WTO知识产权协议侵权归责原则

1、.：.；摘要中国知识产权维护从零程度向世界程度跃进，使中国有关司法近年一直坚持攀高的趋势，法学界也为顺应这种趋势提供了实际根据。本文作者从分析WTO知识产权协议侵权归责入手，对TRIPS协议主张“无过错责任总原那么提出质疑，对中国司法总体适用“过错推定原那么提出疑问。最后，对TRIPS协议侵权归责以 “场所划分而不以“权属之诉划分的实际意义及对如何正确了解TRIPS协议侵权归责作出了讨论。 关键词TRIPS协议 司法共识 侵权归责 物权与债务之诉 WTO体制下的知识产权TRIPS协议正式生效曾经五年多时间，我国参与世贸组织后，不论是被作为开展中国家还是作为兴隆国家对待，在适用TRIPS 协议的

2、时间上曾经没有什么区别，即我国一“入世当适用TRIPS的规那么。这是我国近年不断提高知识产权维护程度，加速知识产权 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律修订的根本缘由。然而，经五年努力，我国的知识产权维护，不论是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政执法、司法，还是学术讨论，均根本上完成了与TRIPS协议的接轨，甚至构成了一种攀高的趋势，在某些方面超越了TRIPS协议的最低规范。而这一

3、切的实际根底，与以为TRIPS协议主张“无过错责任总原那么的界定有亲密的关系。 TRIPS主张“无过错责任总原那么质疑 TRIPS协议正式生效之初，我国实际界比较一致的认识，是以为该协议并“无条文直接规定损害知识产权的归责原那么1但是，随着我国知识产权执法检查与侵权归责讨论的深化，不论是在一些论文，还是在一些著作中，均逐渐出现认定TRIPS协议主张的侵权归责的总原那么是“无过错责任的认识。第一种是暗示法，以为“从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml 逻辑上讲，假设TRIPS协议主张认定侵权的总原那么是过错责任即有过错方负侵权责任，那就完

4、全没有必要再专门在有限的几处点出无过错方不负侵权责任如第37条、第44条那样。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着无过错责任即只看侵权现实，不看行为人的客观形状。2第二种是推定法，即引述TRIPS协议第45条第2款“在适当场所即使侵权人不知、或无充分理由应知本人从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处，推定TRIPS协议“实践上确认了知识产权侵权中的无过错责任。3 以为TRIPS协议主张侵权行为适用“无过错责任总原那么在我国是权威的观念。这是一种一定的推论，郑成思先生分析这种推论之所以很难被一部分人所接受， 概因“对知识产

5、权领域的侵权归责问题，在中国不断有争议，4言下之意，即如侵权归责问题无争议，TRIPS协议侵权行为适用的“无错责任的总原那么，就能够在中国得以认可和实施了。其实，这种非此即彼的推论法，在现实中并不一定行得通。上述TRIPS协议暗示“无过错责任总原那么的推论，我们以为，虽不是全无道理，但也并非可以成立。一个简单的道理，TRIPS协议中也有专门点出无过错责任的条款，如第45条第2款等，我们怎样可以因有这专门点出的“无过错责任，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着主张“过错责任总原那么呢？至于上述从一个条款论证一个协议的总原那么而不顾及其他条款尚有其他原那么规范的推定，本就没有多少合理根据。更何况，在

6、整个第45条“损害赔偿中，第1款规定适用的是“过错责任原那么，还有第44条“制止，适用的也是 “过错责任原那么，难道我们能以此论证TRIPS协议实践上确立了知识产权侵权中的“过错责任总原那么吗？我们以为，侵权归责“总原那么本来就是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以确定的问题；即使世界上大多数国家学者蕴酿多年并赞同的日本学者岩田敬二、中岛敏先生提出的以“物权之诉或“债务之诉区分不同的归责原那么，即针对原告的物权之诉，对被告适用无过错责任原那么；针对原告的债务之诉，对被告适用过错责任原那么，在TRIPS协议中，也并没有得到反映。 我国由于入世在即，知识产权维护亟须与国际接轨，赞同岩田敬

7、二、中岛敏先生观念的论者日众，且可以举出数不清的案例予以阐明或论证“无过错责任原那么适用的正确与及时。就区别于其他民事权益的特殊性而言，我国知识产权侵权行为的归责确有必要研讨、调整，我们对此持赞同态度，而且以为随着版权向 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/19_1.shtml 计算机软件及数字技术的扩展，版权的根本原那么还将会发生意想不到的变化。但是，我们并不以为WTO的TRIPS协议目前已确立了知识产权侵权行为适用“无过错责任总原那么，即美国的“严厉责任规范。虽然TRIPS协议是在美国的剧烈要求下制定的，且融入了美国知识产权维护的一些观念，但总的来说，TR

8、IPS协议的侵权归责，不能够高于美国的维护程度；在美国，诸如TRIPS协议第45条第2款规定的“无过错责任原那么的规定，郑先生也以为不过是一种在世界范围内并非没有的“例外。在一文中，郑成思先生指出：“按照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价讨价，还通畅反映到世界贸易组织的协议中来指TRIPS第45条第2款。5由此可见，在美国较少见的侵权归责，如在TRIPS协议中成为了一种“普遍意义的“总原那么，似乎于理不通，于情不合；参与TRIPS协议制定的开展中国家坚持国际 HYPERLINK lunwentianxia/class_fre

9、e/15_1.shtml 社会的公平原那么，战略且胜利地抵抗美国为代表的兴隆国家对知识产权维护程度过高的要求及不合理的条款，似乎失去了意义。 中国司法总体适用“过错推定原那么之非合理性 改革开放，特别是中美知识产权第一轮谈判以来，中国的法官们在推进和实现知识产权维护中作出了杰出的奉献，诚如最高人 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法院蒋志培先生所言，中国法官高度注重“过错推定原那么在确定侵权责任上的运用，并经过司法实际完善和丰富了知识产权侵

10、权实际，在知识产权侵权案件的审理中逐渐构成了5项共识，6用以 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指点全国各地的司法实际。我们以为，中国法官为提高中国知识产权维护程度作出的努力值得充分一定，他们在案件审理中凝结的智慧与发明，无疑对版权实际和版权制度的开展具有重要的自创意义和参考价值。但是，现阶段超越中国法律及超越TRIPS协议最低要求的某些“共识，作为学术争鸣是可以的；作为“知识产权的侵权实际并指点今日中国的司法实际，似乎值得讨论。毫无疑问，这五项

11、“共识具全面、规范、权威和原那么的特点，囊括了我国当今审理知识产权侵权案件的各种情况，其第1项“对于知识产权的权益人要求停顿侵权的，只需行为人实施了法律规定制止的侵权行为，权益人不用证明行为人实施侵权行为的客观过错，法官也不用思索行为人能否有过错，即可作出停顿侵权先予执行的裁定或停顿侵权的实体判决。这无疑是岩田敬二、中岛敏先生的“物权之诉对被告适用“无过错责任原那么的运用；第2项“对于知识产权权益人要求行为人承当损害赔偿等民事责任的，只需证明行为人实施了法律规定制止的侵权行为，即推定行为人客观上具有过错；行为人举证证明其客观不具有过错成立的，不承当赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令

12、其承当损害赔偿等民事责任。这显然也是岩田敬二、中岛敏先生的“债务之诉对被告适用“过错责任的引伸；但是，这里显得攀高的，是采取了“严厉的举证责任倒置原那么，即从要求原告证明被告存在过失转变为要求被告证明本人的行为不存在过失。这种举证责任的倒置，在美国是适用“现实不言自明规那么the thing speaks for itself而采用的，适用这种举证责任，美国法律规定必需具备一定的条件。7从条件来看，这种推定过错责任排除了当事人“确实没有过错的情形， 比严厉责任宽缓一些；即如薛虹在中称之的“类似的严厉责任。8但实践上，在许多情况下，它与适用“无过错责任无异。由于，在许多情况下，被告要证明本人没有

13、过错且要被法院确认，本就不是一件容易的事情。在这个问题上，公平的处理方法是设置“平安港。但 “共识似乎只留意实行推定过错责任，并未留意“推定的范围和规那么，如不留意规定举证者的证明方法与内容及减轻举证者 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/144_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/144_1.shtml 心思负担，加强推定过错责任规那么的可预见性等，可见该“推定偏向于维护权益人利益，忽视“行为人的合法权益。第3、4项共识主要针对间接侵权的销售者，其内容的立足点也岩田敬二、中岛敏先生的权属物权、债务之诉不同、责

14、任不同的实际。至于第5项共识，“对于实施了知识产权法制止实施的行为，确有证据证明行为人客观上不知，也不该当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处，那么完全是TRIPS协议第45条2款“无过错责任内容的翻版，所不同的是：1协议要求各成员国“授权司法当局执行，“共识似在我国国家立法“授权之前便已实际；2协议要求的是“适当场所，是由国家立法规定的某些场所，“共识指的是在“一定条件下。这是完全不同的概念。前者是一种硬性形状，后者是一种软性 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml 环境，前者是不由法官自在

15、裁量的固定场所，后者是可由法官衡平度量的弹性情况。根据本项共识，我国诉首都在线侵权一案，网络效力商所运营的首都在线确定曾经实施了侵权行为，其行为不但构成侵权，而且应负赔偿之责。在这个问题上，我国对知识产权的维护，显然高于美国的维护程度。而这个问题“共识的疏漏，似乎在于对“行为人未能作出直接侵权、共同侵权、替代侵权的区别。不过，其他的区分不同侵权人的一些实际，直到本文完稿之日，也有的依然以为“首都在线应负连带责任，理由是网络效力商好像，出版了侵权图书，必需负连带责任。9其实，由于技术手段不同，网络效力商既有的某些功能，又不同于，起码，的“留意义务是可以客观控制的，网络效力商的“留意义务，却往往超

16、出其客观控制才干之外。 我国知识产权司法维护攀高，呈现了两个方面的特点，一是有着任何人都无法责难的强性理由，即与国际规那么接轨，扫清“入世的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律妨碍；二是对涉外案件的审理格外谨慎，对国外权益，特别是对名人、名国、名企业的权益维护，宁宽勿窄，显示出较高的维护程度。 关于第一点。这是一个误区；虽然这个误区的认识源自国内媒体对“入世的炒作，但实践上，它模糊了人们对知识产权维护地域性特点的认识。从远处讲，遑论还有不少国家和地域尚未“入世，就是全世界国家和地域都适用TRIPS协议，也不见得就能以国际一体化取代知

17、识产权的地域性；从近处看，我国虽未入世，法律也未完成修正，但没有任何国家或公约以为一个国家必需全面适用TRIPS协议之后才干参与WTO.因此，不用要在司法上苛求提早接轨，更不用作出有违国内 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济技术开展程度的超规范维护。我国“入世的法律妨碍，应该说目前已根本扫除；在这种情况下，对知识产权维护与国际接轨的问题，该当作出冷静的思索， 起码该当看到为“入世我国知识产权维护付出的代价，并谨慎地思索下一步的战略。 我国不是判例

18、法国家，惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕；虽然“入世后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值，但参照的作用总是有的；何况我国立法本就偏于笼统概括，司法的个案往往是最好的参照。因此，一方面提高知识产权的司法程度，在今后WTO其他成员诉我国企业或单位侵权时，我国司法将会面临窘境。 关于第二点。我们翻阅了国内所能找到的知识产权案例选集，以为这是一个值得留意的倾向。这种厚外薄内，虽然可以追溯到清朝末年的“宁赠友邦，不予家奴的封建 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/22_1.shtml 文化，但对今天代表国家 HYPERLINK lunwentianxia/c

19、lass_free/110_1.shtml 审问的法官来说，似乎曾经没此必要。中国人并不比外国人位置低，大陆人也不比香港人、台湾人矮几分，虽然我国的知识产权开展与兴隆国家相比相对落后，知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一；但是，国家正在开展，人民正在奋起。在这种情况下，侵权界限的准星更应中立，而不是偏向权益人而使维护程度高于TRIPS协议的要求。广州雅芳公司付出1.5万美圆合法购买了 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/19_1.shtml 计算机软件却要承当近千倍的赔偿责任，这种极端的惩罚性判决，无疑给千千万万最终用户呵斥宏大的心思负担。10 TRIPS

20、协议侵权归责以“场所区分而不以“权属之诉划一 如前所述，TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权行为归责的总原那么；但是，它却以不同“场所的划分，并规定由各成员在不违背TRIPS协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原那么。特别是TRIPS协议第45条第2款对适用无过错责任原那么的“适当场所的规定，它涉及到如何界定、界定什么场所及国家对司法机关授权三方面的问题，但不论如何，“场所的划分，显然比日本学者关于权属物权、债务之诉的划一规范更具科学性、或更切合当今纷繁复杂的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会现实。 由于知识产权与其

21、他民事权益不同的特殊性，我们并不一概否认无过错责任原那么在进犯知识产权行为归责上的适用，即以为在一定“场所，我国知识产权维护当适用无过错责任原那么；但是，现阶段，我们不以为无过错责任原那么在“物权主张上一概适用。知识产权侵权认定时应归入过错责任还是无过错责任？这不是一个简单的Yes or No所能回答的问题。虽然这是当前司法实际摆在我们面前不能不回答的问题，也是我国知识产权法修订中的应进一步明确的问题。然唯其如其，更应谨慎待之。也许有人以为，这是国外学术界早已处理而且几乎没有异议的问题，我国应采取与国际趋同的立法。我们以为普通实际上是这样，实践施行中，却不能忽视两个现实， 一是开展中国家与兴隆

22、国家的知识产权维护程度有差别，二是国际上根本同一的学术观念，并不完全顺应于一切国家。知识产权维护朝着国际一体化的方向开展，但不是今天就当“一体化。现实生活中，包括美国在内，尚有许多“物权之诉，不适用无过错责任原那么，如我国杂志社对首都在线的起诉。在这个问题上，网络中的侵权与传统盗版发行的侵权，就是不同的“场所。按传统盗幅员书的侵权归责，作为销售的第三人，如无过错目前仍难免要承当一定的侵权责任，包括损害赔偿，起码是停顿侵权，消除影响等；而网络效力商作为第三人，对该效力所发生的侵权行为，假设无过错目前并不需求承当任何侵权责任如美国程度。 “物权之诉对他们，显然不能适用。 正确了解TRIPS协议侵权

23、归责的假设干意见 TRIPS协议正式生效以来，我国知识产权维护程度不断提高，以致出现某些超越TRIPS协议最低规范的趋势，这除了遭到中美知识产权谈判及我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政执法检查中的美国干涉、实际界关于TRIPS协议侵权行为总原那么适用“无过错责任三方面的影响之外，也法官为扫除我国入世的妨碍，为实现与国际规那么的全面接轨。从微软1994年诉北京巨人公司计算机软件销售侵权到1999年诉亚都公司所涉及的最终用户持有未经授权软件

24、问题，可以看到我国软件维护程度攀高的轨迹；从广东高院一审问决合法购买软件的消费者雅芳公司侵权并负巨额赔偿责任，可以看出对计算机最终用户采取了“惩罚性的超越美国现有程度的“严厉责任倾向；从上海市高院对台湾地域外商“罗马瓷砖的注册商标，竟然可以成为我国境内该外商的另一合资公司以“罗马瓷砖的一系列广告行为，对我国内另一在先注册企业“罗马瓷砖商号及“罗马瓷砖广告构成竞争而不构成侵权的分辩的认定，并至今被视为法官运用衡平原那么的范案一事，11可以看出我国知识产权的维护范围曾经扩展到了域外地域，其维护的力度曾经加强到对其他国家或地域的注册商标，只需该商标的企业在我国曾有发生 HYPERLINK lunwe

25、ntianxia/class_free/3_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济关系的公司，那么均可在我国内运用其协作并未在我国履行登记手续的该境外的商标作广告，甚至与我国内在先注册商号构成权益冲突也不构成任何侵权，虽然我国或该国或地域均未参与并适用TRIPS协议。再从上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售“天美时闹钟“从平面到立体复制进犯“奥特曼著作权一案，更可以看到我国对 “奥特曼的司法维护，超越了包括香港和德国在内的“从平面到立体的维护程度。 TRIPS协议第4条“最惠国待遇规定，“在知识产权维护上，某一成员提供

26、其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立刻无条件地适用于全体其他成员之国民。我们置信，我国知识产权司法维护与TRIPS协议接轨是为了“入世后的适用，姑且不论在司法维护上未“入世先适用TRIPS协议之是与非，或提早适用，置我国现行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律于不顾之该与不该，就是仅仅以这种竞高超标的适用而论，在我国“入世后给我们国家和国民带来多大的损害，却是我们今天难以预料的。为此，正确了解界定TRIPS协议的侵权归责，在今天显得格外重要。 1. 正确了解TRIPS协议的总体精神 TRIPS协议的制定，虽然由于美国代表以

27、退出乌拉圭谈判相要胁而烙下了美国知识产权维护，特别是“特别301条款的印记；但其总体精神，还是坚持在既维护权益人的利益，也维护国家及公众利益的根底上。这就要求我们研讨TRIPS协议，不能仅仅局限于对某些详细条文的解释，而该当把握该协议的总体精神而后掌握详细条款规定。我们甚至以为，不仔细把握TRIPS协议开宗明义的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指点思想及第一部分的根本原那么，特别是深化领会目的条款和原那么条款，仅仅运用详细规范去进展 HYPE

28、RLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml 审问，便很难在权益人与公众利益之间觅找到恰如其分的平衡，如目的条款一秉各国制定TRIPS协议的目的，强调“知识产权的维护与权益行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会及经济福利的方式去促进技术知识的消费者与运用者互利，并促进权益与义务平衡。原那么条款规定，“成员可在其国内法律及条例的制定或修正中，采取必要措施以维护公众的安康与开展，以添加对其社会经济与技术开展至关紧要之领域中的公益，只需该措

29、施与协议的规定一致。如在此根底上去了解第45条2款的无过错侵权归责，那么，成员国对司法当局的授权的“适当场所就必然会作出慎重的思索和严密的规定，它既不能是一切场所，也不能任由司法机关的一意判决，而该当顾及公众的利益及社会经济技术的开展要素。蒋志培先生所述中国法官的第5个共识，其中讲的是“一定条件，而不是“适当场所。我们以为，“场所应是国家授权所规定的固定形状，“一定条件那么能够是可供法官自在裁量的非固定形状；而且注入了人的客观要素；这概念不同，导致的后果能够完全两样。而且“适当两字，已指明“场所并非是全部或一切，但第5个共识似无此等含意。 2.正确了解TRIPS协议的最低规范 TRIPS协议成

30、员国不得有违协议要求的维护，然也无义务虚施高于协议要求的维护，特别是开展中的国家。如协议第3条的国民待遇，规定“各成员在知识产权维护上，对其他成员之国民提供的待遇，不得低于其本国国民，并非要求对其他成员之国民待遇应高于其本国国民，因此，我国诸如让外国国民待遇高于本国国民待遇的立法及对台湾地域“罗马瓷砖广告商标在我国与国内企业“罗马瓷砖商号的权益冲突的二审问决，似乎均高于协议所要求的维护程度。又如协议并无明确规定的问题，我国该当按照协议第1条“成员有自在确定以其域内法律制度及实际实施本协议的恰当方式，尽快经过制定和修订本国法律，最大限制地维护国家和人民的利益，防止权益一切人对知识产权的滥用。如前

31、述的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/19_1.shtml 计算机软件最终用户，合法购买正版软件且在本单位范围内复制自用能否构成侵权问题，TRIPS协议并没有作出详细规定，根据我国第22条“合理运用的规定，适当场所指课堂教学、科学研讨、国家机关执行公务等非商业性行为并不构成侵权；但根据国家版权局1995年8月23日发布的中严厉规定的“任何单位在其计算机系统中不得运用未经授权的计算机软件，那么“合理运用也将成为非法运用。特别是在中美知识产权3月11日我国授函附件中规定：“依法严厉制止对计算机软件著作权的侵权行为，对一切 HYPERLINK lunwentia

32、nxia/class_free/10_1.shtml 公共、私人和非营利机构应依法一视同仁。“除持有运营执照的单位发行或经同意复制、消费和进口的产品外，其他一切的计算机软件均被视为非法出版物，“任何未经权益人答应复制或销售其软件的个人或单位，将视情节给予严峻的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政和司法处分的情况下，仔细研讨和了解TRIPS协议的最低规范及其“限制与例外，利用本国立法“对专有权作出限制或例外规定，对我国“入世后的知识产权维护，及

33、正确而战略地处置国家立法与中美知识产权谈判协议的关系，便显得非常必要。 3. 在比较各国知识产权维护中了解认识TRIPS协议侵权归责 作为国际公约，TRIPS协议在许多问题上并没有作出详细规定或划出明确界限，而是交由各成员去自行界定。据此，我国知识产权的侵权责任，不同原那么详细设置什么“场所，就有必要参照和自创有关国家的立法和司法实际。如在最终用户运用未经授权复制软件的问题上，软件盗版的日益猖厥确实恶化了计算机软件贸易 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml 环境，影响了国家软件产业的开展，这是一个国际性问题，也是一个地域性问题，需求各国共

34、同加大对版权的维护及对盗版的打击力度，作为盗版行为尚较严重的我国，对此义不容辞。但是，问题的关键应是打击伪造，摧毁盗版工厂，而不是寄望于“釜底抽薪，用对最终用户采取惩罚性措施来到达消灭盗版软件 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市场的目的。根据我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 著作权法及软件条件，也根据TRIPS协议、伯尔尼公