一般理论第三、其社会控制原则应该是服从法律治理。 通过法律实行社会控制，其他手段都服从法律，社会整合

20、主要通过法律实施和实现 第四、其经济条件应该是市场经济机制。 法治是以商品经济即市场经济为基础的。 第五、其文化条件应该是理性(lxng)文化基础。 科学精神、人权思想、公民意识、权利义务观念共五十八页第一章 、法的一般理论4、法治国家的共同标志与个性差异 形式标志是指法治国家的外在表现方式以及(yj)实现法治国家的技术条件。 主要包括完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格的执法制度、公正的司法制度、专门化的法律职业等等。实质标志是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。 涉及法律与政治、公共权力与国家责任、权力与权利、权利与义务等方面的关系。 不同国家进行法治建设

21、有不同的国情条件和本土资源，势必存在差异。共五十八页第一章 、法的一般理论5、建设社会主义法治国家(guji) （1）、法治国家的中国进程 1978年起，邓小平提出了“发展社会主义民主，加强社会主义法制”、“一手抓建设、一手抓法制” 。 1997年，中共“十五大”提出“依法治国”基本方略，并提出“2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。 2011年3月10日，吴邦国，十一届全国人大四次会议，中国特色社会主义法律体系的立法工作目标完成。共五十八页第一章 、法的一般理论2、社会主义法治国家的目标形式标志第一、完备统一的法律体系 第二(d r)、普遍有效的法律规则 第三、严格公正的执法制度

22、第四、专门化的法律职业 实质标志第一、法律与政治关系的理性化制度 第二、权力与责任关系的理性化制度 第三、权力与权利关系的理性化制度 第四、权利与义务关系的理性化制度 共五十八页第一章 、法的一般理论六、法的适用-司法 1、概念、特征 司法，又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体(jt)应用法律处理案件的专门活动。 （一）司法主体的职权是法定的。（二）司法活动是有严格程序规定的。(三)裁决权威性共五十八页第一章 、法的一般理论2、司法的基本要求（一）公正性（二）救济的及时性 (三) 高效性3、司法的基本原则（一）以事实为根据。以法律为准绳（二）司法独立(s f d l)原则

23、（三）司法责任原则。（四）公民在适用法律上一律平等（五）依法行政、司法独立原则共五十八页第一章 、法的一般理论七、执法1、执法的含义和地位有广义和狭义两种含义广义的执法，指一切执行法律的活动狭义的执法，为“行政执法”。 2、执法的主体第一类：中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府 第二类：各级人民政府中享有执法权的下属机构行政部门。 第三类：因法律、法规授权而具有管理社会公共事务职能的组织和按照法律、法规规定，由国家行政机关(jgun)委托授权的依法成立的管理公共事务的事业组织。 共五十八页第一章 、法的一般理论2、执法的种类（1）、行政监督（2）、行政处理行政许可、行政征收、行政给付。（3）、行政强制（4）、行政复议(xn zhn f y)（5）、行政裁决（6）、行政调解3、执法主要原则（1）、依法行政原则（2）、公正性原则（3）、合理性原则（4）、效率性原则共五十八页第一章 、法的一般理论八、