89 季卫东 中国法律与社会研究的新主题

1、.PAGE ：.；中国司法改革第三波与法社会学研讨限制审问裁量权的客观化机制的探求季卫东上海交通大学 凯原法学院，上海 200240摘要：作者以为，当代中国的两次大规模司法改革实践上是在不断强化审问主体的裁量权，正蓄势待发的第三波司法改革的根本目的应该矫正过去的偏颇，为审问奠定客观性根底。但在从客观性角度思索今后司法改革与法社会学之间关系之际，我们既不能固守法律教条主义，也不能堕入规那么疑心主义，更不能恳求绝对客观主义。本文以法律发动和法律职业为主要线索，分析了司法社会学或者当今中国的“法与社会运动必需把对裁量权的限制造为中心义务的理由，并主张应该在客观间性、或者客观与客观的相互调整之中着重讨

2、论如何构成客观化效应的问题以及有关的机制设计。关键词：司法改革；司法社会学；裁量权；客观化机制一、 法社会学的焦点问题：法律发动与法律职业 法是一套行为规那么的体系，也是进展社会控制的框架和安装。“徒法缺乏以自行的孟子命题，提示了规章制度不会自动发扬作用的道理。也就是说，法不是一架自动化机器。只需在当事人积极地启动法律机制、专职人员适当地操作法律手段的前提条件下，法才会具有实效。所以，注重法的实践运转情况的法社会学，必然把研讨的焦点对准法律执行过程特别是审问和院外解纷以及法律职业群体特别是法官和代理律师。二、 韦伯提出的专职人员裁量权问题法社会学的开创人之一马克斯韦伯Max Weber早就指出

3、，被称之为法的社会次序是以物理的或心思的强迫为外部保证的；这种强迫力由一群专职人员行使，能够带来服从，也能够引起对抗性违反以及相应的制裁。这意味着法不能分开强迫力的行使，但法的遵守其实不能完全依托强迫，还牵涉规范的正当性Legitimatt和内在化问题。终究是带来服从，还是引起对抗性违反，既取决于法的属性，也取决于执法的裁量。在更多的情形下，专职人员行使强迫力的裁量权用得好不好，对后果会产生决议性的影响。基于上述观念，法社会学研讨的一项中心义务，就是探求法律执行的客观化机制，以适当地限制法律职业群体的裁量权，确保规范的正当性。就审问而言，就是经过社会科学的各种方法和工具尽量提高判决的合理化、可

4、预测化程度，相应地减少法的客观恣意性；或者说按照普遍规那么进展客观中立的审问，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而异、基于直觉和详细情境分别作出不同的特殊判别。三、从法教义学到概念法学的处理方案使审问过程更加客观化、合理化，当然不仅仅是法社会学的诉求。传统的法教义学以及法解释学也揭橥了防止审问机关滥用裁量权的目的。法教义学的本质是要求审问者在不疑心实证法正当性的形状里，根据作为教义的实证法规范作出判别。这是一种决议论的思想方式。法解释学那么具有“向后看的倾向，遵照既存的规范和先例，并以此为根据进展逻辑推理和论证。所以，在孟德斯鸠Charles-Louis de Montesquieu眼里，

5、“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。到了普夫塔Georg F.Puchta的概念法学，以为一切详细的结论都被包摄到规范之中，都可以经过三段论推理和精细的概念计算获得，其结果，根据现实和社会背景的裁量空间被紧缩到最大限制。四、 埃利希的“活法观及其修正但是，一旦裁量权被否认，法律也就变得生硬化了，很难在实际中运用自若，也势必与社会脱节。因此法社会学在二十世纪初叶的草创阶段特别注重的，是表达在日常的互动关系和有序化机制中的“活法以及处理纠纷的“审问规范。例如欧伊根埃利希Eugen Ehrlich，就是试图从社会现实寻觅法律的源头活水，提

6、倡“自在的法律发现，并把法的本质归结到行动层面的成认和实效性。显而易见，法社会学从一开场就反对法律方式主义。它的构成和开展，与德国的自在法学派free law school的勃兴以及美国的法律现实主义legal realism思潮相辅相成、相互促进。然而埃利希的“活法论一直面临着一种姿态。这就是归根结底很难把法律与社会规范区别开来，很难防止法官在经过归纳创制审问规范的过程中滥用裁量权的流弊。赫曼坎托罗维茨Hermann Kantorowicz推进的“自在法运动以及相应的审问方式改革，把这种姿态进一步放大了，或多或少导致对裁量恣意的放纵。为了防止这样的放纵，利益法学派对自在法学派的主张进展了修正

7、，以为法官有必要探求立法时的利益权衡，在这样的前提条件下对法律采取“有思想的服从态度。换句话说，在立法权的鸟笼里，法官可以享有伸开利益权衡的翅膀的自在。罗斯科庞德Roscoe Pound倡导的社会学的法理学，那么强调法治系统工程的思想方式和利益关系的调整作业，试图经过法律理念和原那么以及法律技术等构造化的解释学要求来限制法官的裁量，从而使审问的非合理性最小化。无论如何，在这里，基于某种确定的框架和客观认识的利益权衡、调整构成了既允许又限制裁量的机制。五、预测判决的社会科学想象很多法社会学研讨者置信，规范以及适用规范的利益权衡也都不能仅从客观意志的层面来了解和把握，而应该归结为外在的、可以感知的

8、现实，当作阅历科学的对象，经过可反复性的条件设定和检验来进展预测。因此，例如日本战后“法与社会运动的旗手川岛武宜所说，法社会学的目的是建立作为科学的适用法学或者“阅历法学，在对现实素材和司法行动进展实证分析的根底上预测判决。也就是经过对法律景象的社会科学上的正确认识来把握规范的本质和运作机制，使得法律判别符合客观规律。 由此亦可见，虽然年代以前的法社会学非常注重社会现实，竭力冲洗法律的方式主义颜色，但归根结底还是采取某种君临社会的观念。在那里，似乎科学研讨的“察看者之目取代了“上帝之目，可以超然独立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的眼力相助，作为第三者的法官就可以正确地发现规范、妥当地进展判别。

9、显然，在那里，照旧存在着理性信仰以及启蒙主义体制的典型表现。与此同时，法社会学与法解释学可以建立某种亲密协作的关系，阅历研讨可以影响实务判别，规范解释可以获得客观根据。六、非职业侧面：从法律发动到司法参与 以上论述的是法律职业群体适当操作法律手段的问题。另一方面，从当事人积极启动法律机制，或者说“法律发动的角度来分析，法律方式主义和法律职业主义都有能够给当事人主张或行使本人的权益、对侵权行为寻求损害赔偿等救援措施带来这样或那样的妨碍。尤其是在贫富悬殊较大、有些当事人缺乏法律发动才干的场所，权益主体不能利用审问制度实现其权益，那么权益也就形同虚设，并没有什么本质性的意义。在这个意义上也可以说，法

10、律发动的平等化程度就是社会公正程度的一项重要的评价目的。 法社会学在促进当事人积极启动法律机制方面的重要作用，在年代以后欧美的“司法通道Access to Justice运动以及自主的“选择性解纷方式中发扬得淋漓尽致。经过这些司法改革的努力，当事人可以更明确地认识到本人面临的问题是法律性问题，从而根据法律向对方提出恳求。站在公民个体的立场上来看，这叫“法律发动。站在制度整体的立场上来看，这叫“法律的主题化。站在促进积极利用司法制度以及自主处理纠纷的有目的运动的立场上来看，这叫“司法参与。无论如何，当事人之间的、围绕裁量权的互动关系因此得以开展，并且被深深嵌入审问过程之中。七、相互客观的动态和客

11、观性构造 法官的裁量，再加上当事人的自主交涉以及法官与当事人之间的沟通，在审问过程中构成了客观与客观相交错、相碰撞的局面。这里很容易呈现发明性混沌。这里很难进展线性的推理和复原主义的概念计算。这里会构成环境维护政策、嫌烟权以及维护隐私和自主决议的规范，但却无法完全采取所谓包摄技术把要件和效果严厉对应起来的包摄技术进展法律关系的处置。客观对客观，势必呵斥一种非常相对化的事态，没有确定的客观性根据可言。但是，在这种相互客观的动态中能否也出现某种客观化的效果呢？这正是法社会学应该讨论，也大有可为的问题。司法的解释学juristic hermeneutics曾经提示了这样的能够性，假设使法律解释的焦点

12、转移到法律文本本身以及文本与文本之间的关系，那么解释行为是可以客观化的。由于这些都是不以立法者或其他机关的客观意志为转移的“客观性构造。博弈实际也证明，相互客观的判别在反复互动的过程中会构成规那么和可预测性。在审问以及院外解纷过程中构成的互动关系本身即一种客观性构造，可以被普遍体验，可以在反思中社会化。经过沟通、了解的媒介作用，其中各种力量对比的变化、裁量权的行使方式等等也是可以预测的。法社会学有必要研讨有关连锁反响的机制，并围绕如何经过这种机制来限制个别裁量权的问题进展制度设计。八、在法社会学视野里的中国司法改革以法社会学，尤其是关于法律发动和法律职业的司法社会学的上述演化过程为背景，调查中

13、国现代法律次序构成和维持的实践情况，特别是如何抑制滥用裁量权的弊端以及相应的司法腐败，可以获得一些新的认识，对今后深化司法改革的举措也不无助益。众所周知，中华人民共和国成立后曾经进展过两次大规模的司法改革。第一次是在1950年代初由董必武主导的司法改革，在废除从现代西欧移植的六法全书汇纂Pandekten体系的根底上，刷新审问机关，排除职业法律人，采取群众道路和政策思想方式。这种反对法律方式主义的运动，与二十世纪初叶德国的自在法学派的勃兴、法国的无视法典、判例乃至学说进展公断的“马尼奥景象le Phnomne Magnaud 、美国的现实主义特别是其中的规那么疑心主义思潮相映成趣。其结果，作为

14、规范本质确实定性侧面遭到忽视，在群众道路的名义下，审问者的裁量权实践上被大幅度扩张了。 第二次司法改革是从1990年代中期开场由萧扬主导的，基于法与社会开展的客观需求，回应时代的呼声，在很大程度上含有否认第一次司法改革的成分。其目的瞄准司法权的合理化、现代化。在人事道路上那么表现为职业化、精英化；在制度设计上那么表现为提高审问的效率，加强判决的执行力；在实际上那么或多或少有些概念法学的颜色。然而，由于社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未构成，加上其他配套条件的缺乏，按照现代审问制度和法律职业主义理念加强独立性和断定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，结果引起了不同方面的剧

15、烈反弹。九、迎接中国司法改革第三波：限制裁量权 在这样的背景下，中国的一个自然而然的选择就是酝酿第三波司法改革。它的根本目的应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的恣意性。需求强调的是，第三波司法改革并非以简单的否认方式重新回到第一次司法改革提倡的群众道路。这样做的结果必然会事与愿违，由于原来就曾经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法参与确实有利于限制法官的自在心证。但是，这种限制裁量权的方式只需在司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度化条件亲密结合在一同时才干防止被曲解、被篡改的结局。 第三波司法改革首先必需面对这样的现实：在日益复杂化、动态化的当代社

16、会，法院造法的景象日益显著，判例和司法解释曾经具有创制规范、权益以及政策的强大功能。与此相对应，法官的裁量权也日益增大，而传统的内部行政性审查和群众道路缺乏以处理新时代呈现的各种问题，怎样采取制度化方式适当地、有效地限制判决的恣意性成为法学领域的艰苦课题。十、极端、中庸以及矫正的不同取向 赫伯特哈特H. L. A. Hart的司法裁量学说曾经指出，法律体系具有两面性，即“确定的中心core of certainty与“疑问的半影penumbra of doubt通常是并存的。对法律规范的正确了解和适用那么处于这两者之间，为此需求在这两者之间进展解释和利益权衡。但纵览二十世纪的法学开展史，可以说

17、德国概念法学是轻视了“疑问的半影，而美国现实主义法学那么轻视了“确定的中心，各持一端。如今中国的法学实际存在着与美国法律现实主义类似的问题，甚至走得更远。因此，目前中国法学、特别是法解释学开展的方向应该是发现和适当安排那个“确定的中心，并使之与法的认知性侧面以及反思机制相协调。在这个意义上，法社会学在中国开展，一项重要义务就是为法解释学体系奠定坚实的、可靠的客观性根底，以限制专职人员滥用裁量权的行为以及社会失范景象，进而提高判决和法律的可预测程度和正确解答率。但是，迄今为止许多号称法社会学的研讨，实践上却类似心性之学，甚至提出为客观恣意张目的种种论调。这些主张自我标榜“实际创新，其实只不过是跟

18、在欧美对概念法学以及全面法制化进展矫枉过正的思潮后面亦步亦趋。十一、 也要摒弃绝对客观主义的梦想另一方面，在中国司法实际中，也可以看到为了确保规范的遵守而继续采取从方式上排除裁量权的做法。例如推行电脑量刑就是很典型的实例。这是一种绝对客观主义的思绪，不仅脱离现实，也会带来一系列负面影响。其结果，上诉制度将失去存在的意义，就连法解释学的开展也势必遭到压制。把客观性绝对化到如此程度，就会反过来导致一种极端的法律方式主义和僵化的决议论思想，这与法社会学的本质属性也是格格不入的。在思索中国的第三波司法改革与法社会学之间关系时，我们既不能跟在法治兴隆国家的后面一窝蜂地追逐那个“疑问的半影，也不能滑到另一

19、个极端，寻求绝对客观主义的审问方式。应该在成认审问过程存在客观性的前提条件下，努力于为正当的决议奠定客观性根底。即使我们赞同日本学者来栖三郎的观念，成认判决是复数的客观意志相互作用的结果、法律不存在独一正确的解答，也还是有必要坚持这样的信心：法社会学应该探求的是在客观的相互调整之中如何构成客观化效应的问题以及有关的机制设计。十二、中国法社会学研讨的当前义务 既然第三波司法改革的主要目的是以适当的方式限制裁量权，为此应该把司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度条件结合起来，那么我们就应该从法社会学的不同专攻领域和认识论角度讨论在中国社会理想的对话环境如何构成的问题，并注重法庭内外、法律人与普通

20、公民之间的沟通行为和互动机制，聚焦于“符合事理的程序设计与“符合伦理的议论规那么这两个可操作性的关键问题。只需这样才干在客观与客观的相互作用中逐渐构成和开展某种客观化的效果或者客观性构造，反过来用这种动态构造来限制个别裁量权。 总而言之，真正的法律规范是经过判决表达出来的。至少在普通公民眼里，审问就是日常的、活生生的法。就社会主义法治国家的建构而言，如何定位司法权更是一个非常关键的问题。虽然近几年来法院体制改革的目的和举措有所整顿，因此引发了颇为猛烈的争论，但无论如何，在今后相当长的一段时期内，对司法制度及其开展方向的深层次研讨依然是法学界的中心义务和最根本性的课题。中国的法社会学应该把审问裁

21、量权的行使和限制造为主攻方向之一，为正蓄势待发的第三波司法改革进展实际建构上的、制度设计上的、技术手段上的各种预备。司法改革第三波经济察看报访谈在今日中国，正如市场经济与旧经济架构的冲撞正在引发种种混乱与动荡一样，一个传统社会与它的日渐 HYPERLINK car.auto.ifeng/brand/20046 t _blank 现代法治化的进程也在产生各种摩擦。中国的司法改革曾经走到了这样一个关口：我们不能回到过去以政治与认识形状取代法律的形状，但也要成认以理想的现代法治体系改造中国社会将是一个苦楚的过程。我们约请读者与我们一同，在即将到来的一系列文章中，讨论并思索如何推进司法改革的第三波。本

22、期奉献的是对上海交通大学凯原法学院院长季卫东的采访。记者 马国川第一次司法改革：走群众道路经济察看报：近年来司法改革遭遇波折，社会上对司法改革议论很多，法学界的认识也很不一致，甚至有学者说司法改革的共识曾经破裂。对此，他怎样看？季卫东：确实，司法改革正彷徨在历史的十字路口，其前景不明朗。为了准确地了解目前的问题情况，我们可以调查中国过去60年里进展过的两次大规模的司法改革，或许能从中得到有益的启示。经济察看报：第一次司法改革是什么时候展开的？季卫东：第一次司法改革是在20世纪50年代初由董必武主导的。在废除从现代西欧移植的“六法全书汇纂体系的根底上，按照阶级司法的观念刷新审问机关，排除职业法律

23、人，采取群众道路和政策思想方式。这样做是有深化历史背景的。中国在民国时期导入了西方的制度，但是现实条件不配套，宽广乡村还是传统的治理方式，所以引进的法律体系并没有浸透到社会之中去，它和社会现实、和民众正义感公平感发生了一定的冲突。为了确保国家权益可以有效地发动群众、浸透到社会基层，在革命根据地司法被当作一个政治发动和控制的工具。同时，由于法律不健全，就把民意直接地吸收到司法过程中，也就是说，直接民主的观念与审问方式亲密结合，构成了人民性司法的新传统，构成了司法的群众道路。法国大革命之后也曾经有过这样一个过程。大革命之前，法国法官被称为“法袍贵族，他们脱离实践，依从国王的权益，民愤很大。所以革命

24、之后法官遭到了很大的冲击，人们以为法院也应该反映民意，于是把直接民主制与司法过程直接结合起来。当然，后来人们对此进展了反思。法国一位著名法官噶拉邦以为这是在司法体系中实现直接民主制的一种“梦想。经济察看报：这个评论是很深化的。季卫东：这种“梦想是对过去司法体系的反感呵斥的。现代的法律制度毕竟是人为设计的制度，理性很强，在贯彻到社会中去的时候，会和传统的法律观念、和老百姓的认识发生冲突，这时还应不应该按照法律办？而那些按照老百姓的觉得做出判决的法官是很容易得到喝彩的。例如法国出现过所谓“马尼奥景象，就是分开法律进展锄强扶弱，让判决直接反映群众感情和偏好。这种司法直接民主制的“梦想在德国也曾经出现

25、过。当然那个时代很快就消逝了。由于理性的法治的逻辑更适宜工商社会，更适宜社会开展的要求。经济察看报：看来，革命根据地的司法习惯(包括“马锡五审问方式)，以及20世纪50年代的司法改革是有一定的社会合理性的。季卫东：一个益处是防止了繁琐的法律教育，另外国家权益可以有效地浸透到群众中去。但是它带来的弊端也是显而易见的。民意反映到法律的过程中，必然会有不同的利益集团之间的争论和妥协，最后构成法律。但是假设民众的意见直接反映到司法过程中去，就会使法官做出来的判决受一时一地的详细情况的影响，不能够有一个一致的法律适用。司法改革第一波的结果是，在群众道路的名义下，审问者的裁量权实践上被大幅度扩张了。甚至连

26、法律都不要了，等于我要怎样做就可以怎样做，这必然导致对法律和司法的否认。经济察看报：开展到“文革，就没有了法律，而且公然提倡“砸烂公检法，司法荡然无存。季卫东：在一定意义上，这是走群众道路的司法改革的逻辑必然。第一次司法改革走到了尽头，于是，改革开放后开场了第二次司法改革。第二次司法改革为何遭遇波折？经济察看报：那么，第二次大规模司法改革的历史背景是什么？季卫东：主要是两个方面的压力：第一，改革开放要吸引外国的投资，市场竞争需求有一套游戏规那么，国际公认的最好的游戏规那么是依法办事。第二，司法群众道路呵斥司法缺乏专业性、缺乏效率，呵斥案件积压。这两种压力决议了要进展司法改革，所以在20世纪80

27、年代后期，特别是1988年的第14次全国法院任务会议决议对审问方式进展改革，以处理现实问题，提高审问效率。改革过程中出现了连锁效应。比如，法院的经费有限，法官骑着自行车下乡去调查，还不如当事人的车子跑得快，自然而然就会提出一系列改革，包括一部分费用要由当事人承当、打官司要交诉讼费、举证责任由当事人承当，法庭争辩重要了，就需求律师。律师作用大了，法官就不能像以前那样随意判案子了，法官的素质就要提高。经济察看报：完全是个“多米诺骨牌的效应。季卫东：一环扣一环，后面的改革是很自然的。第二轮司法改革防止了群众道路的恣意性，要顺应市场经济对法治社会的要求，要强调效率，要求司法独立。经济察看报：看来，第二

28、波司法改革在很大程度上含有否认第一次司法改革的成分。季卫东：第二波司法改革的目的瞄准司法权的合理化、现代化。在人事道路上那么表现为职业化、精英化；在制度设计上那么表现为提高审问的效率，加强判决的执行力；在实际上那么或多或少有些概念法学的颜色。但是，司法改革的结果并不让人称心，甚至引起了各种批判和质疑。经济察看报：为什么会出现这样的结果呢？季卫东：第一，在相对比较稳定的政治构造的情况下，独立的司法是一种正当性的补救，假设这种补救本身和政治权益现有的逻辑发生冲突就很费事。第二，司法独立本身也不是无条件的，一个根本的前提条件是，法官应该是品行良好、学问渊博、有责任感的一群社会精英。同时，司法不受外部

29、的干涉，司法权益的行使也不是恣意的，它必然要遭到程序规那么以及法官本人素质和良心的限制，程序规那么的限制就决议了司法权益不会被滥用。在这样的情况下，就可以实现正当性。经济察看报：遗憾的是，如今中国司法在这两方面都出了些问题了。季卫东：目前我们的政治构造没有变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与权益架构发生冲突。而且目前法官规模太大，任何一个社会群体到达二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间构成的，程序观念又不强，最高法院司法改革上提出专业化、职业化，但是这又跟现有的法官队伍本身发生冲突。就是说，司法改革和体制发生冲突，条件又还不配套，法官的裁量权过大，司法

30、判决就有能够有失公正，于是在各个方面引起反弹。部分民众对司法的信任开场动摇。经济察看报：一些人对司法独立也提出质疑。季卫东：建国之初，立法者还是蛮明晰的，1954年 第78条明确规定“人民法院独立进展审问，只服从法律。目前我们对司法的认识跟1954年相比有很大的间隔 ，跟国际普遍规定相比也有很大的间隔 。司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，从常识出发思索一下假设没有独立的司法会带来什么样的后果。这意味着司法要受外界的监视和干涉，问题是：谁来监视监视者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民。还可以清查下去，人民是谁？人民怎样表达本人的意志？为了防止没完没了的诘问和纠缠，在制度设计上

31、需求有一个结局判别。在现代法治国家，做出结局判别是审问机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严。即使在中国，大家也成认司法是处理纠纷的最后一道防线。司法判别由谁来做最适宜？假设由民意机关来做，它能够随着民意的方法而变化，做出的判别是政治性的决议，有能够是在不同权利博弈下的一个结果，是有妥协的。经济察看报：不论是民意机关还是行政机关做司法判别，都会引申出一个问题：司法权、立法权、行政权的界限是什么？它们是不是都是一样的？季卫东：所以使法律关系安定下来的结局判别只能由审问机关做出。任何个人在法庭上都有倾诉和争辩的权益，法官和陪审团都要仔细地倾听他的意见，哪怕是他一个人的主张，只需得到法律上的

32、认可就可以了，不存在多数压倒少数的问题。法官的遴选是最严厉的，要有长时间的积累，要经过一系列的遴选程序，既有学问的高要求又有程序上的严厉限制。在普通的情况下，法院的终审问决之后纠纷就应该终了了，否那么的话追诉的游戏永远玩下去，既没有效率，弊端也非常多。既然司法判别具有结局性，它的判别也就需求具有独立性，那么司法独立的要求自然而然会提出来。与司法独立相匹配的各种前提条件也自然而然会提出来。经济察看报：看来，司法独立并不是一个口号，是一个制度逻辑的必然，是社会开展的客观需求。季卫东：也是调整多数派和少数派，个人、集体、社会、国家之间关系的一种最适当的机制。在这个意义上来说，司法独立可以说是一条公理

33、，一旦把这个公理抽去，那么一个社会就不会有真正的安定。所以第二波司法改革的方向是正确的，但是在实践操作中存在问题。社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未构成，其他配套条件缺乏，按照现代审问制度和法律职业主义理念加强独立性和断定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，引起了反弹。 司法独立与司法腐败无关经济察看报：有人质疑，一旦司法独立了，司法腐败会泛滥。有学者做过统计，在司法改革之后，司法腐败案件大量添加了。季卫东：司法独立与司法腐败之间是不是有必然的联络？放眼世界，为什么那么多司法独立的国家都没有出现大面积的司法腐败？而中国却出现了，这是不是恰恰阐明，司法独立与司法腐败之间没

34、有必然的联络？在中国目前的情况下，要保证司法不腐败，首先是保证司法权益的行使要有规那么，在制度设计上要有程序公正的原那么，对法官的随意性构成限制。其次，司法独立是以法律人共同体的存在为前提的，法官做判决必需说出本人的理由，这个理由是按照法律原理推上演来的，任何一个训练良好的法官都可以做出这样的决议。假设一个法官恣意扭曲，会被同行、律师、法学家迅速地指出来。这不是靠上下级的关系来监视，也不是靠行政权益等外部干涉来监视，而是经过法律人共同体内部角色分担来处理。经济察看报：那么，司法腐败的根源是什么？季卫东：在于恣意性。法官裁量权越大，越有能够存在着腐败，可以上下其手，才有腐败的余地。提高法官的素质

35、，强化法律人共同体的相互监视机制，一切的判决都公开，才是预防司法腐败的釜底抽薪之举。这些并非不能做到，为什么不去做？法院的判决应该写清理由，要有论证，一切的判决应该公开。还有，中国的律师与法官的比例那么小，跟世界上一切国家是反过来的，为什么不发扬律师的作用啊？我觉得，司法腐败完全是技术层面上可以处理的问题。他看别的国家，包括台湾地域，有行政部门的腐败，有议员的腐败，但是很少听到法官的腐败。第一，法官很难腐败，由于一切的判决结果和判决理由都是公开的，而且作为案例永远存在，一切法律界的人都可以去研讨它、去琢磨它，一旦作弊就意味着被钉在羞耻柱上。有了这种监视机制，司法腐败就没有余地了。第二，法官犯不

36、着腐败，由于他们从社会中遴选出来承当司法活动，社会给了他们相当高的荣誉和良好终身保证待遇，应该都是品格高尚、责任心强的人。即使出于个人利益的思索，为一点蝇头小利失去优渥待遇和崇高位置也是很不划算的。这样的制度安排决议了他们客观上很不容易产生腐败的动机。假设我们也做出这样的制度安排，司法腐败就会自然而然地减少。经济察看报：未来的司法改革之路应该怎样走？季卫东：留念建国60周年应该是一个转机点的标志，下一步终究往哪一个方面开展？走回头路的话，显然是对三十年改革成就的一种否认。只能进一步推进改革，要在经济改革逻辑的延伸线上继续改革。公平分配如何实现，不同社会群体的表达机制如何构成，就成为新阶段的改革

37、重点。市场化的程度曾经很大了。国家应该改动本人的角色定位，不是继续地在市场上扮演一个积极的角色去与民争利，不能既做裁判，又下场踢球。而是要重新界定本人的角色，更加中立、更加客观，要作为一个中立的集团来调解不同的利益集团。既然国家这样来定位，如何保证国家的判决是客观的、公正的，可以使每一个人博得他应得的份额？在这个意义上来说，司法独立的重要性更加凸显出来了。所以我以为，司法改革应该进入新阶段，我把它命名为“司法改革第三波。启动“司法改革第三波经济察看报：他的意思是，在新的历史拐点上要推进“司法改革第三波？季卫东：中国的政治体制改革短时间内不会获得艰苦进展，由于它涉及到利益调整。在这种情况下要在维

38、持权益构造稳定的同时向前开展，司法独立尤其应该加强，由于这是权益运作的正当性根底。不论中国现有的法律体系能否完美，任何一级政府、社会团体和个人都成认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵照的。既然如此，法院按法律行事是理所当然的，假设否认司法独立，就意味着不预备让法院按法律去审问。意味着制定法律的当局向全世界宣告“我本人不遵守这个法律。这是极大的不明智！经济察看报：中国在很漫长的历史时期内，都是万民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上。季卫东：这是一个很大的问题，这样的观念能否适宜时代的开展，能否顺应改革开放以来曾经演化的社会？假设以为这样的一个权益构造与目前的经济关系是可以相洽的，那没有问题。

39、但是我想，只需是理性地思索一下，绝大部分人的回答都将能否认的。而且随着中国从传统的农业社会迅速转化为工业社会，社会的复杂程度加深，权益浸透到社会的每一个角落。如何制约权益，是一个重要问题。如今司法改革中的问题，比如说司法效率问题、司法公平问题，都可以经过制度上、技术上的调整处理，处理了这些问题就可以防止司法腐败。民意监视、言论监视在这个现阶段还是有一定必要性的，但是不能过于强调，否那么很容易回到原来轨道上去。法官的裁量权曾经比以前大得多了，强迫执行力也提高了。只需裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要缘由。退回去，不仅处理不了这个问题，而且会使问题更大。司法改革第三波不是要否认

40、第二次司法改革，而是要把前两次司法改革要处理的问题都放进来思索，以一种适当的、符合法律原理的、符合法学开展规律的方式来处理，而不是简单地回到过去。经济察看报：可不可以这样表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延伸线上，把第一波和第二波碰到的问题都放进来，重新加以考量，找出问题的缘由所在，在这个根底上再来寻求处理问题的方法？季卫东：对。第三波司法改革并非以简单的否认方式重新回到第一次司法改革提倡的群众道路。这样做的结果必然会事与愿违，由于原来就曾经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。第三波司法改革的根本目的应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的恣意性。经济察看报：问题是以什么方

41、式限制裁量权呢？季卫东：这才是中心问题。我的主张是，在司法体系的内部，经过制度性的、技术性的安排稳妥地处理这个问题。一个是坚持程序公正的原那么，经过程序公正可以限制法官的自在裁量权。另外，经过法律人共同体构成内部监视。假设没有这些条件，设多少的监视机构都没有用。把各种各样的监视设置撤掉，变成法律人共同体的自我监视机制，这是一个最节约本钱的方法。普通来说，监视就是内部监视和外部监视，上级监视和平行监视。从上级监视来看，中国如今是两个审级，缺乏以监视，要添加一个审级，三审制的监视才干比两审制强，上下级之间的符合法理的内部监视机制就会出现。经济察看报：其实这也是个技术问题，只需把两审制变成三审制。季

42、卫东：对司法公正的外部监视是很困难的，内部监视更有效。“外行看繁华、内行看门道，外行监视只能有一种品德意味，只能看结果，往往追求一个结果正义，忽视了程序的正义。有当事人之间、公诉人和律师之间的对抗性论战，法官在这个根底上做出判别，同时又有审级制度和判例评释制度，这样的监视才是更有效的，更稳妥的，具有可继续性，而且副作用很小。经济察看报：外部监视会带来什么弊端呢？例如，为什么民意不可监视司法呢？季卫东：就算是外部监视很积极，甚至也能够懂行，但是这种监视很容易给司法施加压力，呵斥司法不能独立，法律关系不能安定。全国人民代表大会是最高的国家权益机关，它所制定的法律应该是最高的吧，法官根据法律进展司法

43、判决，就是在服从民意。假设在详细司法实际中以“民意干扰司法，不就是意味着否认人民代表大会制度吗？究竟听从哪个民意？所以，否认司法独立是完全站不住的。外部监视可以在其他方面监视。民主法治国家当然需求民意对法院的监视，但这种监视不是对详细案件的监视，而是对法官的职能行为和操守进展监视。我们也应如此，比如说人民代表大会可以建立法官弹劾制度，可以在举行全国人民代表大会选举的同时对最高法院的法官进展一次民意投票，就会减掉很多的问题。经济察看报：假设司法改革第三波可以处理这些技术问题，当然是值得等待的。但是，第三波改革能不能处理问题，能处理多少问题，恐怕都很难说。季卫东：至少在政治体制改革展开之前，司法独

44、立是更重要的，政权的正当性要靠它来维系。中国改革开放三十年的开展和日本战后的开展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权益集中的情况下构成了一个安定的次序，促进了经济最大限制地开展，而且经济开展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济开展本身不会自动处理一切，这样就产生了权益的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权益的独一的正当性来源是人民。但是有时候权益正当性来源不是很明晰、相应的制度不是很强大，就需求另外一个东西来保证它。比如说大家觉得开展方向是正确的，整个指点是正确的，但是个别层面、个别的权益行使还会出现问题，怎样处理？需求给老百姓一个救援的时机，给他们一个说法，让他

45、们可以看到这个体制是维护民众权益的。这就是独立的司法，大家即使有一点不满，依然觉得还能看到一个前景。坚持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。我们不用过于悲观。按照中国的政治规律来看，即使短时间内看不出来有大动作，点点滴滴的改革也不断在做，即使有时候部分是后退的，也有往前走的，所以不用完全悲观。经济改革进展30年了，应该提出来“下一步怎样走的问题了，否那么的话就真有能够丧失掉历史机遇。自动改革比被动改革好。我以为首先是司法独立，加上违宪审查，这两步做起来，权益架构就变了。另外一个就是预算公开透明化，实现“阳光财政。假设要司法真正独立了，它就可以限制权益，由于 HYPERLINK car.aut

46、o.ifeng/brand/20046 t _blank 现代化一个很重要的目的就是经过规那么来限制权益。公共财政预算案的审议按照宪法和法律规定严厉地做下去，不同的利益集团在公开场所按照规那么进展博弈的景象就会自然而然地产生，构成“多米诺骨牌效应。经济察看报：我们并不是非得需求一个庞大的、巨细全包的改革方案，完全可以在现有的条件下去启动改革？季卫东：是的。司法独立和公共财政上容易达成共识，可作为改革突破口。我们要把价值的问题转变成技术的问题，而不是逆向动作。 出处： HYPERLINK eeo/eeo/jjgcb/2021/11/16/155674.shtml eeo/eeo/jjgcb/20

47、21/11/16/155674.shtml 2021年11月13日法学实际创新与中国的软实力 本文为2021年4月23日在上海交通大学的演讲稿.对法律与社会研讨的重新定位今天应邀到上海交通大学法学院讲演，非常高兴。首先向郑成良院长以及有关的学术界同仁表示由衷的谢意。大家都知道，上海交大的前身南洋公学在年成立时，标榜的目的是培育“专攻政治家之学的新型管理人才，满足外交、产业、宪政以及社会文化事业的现代化需求。我们的老校长蔡元培先生曾经在这里兴办特班，从年开场培育法制现代化所需求的人才。虽然后来大学的建制几经变化，主要以工科蜚声海内外，但到二十一世纪初，曾经回归盛宣怀们建校时的初衷，完成了综合性大

48、学的规划，并且正在向世界一流大学的宏伟目的迈进。兴办不久的法学院也开场奋起直追，情势颇有可观之处。我到这里来当然不是做旁观者，还希望本人能有所奉献。首先就法学实际的研讨与教育问题谈些初步看法，与各位交流和磋商。假设有不妥之处，欢迎批判指正。一、引言：中国法学实际界的郁闷和彷徨不得不成认，在有关部门强调职业法律人的培育、法律院系的在校学生普遍关注司法考试的背景下，当前的中国法学实际显得有些郁闷。虽然年以来围绕“向何处去的设问，曾经展开过一场颇繁华的讨论。然而时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连开展的主流方向也还没有确定，至少是还没有构成必要的根本共识。在大学教育体系中，受适用主

49、义和功利主义思潮的冲击，法学实际本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研讨者却感到某种“荷戟独彷徨的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学实际界正濒临着严重的衰退危机。一旦强调职业化和法庭技艺，能否就必然导致法学实际的重要性下降呢？回答能否认的。实践上，通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然不断具有特别强的实务指向，但是，自从年兰德尔C.C. Langdell导入案例教学法之后，法律职业教育的重点从业务训练转移到原理教授，为纯学术性研讨保管了宏大空间，同时也保管了高度评价实际创新的长久视点。也就是说，在美国法学教育方式下的适用主义，并没有囿于日常业务上的短期行为，而是从百

50、年大计的角度认识法学实际的作用，非常注重制度建立的实际根底，并经过严谨的法学实际体系来确保法律实务界的各种活动经得起正当性论证的检验。何况采取成文法体系的国家，尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的开展中国家，更需求发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的根据，更需求自创世界各国的法学思想和制度设计方案，也更需求经过推进纯学术性研讨来实现观念创新，因此或多或少总会构成法学实际的相对于实务的优势。明治维新以后的日本就是一个很好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描画的那样，是大规模的“学说继受以及在此根底上的选择和发明性开展决议了“法典继受的结局。站在这样的立场来看，现阶段的中国正面对体制

51、转型的时代义务，不能缺乏高屋建瓴的气度，而应该创建某种把二十一世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变化都纳入射程之内的宏观分析框架，同时也很有必要在比较权衡不同思绪的根底上描画和改良法律次序的蓝图以及详细的制度设计方案。假设上述判别不错，那么法学实际本来应该在立法和司法的实际发扬指点性作用，遭到实务界和社会的充分注重。但令人感到遗憾的是，我们的法学实际研讨现状与上述等待相去甚远。我们的学术成果更像一种印象派艺术。无论是法哲学、法社会学还是法解释学都还没有开展出成熟的学问体系、多样化的流派以及富于洞察力和压服力的科学创见，更没有充分浸透到立法政策和判决理由之中，实际研讨者的角色根本上还是限定在

52、大学的课堂里。做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样：“残杯与冷炙，四处潜悲辛。为什么会出现这样的情况？除了政治体制方面的缘由以及法律实务界的认识欠缺外，我们还应该对法学实际研讨的方法和内容进展仔细的自我反思。在相当程度上也无妨以为，正由于课堂法学与法律实际根本上是脱节的，正由于实际没有实现真正意义上的推陈出新，所以中国的立法和司法的实务活动中的正当化论证显得很不充分，甚至会出现明显的破绽和矛盾，呵斥像许霆案判决那样从无期徒刑到年有期徒刑的大幅度摇摆景象，呵斥自在裁量权与言论压力直接对峙的局面。在这样的情况里，现行法律制度一直无法树立令人服气的权威，规范的实效只能过度

53、地依赖强迫力。结果是进一步加深了法学实际无济于事的观念，并迫使法学实际也不得不跟着强迫性权益的指挥棒来翩跹起舞。由此可见，让中国法学实际界感到郁闷和彷徨的最主要缘由是：国家机关在行使权益时往往忽视法理上的正当性论证，而这样赤裸裸的权益行使往往很容易引起法理的正当性危机，又迫使法学实际不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应对和进展善后处置。鉴于上述各种问题，我们还无妨进一步做出判别：如何真正预防和抑制法律次序的正当性危机，这就是中国法学实际的时代使命，也是中国法学实际本身经过百家争鸣来逃避衰退、迈向昌盛的一个重要的转机点。二、全球化时代的软实力竞争与法学实际在主权成为传统文化的巩固屏障的时代，法

54、律次序的正当性危机即使发生，它的涉及范围也仅限于内政。但是，到二十一世纪初中国参与接受全球化洗礼之后，法律次序的好坏成为国际竞争的焦点之一，直接影响到综合国力的评价结果。综合国力包括硬实力和软实力这两个方面，后者与法学实际有着更直接的关系。在一定意义上也可以说，法律次序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。众所周知，“软实力概念是由哈佛大学肯尼迪政府学院的约瑟夫奈Joseph S. Nye, Jr.教授在年首先提出，并在年出版的专著中加以洗练和铺陈，构成体系化的学说。软实力主要表现为国际政治中某个国家展现的不同层面的文化和政治上的魅力、信息正确所带来的声誉以及普遍性价值观的影响。类似的想法还可以在

55、安东尼奥葛兰西Antonio Gramsci以国内政治为主要对象提出的“文化主导权cultural hegemony学说中找到。上古中国孟子提倡的王道论，指陈霸者黩武的局限性，强调以德服人的意义，并兼顾国际政治和国内政治这两个方面，与软实力和文化主导权的思想也有些灵犀相通之处。在改革开放时代，即这二十年期间，中国硬实力的增长是很快的。据年的统计数据，中国出口总额曾经仅次于美国和德国，而国内消费总值也接近世界第三位；轿车销售量在最近年增长倍，成为世界第二大轿车市场；外汇贮藏在最近两年倍增，曾经到达兆千多亿美圆，居世界第一位。虽然存在能源和环境这两大瓶颈，也存在能够发生金融危机的担忧，但中国经济增

56、长势头依然很强劲，并且可望再继续一段时期。载人宇宙飞船和月球探测器的胜利发射还显示中国在某些领域的科学技术水准曾经获得世界领先位置。另外，最近年财政收入年均增长，国防开支年均增长大，政府在国内外实现政策目的的实效有了明显的提高。总之，在经济、科技以及军事等主要方面，中国的硬实力迅速加强，曾经让世界刮目相看。但是，目前中国在信息流通、思想创新、各种文化的吸引力以及认识形状的普遍性影响方面，依然存在这样或那样的缺陷，提高比较缓慢，与硬实力的上述辉煌成就相比显得很不相称。虽然最近几年中国的海外笼统有些改善，甚至国际社会还出现了对“儒学复兴以及“北京共识的关注和赞扬之声，在国内强调民生与调和也博得群众

57、支持，但从整体上看、客观地说，中国的软实力依然还比较薄弱。尤其是在制度竞争中落后太远，尚未获得娴熟运用国际通行的现有游戏规那么获胜的明显优势，也还没有展现某种真正得到公民广泛认同并具有国际感召力的次序范式。这次奥运圣火传送过程的大小风波，虽然原因于民族利益和文明之间的碰撞，缺乏为奇，但也构成中国硬实力与软实力失衡的一个令人难堪的证明。软实力的外延和内涵都很广泛，我们需求聚焦到法学实际上，集中讨论某些最关键的规范要素。虽然约瑟夫奈教授以为软实力是不可管理和控制的，但他同时也成认国家政策本身对软实力的消长能产生相当程度的甚至是直接的影响。因此，有必要从法学的角度，特别是从法律与政治、法律与社会的角

58、度来察看、思索以及处理软实力问题。在把软实力概念引进法学实际研讨领域之际，无论如何都有一个关键词不容逃避，这就是“权威authority，即令人服气、尊重以及自觉服从的声威、声誉、位置或者力量。权威以自发、感召以及正确为特征，不等同于带有政治强迫性的权益power，无妨了解为一种软实力。只需被以为具备充分正当性的权益才称得上具备权威。因此，权威与正当性论证之间存在着亲密的关联。由此可以推断，以限制权益、实现正义为目的的法治次序的根底或者本质存在于权威之中。在这个意义上，牛津大学法哲学讲座的约瑟夫拉兹Joseph Raz教授提出“作为权威的法律Law as Authority的观念，是很中肯的。

59、有充分权威的法律不用借助赤裸裸的强迫手段去获得实效，因此可以构成软实力的重要组成部分。三、以拉兹命题为线索讨论中国制度设计的得失既然权威与软实力之间存在亲密的关联，那么我们有必要深化调查一下拉兹关于法律的权威性的主张，并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。拉兹承继了英国分析实证主义法学传统，与此同时，他还把视角扩展到政治哲学领域。这样兼顾政法两方面的可操作性的实际体系适宜作为我们探求中国法学走向的出发点和参照物。根据拉兹的分析详见深田三德编译，劲草书房，1994年，人们之所以自觉或不自觉地服从权威，是由于具有权威的主体具备一些必不可少的条件，其中有三项最重要。第一，按照权威的指示

60、采取行动并不是由于权威发出命令，而是由于另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在相互依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者以为妥当的其他理由，依赖于正当化论证。作为权威的软实力的这种属性，用拉兹的术语来表达，就是“依赖命题dependence thesis。但是，假设一切的命令在付诸执行之际都要不断进展正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的了解和赞同，就势必出现争论不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。因此，第二个条件就是，人们不应该都按照本人以为妥当的理由采取行动，而应该服从权威。采取如此自觉遵照