关于赠与合同的几个问题

1、.：.；赠与 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同作为有名合同的一种，在现实生活中时有发生， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是，由于成文法本身的局限性，使得 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律的制定，或因概念不够明确，或因法条之间有矛盾或抵触之处，总须借助于法律解释，才干充分发

2、扬法律的作用注：杨仁寿：，9697页，中国政法大学，1999.。因此，对合同法的相关规定进展解释，以促进法律的妥当适用，应是不可逃避的问题。笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下本人的看法。 一、赠与合同的标的第185 条规定：“赠与合同是赠与人将本人的财富无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。由此可见，只需是赠与人以本人之财富而为赠与的，均无不可。而依我国许多学者的观念，赠与合同移转的是标的物之一切权注：郑立、王作堂：， 328页，北京大学，1994；孔祥俊：，585页， 中国人民公安大学，1999.。因此，赠与的标的物可以是各种法律不制止的实物、货币和有价 HYPERLINK lunwe

3、ntianxia/class_free/5_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml 证券。不以有价证券表示的权益不能成为赠与的标的物注：王利明：，293页， 中国政法大学，1995.。笔者以为前述观念有失偏狭。由于赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益，因此，凡是可以在客观上给受赠人带来 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济利益，而受赠人此种利益之获得与赠与人利益之所失又有对应关系，

4、即只需能满足赠与法律关系要求且不属于法律制止的财富，均可成为赠与合同之标的物。故除移转一切权的情形以外，“为他人设定某种物权，而不取对价，或无偿的免除责任的注：梅仲协：，362 页，中国政法大学，1998.，以及以知识产权、债务，甚至是未来可以获得的某种权益为无偿给予的，均可成立赠与。如担保人以其物为 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml 债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形，担保人之物在物理上虽未贬值，但担保人在出卖该物之时，由于其上存有

5、担保物权，买受人在同等条件下能够会因此而不愿购买此物，或因此而要求担保人降低其物之价钱以抵消其未来能够之不利益时，对担保人而言，因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的，亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款，或因此而可以被债务人赞同延期清偿债务的，亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险，有对应的关系，因此这种无偿获得利益的行为也完全可以以为是一种赠与关系。再如，专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的，虽属对无形财富权而为之，并非转移某实物之一切权，然而其利益之授予关系也十清楚显，应为赠与无疑。由此可见，赠与

6、合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围，而且称赠与乃移转标的物一切权的说法也不甚恰当，由于毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的一切权。在仅赠与专利之运用权的场所也同样如此。实践上，传统的仅以有形物之一切权为赠与合同标的看法，在现代 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会曾经不能完全顺应需求了。由于，一方面现代社会中财富的范围日益广泛，已远远突破传统的以有形物为财富对象的范围，而且对物的评价也曾经由注重物之一切转向注重物之利用，前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、 HYPERLINK lunwen

7、tianxia/class_free/147_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/147_1.shtml 通讯频率的利用也被作为现代社会的重要财富等；后者那么突出表现为担保制度的兴隆，如浮动担保、财团抵押、最高额抵押，以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的兴隆等。因此，对财富范围的了解要顺应这一趋势。另一方面，正由于财富范围的不断扩展，将这些财富无偿给予他人的情形也必将日益增多。而“赠与为无偿合同的典型，其他无偿合同，除性质所不许之外，均得准用赠与合同的规定。注：郑玉波：上，146 页，台北，三民书局，1981.如将赠与合同的标的

8、仅限于有形物或物之一切权，那么除此以外财富之无偿给与，也还要准用赠与合同的规定。既然如此，还不如直接将其成以为赠与之标的更为直接和简便。因此，笔者以为对第185条所称之财富， 应扩张解释为一切具有财富利益之有形财富及无形财富，包括动产、不动产、物权、债务、有价票证等等。二、赠与合同的诺成性问题赠与合同为诺成性抑或实际性合同，我 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者之间不断有不同观念。不过，由于将赠与视为诺成性还是实际性合同的不同了解，会对合同双方当事人的权益义务分配产生直接的影响。依笔者的了解，应将赠与合同了解为诺成性合同。理由在

9、于以下两点：第一，依合同法的普通原那么，要约人发出要约后，承诺人对此作出承诺，双方意思表示一致，“承诺生效时合同成立第25条，因此合同的成立以诺成为原那么，如以为赠与合同属实际性合同，那么应属相对于原那么的一种例外，对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实际性合同，即赠与合同自赠与人交付赠与财富时方才成立的规定。至于第186条第1款“赠与人在赠与财富的权益转移之前可以撤销赠与的规定，只是为平衡赠与合同双方当事人的权益和义务，从而赋予赠与人恣意撤销权，并非关于赠与为实际性合同的规定。而且如以为赠与为实际性合同，那么在赠与人将赠与财富的权益转移之前，赠与合同并未成立，根本谈不上撤销

10、赠与的问题。因此，依以上 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml 逻辑推理，合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。第二，依日本民法及我国台湾民法的规定，赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观念。实践上，要求将赠与合同作为实际性合同的学者，主要是思索到赠与为单务合同，仅赠与人一方负有义务，因此如将赠与作为诺成性合同，那么对于赠与人似乎有失严苛。但是，赠与人之赠与既然为法律行为之一种，当不同于戏谑之言语，其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言，而后赠与人却欲反悔，那么其仅不交付其财富即可到达目的

11、，且无须为此背信行为负担责任，如此一来，其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信，不知其可，况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之预备时，一旦赠与人背信，那么其不独缺德，还将给受赠人呵斥损害并使其无处寻求补救，真实有悖诚信原那么。如将赠与作为诺成性合同，虽然使赠与人受有一定约束，但合同法的相关规定亦同时赋予其恣意撤销权、法定撤销权，且仅令其承当较轻的瑕疵担保责任等以资平衡，也不能说双方之间有严重失衡的利益。因此，经过给赠与人以一定的约束，使赠与人加强信誉观念，防止信口开河，较之于放纵赠与人言而无信的做法，应是较好的选择。三、赠与人的恣意撤销权第186 条规定：“赠与人在赠与财富

12、的权益转移之前可以撤销赠与。“具有救灾、扶贫等社会公益、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1.shtml 品德义务的赠与合同或者经过 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 公证的赠与合同，不适用前款规定。第189 条规定：“因赠与人故意或艰苦过失致使赠与的财富毁损、灭失的，赠与人该当承当损害赔偿责任。如依条文之文意而为体系解释，那么仅第186 条第2款可适用于第186条规定的情形，其他的赠与在实践上恐

13、怕将无适用该条的能够，即第189条在许多情况下将成为一纸空文。 此一问题可从以下几种情况来分析。第一种情形，假设在赠与人尚未将赠与财富的权益转移之前，赠与人因故意或艰苦过失致使赠与物毁损、灭失的， 如依第189条规定，赠与人似应就此承当损害赔偿责任。然而在受赠人依此恳求赠与人承当损害赠偿责任时，由于依第186条第1款的规定，在将赠与财富的权益转移之前，赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为根据撤销原有之赠与。而 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同一经撤销，受赠人之合同上恳求权即不复存在，因此无法恳求赠与财富毁损、灭

14、失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前，该财富为赠与人本人的财富；在其撤销赠与之后，由于赠与财富之权益并未转移，因此已毁损之财富仍为其本人之财富。赠与人对本人的财富有处分权，因此如因本人之故意、过失致其毁损的，自然不用向他人承当责任。受赠人此时仍无损害赔偿恳求权。所以，在实践上只需赠与人本人在此情况下不行使撤销权的，受赠人才有能够行使损害赔偿恳求权，但也不过为一种能够性而已，由于赠与人恣意撤销权之行使并无时间上的限制，仍可随时行使之。因此在第一种情形下，第189条将在实践上落空。 第二种情形，假设赠与财富的权益转移之后，始因赠与人故意或艰苦过失致使赠与财富毁损灭失。此时赠与财富之权益曾经转移，赠

15、与人之合同义务亦随之消灭，该财富已归受赠人，成为受赠人之财富，如此时因赠与人之故意或艰苦过失致使该财富毁损、灭失的，属于故意或艰苦过失损害他人财富，属于侵权无疑。然而衡诸立法本意，并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。由于对于他人财富之进犯非但故意及艰苦过失，即普经过失亦构成侵权行为，得向受损害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依的有关规定作为其恳求权之规范根底，而不应在，尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定。而且此处要求赠与人仅应就其故意或艰苦过失呵斥之损害担任，而未阐明对普经过失呵斥的损害担任，可见并无适用普通侵权行为法的意图。因此，第189 条的立法意图该当不是在此处规定赠与人的侵权责

16、任，故此时无第189条的适用余地。第三种情形，赠与财富的权益在转移过程中。因赠与人在赠与财富的权益转移之前均可行使恣意撤销权，因此，只需赠与财富的权益尚未转移，应以为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之故意、艰苦过失呵斥赠与财富毁损、灭失的，与第一种情形无异，难适用第189条。由此可见，前述立法在如下两方面存在不符合立法意图之处：其一，由于赠与人恣意撤销权的行使范围、期间等均无限制，致使除第186条第2款以外的赠与合同，不问情由均可被恣意撤销，从而使受赠人对赠与财富因赠与人之故意或艰苦过失而到毁损、灭失时，实践上无法恳求损害赔偿，使其在大多数情况下成为一纸空文。其二，由于赠与人恣意撤销权的行使

17、毫无限制，使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿恳求权，而且使得受赠人在为接受赠与而作了预备之后，因赠与人撤销赠与而使其蒙受的损失，由于赠与人行使恣意撤销权为行使 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律赋予之权益，其行为可以排除违法性，从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车，建筑了一座车库，其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/80_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/80_1.sht

18、ml 人力，从而蒙受损失的，如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释，那么受赠人的损失将无从得到补偿。由此可见，第186条第1款规定的赠与人恣意撤销权之范围失之过宽。实践上关于赠与人恣意撤销权之规范目的，无非是思索因受赠人系纯获得利益，因此需求适当减轻赠与人之合同义务，故此赋予赠与人法定撤销权第192、193条、赠与履行回绝权第196条及赠与人之恣意撤销权等。 但规范之目的又并不在于使受赠人之等待和信任因此而毫无保证，而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人恣意撤销权之行使毫无限制的情形，可以以为是在法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，即有法律破绽存在注：参见梁慧星：，251页，

19、 中国政法大学，1995；另参见杨仁寿前引书142页以下。 为补充这一法律破绽，在此需求对第186条第1款作目的性限缩之解释，将前述两种不宜于赋予赠与人恣意撤销权的情形，排除于该条款文意之外。依第6条：“当事人行使权益、 履行义务该当遵照老实信誉原那么。在第一种情形中，赠与人在赠与财富毁损、灭失之前，未行使其恣意撤销权，于损害发生之后方才行使的，可以以为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权益滥用。此权益之滥用有悖于前述老实信誉原那么，故应排除于法条文意之外，使赠与人在此时不得行使这一权益。在第二情形中，赠与人之恣意撤销权既然为法律所赋予，其行使即为符合法律要求之权益行使，可以排除违法性，故而其行使

20、普通无须负担责任。然而在受赠人出于老实信誉而作了接受赠与之预备之后，赠与人如恣意撤销合同，那么必将使受赠人之信任遭到损害，如前述汽车赠与之例。在此情况下赠与人撤销合同将给受赠人呵斥损失，显然不符合老实信誉原那么，有背于立法之规范意图。因此，在此应对赠与人撤销权行使之效能加以限制，即赠与人在此时原那么上虽亦可行使其撤销权，但此权益之行使不能完全排除其责任，对因行使恣意撤销权而给受赠人呵斥的损失，依缔约上过失责任为根底，赠与人仍应承当相应的损害赔偿责任。当然，前述两种情形对赠与人恣意撤销权作目的性限缩的作法，只不过是在老实信誉原那么的 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

21、ree/25_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指点之下，作两种类型化之处置。实践中能够还会有些情形尚未归纳出来，仍有待于以老实信誉原那么为指点逐渐类型化。但是，笔者以为这只不过是权宜之计，消除破绽的最好方法还应该是在未来民法典的制定过程中，对前述种种不合理之处加以修正，以减少法律破绽的存在。四、捐赠第188条规定：“赠与具有救灾、扶贫等 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会公益、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/133_1

22、.shtml 品德义务性质的或者经过 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财富的，受赠人可以要求交付。且依186条第2款此类赠与为不可恣意撤销合同。实践上这些规定在学者建议稿中本来也有，但在1998年9 月公布的向全民征求意见稿中被删除，也许是思索到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生，在最终经过的中又参与了这些内容。从这一点上推测，该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者以为

23、，如1998年夏天我国南方诸省蒙受洪灾，中央电视台和民政部等举行了赈灾捐赠活动，一些单位当场认捐钱物，但事后拒不交付，对这类情况受赠人可以恳求赠与人交付赠与物注：郑玉波：上，173页，台北，三民书局，1981. 。笔者以为不然，由于在此种场所下，“赠与人为何人？“受赠人为何人？有没有赠与合同存在？这些问题均值得讨论。实践上关于无偿给与的情形，除赠与合同以外，尚有其他情形被总称为“捐赠或“捐助的。所谓捐赠，是指赠与人为了特定公益事业、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共目的或其他特定目的，将其财富无偿给与他人的行为。不过，“捐助之内容

24、颇为复杂多歧，捐助不过为一总括名词而已，如涉及法律问题时，自应究明其实践情形，而决议其性质，俾适用有关之法规。注：参见孔祥俊前引书586页。但总的说来， 可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。第一类：可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人，也有明确的受赠人，故就其本质而言，与普通之赠与在法律关系上并无不同，可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自在支配，或向某已成立的基金会财团法人捐款假设干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件，如限制捐赠款工程的用途等即为此类。第二类：无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者

25、由于捐赠时受赠人并不明确，因此无法成立赠与之合意，故而无法构成赠与 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同；或者由于捐赠人虽有使受赠人受害之目的，受赠人也明确，但赠与之财富并非直接交给受赠人的，也不同于普通的赠与关系。故就此仍需区分两种情况：1在捐赠人承诺捐赠之时， 受赠人为谁尚不明确的，由于此时短少合同的相对方，故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾，中央电视台与民政部的举行的赈灾晚会中，有些单位当场认捐，但事后并不交付的，由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的，他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不能够依赠与合同恳求对方交付。有学者以为，此时发起人并不因此而受利益，不应以为受赠人，应以为有为募集目的运用之义务之信托的让与。依日本大正十二年五月十八日刑事判例，某镇为收买道路基地捐助于市，以促进道路建筑之目的，募集捐款，