法治思维和法治方式

1、汪永清：法治思维及其养成党的十八大提出要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发 展、化解矛盾、维护稳定的能力。2014年1月7日，习近平总书记在中央政法 工作会议上明确要求，党委政法委要带头在宪法法律范围内活动，善于运用法治 思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重 要作用。这标志着我们党对党的执政规律的认识、对法治的认识、对领导干部素 质和能力建设的认识都提到了新高度，对于建设社会主义法治强国具有重要意 义。习近平总书记明确指出，党的领导和社会主义法治是一致的，党的政策成为 国家法律后，实施法律就是贯彻党的意志，依法办事就是执行党的政策。因此， 我们

2、讲的法治，是社会主义法治。我们讲的法治思维是基于法治的固有特性和对 法治的信念，认识事物、判断是非、解决问题的思维方式。从国家工作人员的角 度看，法治固有的取向是：权力来源于法律，权力受制于法律，权力与责任相统 一，权力要尊重权利。一般来说，法治思维具有以下五个特点：法治思维是规则思维。规则是一定程度上凝聚众人意志并为众人所认同 的行为规范，具有确定性、可预期、可执行等特点，是人们对事物理性期待的体 现。规则思维的逻辑起点是：既定的规则告诉人们哪些可为（权利）、哪些不可 为（义务），以及如何行为（程序）；人们的行为后果是可预期的；规则的确定 性、可预期是可兑现的。对政法机关来说，维护社会稳定，

3、首先要严守规则，维 护规则的稳定，否则就会破坏人们的预期，理性就变成感性、心安就变成恐惧、 有序就变成无序。作为规则思维，法治思维有两个基本特性：普遍性优于特殊性。法律是普遍的行为规范，其规定的关系模式具有普遍性， 而运用法律所要解决的具体问题具有特殊性。在这里，对普遍性的考虑是第一位 的，对特殊性的考虑是第二位的。即使适用规则眼前会产生不尽如人意的结果， 也不能以需要解决问题的特殊性排斥规则的普遍性，更不能以下不为例为借口突 破规则。否则，就会破坏人们的行为预期，社会就会无序。因此，当碰到问题时， 我们首先要弄清楚是偶然出现的问题还是反复出现的问题。对反复出现的、普遍 性问题，要摸清情况、找

4、准症结，通过确立政策措施、完善制度机制推动解决； 对个别性、偶发性问题，要依据既定规则理清权利义务关系，明确责任归属，逐 项研究解决。恪守非人格化权威。法治作为规则之治，是一种非人格化的治理。从法律主 体上界定，权利与权力的本质区别在于：权利的主体是人格化的，与特定的人和 利益相联系；权力的主体是非人格化的，不能与特定的人和利益相联系。如果权 力的主体人格化，就等于把权力与特定的人和利益挂钩，就会导致公器私用、以 权谋私。从人类发展史看，人格化权威与非人格化权威始终存在并发挥各自作用， 但非人格化权威在国家治理中具有优越地位。在我们的文化中，比较崇尚人格化 权威，对诸如规则这样的非人格化权威，

5、有时也要尽量转化为人格化权威，才能 被接受、遵从。比如红灯停、绿灯行，是一种非人格化的权威和制约，但如果没 有执法人员在场，这一规则往往就形同虚设，形成独特的“中国式过马路”现象。 这种无视非人格化权威，不接受非人格化制约的现实，给社会治理带来很高成本 和不确定性。善于运用法治思维，就要自觉恪守非人格化权威，接受非人格化制 约，用法律规则推动工作、解决问题。法治思维是权利义务思维。权利和义务是法律关系的关键要素，是判断 是非对错的标准。法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题， 通过权利和义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚功能。法治思维以界定、分析权利义务为主线。既

6、定规则以权利和义务为核心内容， 其意义在于：一是使人们知道可以做什么，应当做什么，不能做什么。二是使人 们对行为后果有明确预期。三是遇到矛盾时，当事人与裁判者能找到共同的评判 标准。从法律上讲，权利是具有合法性的理由。持有这个理由，相应的行为、利 益、主张和期待就会在法律上被视为正当。法治思维的实质就是不断界定、分析、 称量权利义务关系，确定谁有权利、谁有义务及其权利和义务的限度。法治思维具有推定特性。法治的根本问题是解决权利与权力的关系问题，制 约权力、保障权利是法治的主线。权利问题上，凡法律所不禁止的，便应推定是 公民的权利。权力问题上，凡法律未明确授权的，都应推定为不得行使。前者表 达了

7、公民权利只有经过法律才可限制，否则就是破坏法治；后者表达了未经授权 的权力都保留在人民手中，执法机关如果使用，就是滥用，也是破坏法治。法治 思维中，还有一些特定的推定内容，比如无罪推定原则、负面清单制度等。这些 推定表明公权力的有限性，其功能是每做一项权利推定，就是给公权力划定边界。 把权力关进制度的笼子里，首先要用法治思维认清、把握权力的本质，增强用制 度约束权力的自觉性。法治思维是程序性思维。程序的基本含义：一是任何人不能做自己的法 官。二是同等情况同等对待、同等关注。三是权力在阳光下运行，在监督中行使。 四是执法司法者不能从当事人那里牟利，否则会出现偏私。程序的本质是一种形 式合理性、可

8、实践的理性。借助程序这个“形式性操作杠杆”，就把利益的博弈 和价值衡量转化为在法治规程上表达的诉求，人情、关系、偏见、恣意才会被消 除，相应纠纷和问题最后都会在法治轨道上得以解决。机会公平。主要是指起点公平、过程公平。这符合人们的普遍理性。先来先 得、抓阉决定胜负都是机会公平的经典例子。法治思维不仅要考虑实体上是非对 错，更要确定一套开放、公平、透明的程序规则。既定程序对每一个人都是相同 的，按程序办事，最终结果即使不尽如人意，但因公平、透明，各种不满都会自 我释然。从人类生活经验看，程序优先的价值就是从制度上最大限度地维护人们 在起点、过程上的公平。中立公正。古罗马皇帝康德茂喜欢决斗，而且从

9、未输过。究其原因，格斗规 则由他制定：凡他上场必手执利刃，而对方只能按他要求或持木质工具或徒手。 这种既当运动员又当裁判员的方式，违背了程序中立公正原理。正如马克思所说， 当规则利己和偏私的时候，公正就没有任何意义了。执法司法权作为国家权力， 如果不能中立公正行使，就会导致寻租越轨，丧失公信力。权利救济。无救济则无权利。任何人权利受到侵害，都应通过平等机会和公 正程序得到救济。权利救济渠道是社会关系修复的主渠道，对维护社会秩序作用 重大。法治思维是权衡思维。法治作为定分止争的实践理性，突出特征在于对 各种价值和正当利益的合理平衡，因而法治思维必然体现着权衡利弊、瞻前顾后、 兼顾各方的思维特征。

10、它所要求的是，看问题、作决策，要依法处理好当前和长 远、局部和全局、个别和一般的关系，尽可能把事情考虑得更周全，把方案设计 得更缜密，努力把负面影响消化掉，不能为了解决一个问题，不管会不会引发新 问题；为了出台一个政策，不管会不会引起负面效应。权衡精于度。哲学上讲，凡事要一分为二。不少事情不仅要一分为二，还要 一分为三甚至为多。这就要求处理时把握好度。由于社会关系的复杂性和价值取 向的差异性，法治思维要求在利益与正义、自由与秩序、公平与效率、安全与限 制、平等与差别、生存与发展等不同价值之间进行平衡，力求消除冲突，做到既 尊重多数又保护少数，既维护秩序又尊重自由，既维稳又维权，既注重形式正义

11、又注重实体正义，以实现各价值追求的耦合，实现双赢甚至多赢。关键是依法办事。凡事要拿捏好，是很难的。法律由于合理界定了权利义务、 确定了利益关系，总结了权衡精于度的各种经验，能够有效保障各利益主体的合 理利益，平衡各利益主体的关系，实际上，这是为处理问题定好尺度。宪法和法 律规定的，就是看问题、作决策、办事情的度量衡。法治思维是建设性思维。建设性思维以建设社会、修复被损害的社会关 系为目的。从人类社会发展史看，法治作为治国理政方式，从来都是建设性而不 是破坏性的。法治思维以建设性思路确定制度，修复社会关系，解决社会问题。根据法治思维在不同领域、不同问题上的运用，可分为三个层次：一是认知 判断层次

12、，即运用法治原理和法律规定对社会问题进行观察、认识，自行得出初 步判断。这是普通社会成员应具备的法治思维。二是逻辑推理层次，即运用法治 原理和法律规定，对社会问题进行分析判断、综合推理，得出相应结论或者拿出 解决办法。这是法律职业人员应具备的法治思维。三是综合决策和制度建构层次， 即在上述两个层次基础上，结合经济、政治、文化、社会等因素进行综合衡量， 作出符合法治要求的决策或者建构法律制度，对更宏观的问题提出长远的解决方 案。这是领导干部应具备的法治思维。法治方式是运用法治思维处理和解决问题的行为方式。善于运用法治方式， 关键要消除旧的思维模式下形成的与法治要求不符合的办事方式，比如托关系、

13、运动式治理等。对领导干部而言，唯上的思维、权大于法的思维都会导致对法治 的舍去。党的十八大以来，法治思维和法治方式得到高度重视和创造性运用。以习近 平同志为总书记的党中央把法律作为凝聚社会共识的最大公约数，坚持依法执 政，全面推进依法治国，保障改革在法治轨道上有序推进，深入推进执法司法体 制改革，用法治思维推动政法工作发展，做到党的领导、人民当家作主、依法治 国有机统一。习近平总书记要求我们信仰法治、坚守法治。做到这点，必须注重 法治思维的养成。养成法治思维，既需要国家和社会由外而内地推动，更需要我 们由内而外地自觉培养。深化对法治的认识。法治是迄今为止人类能够认识到的最佳治国理政方 式。当今

14、世界的竞争归根结底是制度竞争。法治是现代制度文明的核心，是国家 治理体系和治理能力现代化的重要标志。我们不仅要深化对法治重要性的认识， 而且要深化对法治本质的认识，增强养成法治思维的自觉性。法治既是工具，更 是价值，是工具和价值的结合、手段和目标的统一。只有把法治作为价值来追求， 才能提高法治思维的层次和水平。法治既授予权力，更约束权力。权力来源于法 律，权力的行使必须按照法定的权限和程序进行。这就是说，权力有边界，行使 权力与接受监督、承担责任要相互统一。从这一意义上讲，法治的要义首先是限 制权力、防止滥用。对掌握权力的人来说，法治首先意味着对自己是一种约束。 我们要深谙权力的有限性，树立正

15、确的权力观、法治观，为正确把握法治思维奠 定思想理论基础。树立对法治的信仰。法治信仰，是基于对法治油然而生的神圣情感，是 对法治发自内心的认同和尊崇。法治之所以能够被信仰，是因为法律是人民意志 的体现，是社会全体成员的行为准则；是非人格化权威，超脱于特定的人和利益， 能够激起社会成员信仰层面的尊崇；是一种实践理性，凝结着民族精神，承载着 规律和真理。信仰法治，首先在内心要敬畏法治，这样才能由衷地认同和尊崇。 要树立法治全上的理念，自觉把法治顶在头上、记在心中，明白法律是神圣不可 亵渎、必须严格遵照执行的。对政法机关来说，敬畏法治，最根本的是要敬畏法 治对执法司法权的约束，敬畏公民的合法权益，自

16、觉把执法司法权用来为人民谋 利益。同时，行为要践行，真正把法治作为工作、生活的准则、指南，推动形成 办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境。提高法治素养。彭真同志曾说过，领导，就要按照法律来领导。如果不 学法、不懂法，怎么能领导？！政法工作人员首先要带头学法，不仅学履行职责 所需的法律知识，而且学法治原则、原理、精神，重点掌握法律授予什么权力、 边界在哪里、行使的程序是什么、不依法行使应承担什么责任等，提高依照法定 权限、程序行使权力的素养。其次，要加强法律逻辑训练。法律逻辑推理是运用 法治原理和法律规定，对社会问题、案件进行分析判断、综合推理，并得出相应 结论或者拿出解

17、决办法的思维过程。通过法律逻辑推理，法律条文才能变得鲜活 起来。想问题、作决策、办事情，第一原则就是依法办事，有法律规定的，遵循 法律规定；没有法律规定的，遵循法治原则。越是问题复杂，越是情况紧急，越 要用法治思维去思考、处理。只有这样，办事情、处理问题才会更稳妥，更经得 起历史的检验。最后，还要注重法治实践锻炼。要深入执法司法一线，剖析案例， 探寻个中法律精神、法律规则及其运用方法；了解掌握实践中存在的突出问题， 运用法治原则、法律规则思考解决办法，提高从法治层面研究解决问题的能力。坚守法治底线。政法工作人员在全面推进依法治国历史进程中肩负着双 重责任：以履行执法司法职责，推进依法治国；以模范守法，带动全社会守法。 坚守法治的定力、坚定法治的意志，是政法工作人员必备的职业品质。要带头守 法，自觉用法律约束和规范自己的行为，做守法的模范。要克服特权思想，决不 做凌驾于法律之上的特殊公民。要严格依法办事，这是养成法治思维最核