2021年企业管理员工跳槽中常见法律误区及应对技巧

1、一、企业管理员工跳槽中的常见法律误区及应对技巧员工辞职一定需经单位批准吗？或许是由于历史的原因，目前许多企业和员工仍然认为员工辞职要写辞职申请，要得到单位批准。其实这是一个很大的误解。现行法律规定得很明确，员工辞职只需提前30 天通知企业即可，没有其他条件。许多企业认为，如果员工辞职时不办理工作交接或与企业有未了纠纷而企业又只能放人，则岂不是损害了企业的利益？法律对此的回答是，如果员工辞职时未办理工作交接或与企业有未了纠纷的，企业可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职，二者不能混为一谈。员工提出辞职，用人单位不须支付经济补偿金有许多劳动者向笔者咨询，向单位提出申请辞职

2、，原公司是否应支付经济补偿金？上述劳动者的咨询，具体要看劳动者提出辞职的具体理由，如果劳动者是被迫辞职或符合法律规定的情形，可以得到经济补偿金，如果是劳动者无故辞职则很难能得到经济补偿金。被迫辞职包括依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 15 条之规定用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的、克扣或者无故拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付劳动者的劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。劳动合同法第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报

3、酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；劳动合同期满=劳动关系自动终止劳动报酬（包括加班费）只能保护60 天由于劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60 天，所以实践中有的人认为劳动报酬只能

4、保护 60 天，即，到约定发薪日单位未发工资的，劳动者就应当在次日起60 天内主张，否则就不能得到法律保护。我们认为，劳动法规定的 60 天是申请仲裁的期限，是从争议发生之日起计算。发薪日未发薪，并不意味着争议已发生。故本条作出该规定。用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已发生、劳动者应在劳动法规定的 60 天期限内申请劳动仲裁。如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，争议发生时间可从劳动者追索之日起算。鉴于劳动部工资支付暂行规定明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时

5、间、领取者的姓名以及签字，并保存2 年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起60 日内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以 2 年为限。追索2 年以上的劳动报酬，则以用人单位没有异议为限。员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位劳动合同法第三十七条规定 “劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 ”这是对劳动者单方解除劳动合同，提出的程序要求和条件要求。因此，如果贵公司的候选人与原单位的劳动合同中，没有对劳动者单方解除劳动合同附加其它约定的话，劳动者在行使单方解除权的时候，只须提前 30 日书面通知原单位，并不需要征得原单位的同意。如果劳动者是被迫辞职或符合法律规定

6、的情形，不用提前一个月通知。当然，如果劳动者因个人原因解除劳动合同违反了劳动合同中的相关约定，构成违约，则还应承担相应的违约责任（比如关于服务期的约定）。离职员工无权领取年终奖劳动法第46 条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，年终奖属于劳动报酬，所以也须遵循同工同酬的原则在年终奖的问题上，建议企业要充分利用好规章制度、劳动合同等有效工具。在年终奖是否属于法定的劳动报酬的理解还存在分歧的情况下，企业可以在对劳动报酬进行一般规定之外，另行详细明确年终奖的发放范围、发放标准和发放方式。企业还可以规定，年终奖是员工的一项特殊福利，而非一般的劳动报酬，是企业依据员工绩效考核做出的一种激

7、励方式，从而明确本企业年终奖的基本属性。这些内容，企业可以通过制定和完善有关规章制度的方式来进行，也可以直接在与单个员工签订的具体劳动合同中加以约定。完善的年终奖制度不但有利于提高公司的凝聚力和员工工作积极性，也能更好地维护公司的合法权益，减少不必要的争议和麻烦。【争议焦点】离职员工是否有权领取年终奖？支持者认为，离职员工也在过去的一年中或多或少为公司做出了贡献。年终奖既然是对员工一年工作的奖励，那么，企业就应当贯彻同工同酬的原则，合理给予离职员工年终奖。反对者认为，年终奖并非法定的劳动报酬，只要不违反法律规定和劳动合同约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和方式。【忠告】对于年终奖的发放

8、方式，单位一定要在规章制度和劳动合同中加以明确。有的单位把年终奖分成两部分，一部分作为 “年终奖 ”发放，离职员工也可享受相应的份额；另一部分作为 “年底双薪 ”发放给在册员工，甚至在第二年年初作为 “开业年事” 发放。这样既在一定程度上体现了公平的原则，也有利于留住人才.年终奖的设立是企业内部管理事务的一部分，而不是劳动法及相关法规强制调整的内容。劳动法是社会法，兼具公法和私法的性质。其公法性质主要体现在对员工的基本生活保障上，如最低工资标准的执行、社会保险费的缴纳等。此类强制性规定，用人单位和员工都应当严格遵守。但年终奖属于劳动法私法性质的内容，劳动法并没有规定用人单位必须给员工发放年终奖

9、，因此，用人单位完全有权决定是否发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准和方式。因此，在年终奖的发放问题上，笔者建议用人单位要充分运用好规章制度、劳动合同等工具。年终奖并非法定的劳动报酬，在不违反同工同酬、公平合理的前提下，用人单位可以通过制定规章制度和劳动合同等手段决定年终奖的发放范围、发放标准和发放方式。年终奖属不属于劳动报酬的范围，目前还有争论。但毫无疑问，年终奖作为一种特殊的奖金，必然与员工的薪酬收入和企业的绩效管理紧密相关。一般来说，每个用人单位都有权自主制订年终奖的分配方案。如果没有劳动合同或集体合同的约定，也没有企业规章制度的规定，企业可以根据自己的经营情况决定是否发放年终

10、奖，以及年终奖的发放标准和范围等。但是以员工离职作为扣发年终奖的方式值得进一步商榷。竞业限制补偿金随工资一起发放竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，在劳动合同解除或终止后开始生效。由于限制了劳动者一定时期内的择业权，因此在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款的，必须约定经济补偿。这种经济补偿金应当是在劳动合同解除或终止后给予的，公司在员工每月的工资中增加一笔钱，不应当视作是竞业限制的经济补偿。竞业禁止的经济补偿金可在劳动者离职后一次性或分期给予，其标准有约定的从其约定。由此发生争议的，上海仲裁机构一般按劳动者本人解除或终止劳动合同前12 个月（不足 12 个月按实际月数）的平均工资收入的

11、20%至 30%确认。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，在劳动合同解除或终止后开始生效。由于限制了劳动者一定时期内的择业权，因此在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款的，必须约定经济补偿。这种经济补偿金应当是在劳动合同解除或终止后给予的，公司在员工每月的工资中增加一笔钱，不应当视作是竞业限制的经济补偿。为了减少加班费支出，与员工协商确定加班费的金额因为劳动法没有规定详细的加班费计算的基数一般原则上看双方约定，如果没有约定劳动合同或者集体合同的约定，如果没有则看当地地方的政策，例如上海市按照实际工资的70%，北京市按照实际小时工资标准支付，有的地方没有规定，原则上不低于最低工资标准。阀定节

12、日和周休日两者性质不同，所以，国家劳动法规定，劳动者在法定节假日和周休日加班，支付的加班工资标准也不同。按照劳动法的规定，一般休息日加班，首先应安排补休，无法安排补休的才允许以支付200%的工资报酬的加班工资来补偿。法定节假日加班，必须支付300%加班工资，而且不能以补休来替代支付法定节日加班报酬。因为法定休假日一般为重大民族传统节日或重大纪念日，对于劳动者来说，在法定节假日休息有着比往常休息日更为重要的意义，它影响了劳动者的精神文体生活和其他社会活动，一旦错过是无法弥补的。实践中，对加班费的确定，根据不同情况分别计算一、标准工时制度的按照劳动部关于印发 的通知，应按以下标准支付工资（1）用人

13、单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（2）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（3）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。二、综合计算工时制度的按照劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法和关于职工工作时间有关问题的复函规定，经批准实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工

14、作时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法第 44 第 1 款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按劳动法第 44 第 3 款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36 小时。三、不定时工时制度的一般情况下，经批准实行不定时工作制的企业不需要支付加班费。但是，用人单位在法定休假日安排职工工作的，仍然应当按照不低于本人工资标准的300%支付加班费。四、实行计件工资制度的实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、 200%、 300%支付其工资。同时

15、，确定加班费的计算基数也同样重要。1、如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。如果劳动合同的工资项目分为 “基本工资 ”、 “岗位工资 ”、 “职务工资 ”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以 “基本工资 ” 、“岗位工资 ”或 “职务工资 ”单独一项作为计算基数。2、如果劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际工资作为计算基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际工资，具体包括国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释 中规定 “工资总额 ”的几个组成部分。应当注意一点，在以实际工资都

16、可作为加班费计算基数时，加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除，不能列入计算范围。3、在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定 ，以每月工作时间为 275天和 174 小时进行折算。4、实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。5、加班费的计算基数低于当地当年的最低工资标准的，应当以日、时最低工资标准为基数。给员工出资培训，在劳动合同中约定服务期和违约金，同时约定试用期第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限

17、和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。员工违约，单位可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理退工手续等手段来制裁员工？二、企业辞退、裁减员工中的常见法律误区及应对技巧员工违纪即辞退考核末位即淘汰协商解除无协议只要在试用期就可以随便辞退员工员工失职，给公司造成损失即作辞退处理以员工不能胜任工作为由直接解除合同随意以情势变更为由与员工解除合同以女职工违反计划生育为由辞退公司提前一个月通知并赔偿工龄补偿金即可辞退员工员工患病或负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合同对于经济补偿金的支付情形，劳动合同法增加规定了终止劳动合同需要支付经济补偿金。但终止劳动合同支付经济补偿金的前提是，由于用人单位不同意续订劳动合同或用人单位降低劳动标准导致劳动者被迫终止劳动合同。若因劳动者的原因导致劳动合同终止的，用人单位没有支付经济补偿金的义务。社保由于我国社保政策的地域性比较强，不同的地方有不同的规定。对于养老保险缴费不满15 年，达到法定退休年龄的情形，目前各地大体有四种处理方式一是提走个人账户的储存额，终止社保关系；二是提走个人账户的储存额并支付一次性养老金，终止社保关