69期人事争议相关法律问题

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3、lating network protection facilities 人事争议相关法律问题【主持人】解答法律问题，普及法律知识，提高运用法律的能力，观众朋友们大家好，欢迎收看每日解答。我是主持人岳屾山。今天我们为您请到的是北京岳成律师事务所的杨保全律师来为您做法律解答。杨律师，欢迎你。【嘉宾】主持人好，观众朋友们，大家好。【主持人】杨律师，那之前您是经常给我们做一些有关于劳动方面的一些法律解答，那么今天我们主要是集中的把岳成律师事务所网站上面的一些网民们所咨询的涉及到劳动方面的问题，来集中做一个解答。【嘉宾】恩 好的。【主持人】有一位朋友是这样问，他说他是在1990年的时候是部队复员以后呢

4、一直是在一家公安局作这种的辅助警。但是当时就没有签订任何的合同，没有劳动合同，也没有聘用合同等等合同都没有签订，一直也没有给他买过任何的保险，那么在去年（2010年）的时候，因为家里的孩子有病，那么单位是作了一个书面的请假，然后又因为家里的老人去世，又电话作了请假，也就是说前后有一共有一个月的时间，他没有去上班。刚开始是孩子生病请假，那会儿是书面的，然后他又老人去世的话又电话请假，但后来这个单位就以他的请假时间过长为由，就不让他再去上班了，也没有说是给发过什么书面的通知或者怎么样，反正就是不让他去上班了。然后这位朋友就到当地的劳动部门去申请仲裁但是劳动部门以事业单位用工不能仲裁为由，不给他做仲

5、裁。那么他说他的问题是：一、单位是否应该为我缴纳养老保险，就是说单位应不应该给他缴纳这个养老保险。第二个问题就是单位是否应该是依照劳动法和劳动合同法对他进行补偿。第三个问题如果说给予补偿的话应当从什么时候开始计算。那第四个就是说这个仲裁部门，他去申请仲裁嘛，仲裁部门不给他仲裁，他说这种做法是否合法？【嘉宾】那么这位朋友的问题呢还是具有代表性的，那在我们日常的咨询当中，还有我们这个咨询论坛当中，类似这个问题也很常见。首先呢我们要分析一下，那这位朋友和单位之间究竟是一个什么关系，因为他提出的这几项请求都是以双方存在劳动关系为前提的。【主持人】也就是说像什么养老保险呐，这个解除的补偿啊还有仲裁这些是

6、吧。【嘉宾】对，那么这位朋友在公安局是作协警的工作，那么我们初步判断呢，看样子应该是一个不是公安局正式编制内的人员，不是公务员。可能也不是事业单位人员，可能就是一个编外人员。我们俗常说的编外人员。那么这种国家机关还有事业单位的编外人员呢，他（单位）和劳动者之间是有可能形成劳动关系的。那么根据我们国家劳动合同法的相关规定呢，那这种编外人员、工勤人员，那么如果符合劳动关系的构成要件的话。那简单来说，比如说这位劳动者还没有达到退休年龄，单位也是一个合法有效存续的单位，那这是公安局。这个肯定不用说了。【主持人】也就是说主体【嘉宾】主体都是符合法律规定的，那这个时候，他们之间就形成了一个劳动关系。那么如

7、果有劳动合同或者有一些协议的话，那这个就很明确了。那要是没有任何协议，像这位朋友说的，那我们可以判断，可以初步下一个结论，他们之间是形成了一个事实上的劳动关系的。那么形成了事实上的劳动关系，那就要完全按照劳动法的相关规定来享受各种各样的权利。【主持人】那也就是说我们这位朋友他和公安局之间是一个劳动关系。【嘉宾】哎 对【主持人】那么包括他所问到的这些问题，像养老保险是不是就应该缴纳【嘉宾】对，那么根据劳动法的相关规定呢，那在我们之前的很多次节目当中我们也说了，那么只要劳动者和单位之间存在这种劳动关系，那么用人单位就有法定的义务，而且是强制性的义务，就要为劳动者来缴纳这个社会保险。【主持人】那其实

8、你提到的是一个缴纳社会保险。他这里边只是提到一个养老保险，但是实际上来讲，我们知道说社会保险里边是包含了“五险一金”的。【嘉宾】对，那么社会保险里边，就是我们通常所说的“五险一金”，养老保险是其中很重要的一个险种，我们通常说的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险以及生育保险。养老保险是很多劳动者非常关注的一个保险。而这位朋友呢，也是问道了说，单位应不应该给他找个补缴说养老保险。我们说如果是认定成，刚才我们分析的这种劳动关系的话，那么不但这位劳动者可以要求补缴这么多年的这个养老保险。【主持人】那其他的那几个也是可以要求补缴的，其他的那几个保险的险种，也应当补缴。【嘉宾】对。【主持人】像生育险，

9、但是我们说社会保险法是明确的规定，是五险，是需要为劳动者缴纳的社会保险，但是我们也知道说生育保险，就像北京为例的话，没有北京市户口的话，是不给上生育险的。【嘉宾】嗯，对。这个之前呢，我们也多次谈过，有关于生育保险呢，各地也有不同的规定。像在北京呢，是外籍户籍的人呢，是暂时无法办理生育保险的缴纳的。但是在2007年7月，我们这部社会保险法生效之后呢，各地也在调整自己的政策，统一成只要是存在劳动关系，那这个五险，刚才说的五险，都是要缴纳的，那么各地呢，包括北京我们也看到了，就是说确实劳动保障部门也发布了一些消息，说年底以前也要完成这种和社会保险法的对接，来实现这个五险的一并缴纳。所以这位朋友也可以

10、根据当地，我们不知道他是哪里的，根据当地的政策，来享受相应的社会保险待遇。【主持人】假如说他们单位没有给他缴纳社会保险，那对于单位来讲的话，有什么惩罚措施吗?【嘉宾】嗯，那么根据社会保险法，当然我们说，刚刚实施的相关规定以及在社会保险法生效之前呢，像我们国家，比如国务院有这个社会保险费征缴暂行条例，那么以及呢各地一般都有一些具体的实施办法，都规定了，那么如果单位欠缴相应的社会保险，除了应该足额缴纳之外，还有一定的滞纳金。那同时呢，情节严重的一些情况，除了滞纳金之外，劳动保障部门，还可以给予一定这个数额的罚款。【主持人】也就是说，如果单位没有给缴纳社会保险的话，他应该给补缴上。除了补缴的话，还要

11、承担一个滞纳金，那当然对于劳动者来讲的话，那只要补缴上来讲是对他的最大一个保护。【嘉宾】对，那么补缴还有滞纳金，根据我们国务院相关的规定，都会纳入到这个劳动者的账户当中。【主持人】当然这个补缴的时候，同时也需要劳动者，自己也拿一部分，说自己负担的那部分，也要补缴。【嘉宾】对，是这样的。【主持人】也还是要自己拿钱的。【嘉宾】对，那么根据相关规定呢，因为缴纳社会保险，刚才我们说的，是用人单位的强制性义务。其实同时也是劳动者的法定义务。那么根据社保的这个相关操作规范呢，那么很多险种呢。包括养老（保险）啊，医疗（保险）啊，还有这个失业（保险）都是有这个劳动者和用人单位来共同缴纳的。那么在补缴的时候呢，

12、同样也是一个道理。【主持人】那就是单位补他该缴的那部分，你个人补你该缴的部分。【嘉宾】哎，是这样的。【主持人】那么刚才提到了说，他的第一个问题是说，单位是否应该为他缴纳养老保险。那您的分析就是，如果说他构成了事实的劳动关系的话，那应该给他缴纳这个养老保险，甚至除了养老保险之外，还有其他的四个保险，那加在一起的这五险，都要给他缴纳。【嘉宾】嗯，是这样的。【主持人】那他第二个问题就是说，是否是应当依照这个劳动法和劳动合同法来对他进行赔偿。【嘉宾】恩，赔偿呢，还是说，如果存在劳动关系前提的话，那是有可能存在赔偿的，那我们初步判断这里边有这么几个问题。第一呢，是这位朋友是一直没有签订过书面的合同。那么

13、根据我们劳动合同法的相关规定。在2008年1月1号以后，那如果单位没有给员工签订书面的劳动合同呢，应该是按月支付双倍工资，有这么一个罚则。我们在实践当中，一般掌握是11个月的。那么同时呢，如果没有签订合同达到12个月，也就是说事实劳动关系延续在2008年之后，延续12月以上，就视为是无固定期限的劳动合同，那么这位朋友，从这个角度来讲，那既可以主张双倍工资的赔偿，同时也可以和单位来请求主张，这个无固定期限劳动合同的签订。【主持人】那也就是说，在2008年之后，他是可以要双倍工资了，那2008年之前的那个，他就不能主张双倍工资了。这是一，第二的话，他可以主张2008年之后的双倍工资的同时，要求单位

14、说，你不是说不让我来上班了嘛，但是我可以主张我还可以再来上班，而且你还得按时给我支付工资，对吧？而且签订的是这种无固定期限的劳动合同。【嘉宾】对 那么第三个问题呢 也就是这为朋友最关心的就是说那么单位 他认为单位辞退他了 那么应不应该给补偿 那这里边我们首先要明确一个问题 单位究竟是不是辞退了这名员工了 因为通过这位朋友的这个咨询当中 我们也了解到单位并没有向他发送书面的通知 【主持人】对 只是刚才说 你请那么长时间假也就不用再来上班了 对 那这个不来上班是什么意思啊 【嘉宾】我们可能通常的来百姓认为 那就是辞退了 但是实质上 从我们法律理解这句话呢 要说辞退还不完全 那么可以理解成说 那就待

15、岗在家吧 我没有辞退你【主持人】但是待岗在家 应该给待岗费的吧 应该给待岗工资是吧【嘉宾】对 但是如果在提起仲裁的时候呢 这位盆友要辞退的补偿金 应该是以单位明确解除这种劳动合同为前提的 【主持人】那么还是要提醒我们的这位网友 提醒我们的这位朋友 甚至是遇到过同样问题的电视机前的观众朋友们 那么首先你要证明你是不辞退了 你才可能去主张你的这些权利 假如说你没有任何证据证明 单位把你辞退了的话 那么这些权利也就无从谈起了 就像说这个补偿啊 这个赔偿啊 所以说如果说一旦发生了这种情况 单位真的就是让你回家了 实际上说是口头的 或者说是在实际行动上 是把你辞退了但是你要想办法 要拿到一些证据 来证明

16、你被单位辞退了 那么这些证据有哪些证据能够证明 你被单位辞退了 那除了说单位非常明确的 给你发一个书面的辞退通知书 那么口头辞退我没有办法取得证据 【嘉宾】这我朋友可以考虑 比如像录音 录音的方式 也是一个办法【主持人】就是说单位的人力部门 负责管理什么员工的这个 什么招聘呐 辞退的这些部门的 负责人谈话 或者打电话 或者当面面谈 在这过程可以做一些录音证据 证明说确实我是被辞退了 是吧 【嘉宾】当然还有一种方式 就是这位朋友 认为单位辞退他了 那么将单位告上仲裁 或将来走到法院 如果单位也认为我要是辞退你了 那么这是单位的一种 自为行为那么当然也是可以的 【主持人】也就是说单位在仲裁 或者诉

17、讼的过程当中 承认说对 我是把你辞退了 这个也不是需要你来指证的 【嘉宾】那么辞退要不要给补偿金呢 那就是这位朋友的问题 那我们要具体来看 如果单位有证据证明 我们这位员工是违反单位的 规章制度的 比如说 如果这个单位 明确的规定 请假需要履行一个什么程序 请假需要得到批准 如果没有批准呢 按旷工处理 有这样的制度 并且这种制度呢 员工也学习过 也是经过民主程序 是被劳动法认定成是合法有效的话 那这位员工呢 因为他确实是 有个人的事情 包括家里边孩子啊 母亲啊 个人事情 如果没有按照单位的规章制度 来进行请假的话 那么有可能会被认定成 违反单位的这种规章制度 被单位辞退 那么是得不到补偿金的

18、但是如果呢单位并没这些制度而像这位朋友所说的 我当时和单位领导口头说了 或者是打电话发短信了 单位呢 也是当时同意的 单位也没有什么更严格的 书面审批程序啊等等 我们认为这个时候 单位如果辞退 是按照严重违纪来辞退的话 是不当的 那这位朋友是可以得到补偿金的 【主持人】还是说要结合我们之前讲过的 前几期也讲过说这个 单位的规章制度里边那有可能就是会设置上说 像你请假是要有一个程序的 如果你没有经过这个程序的请假 单位可以说不认可的 等于说这个就属于旷工了 同时规章制度里又说了 如果说旷工几天 那可能就要辞退了 就可以使认为是 违反单位的劳动制度了我就可以把你辞退了 在这种情况下 是有理由的辞退

19、 说你是违反原则或者说违反规则 违反单位的规章制度在先 我把你辞退 那么单位就不用承担 任何的补偿的责任了 对吧【嘉宾】是 这样的 所以这位朋友问 这种情况能不能得到补偿金 那么律师呢 结合你现在所说的 还不能给你一个完全的回复 【主持人】那就是还是需要他自己看一看 或者说自己想一想 单位有过什么样的制度 他是否是遵守了制度 或者说他违反了制度 这一点的话 他就可以判断出来自己 应不应该去要这个补偿 但是有一点即使说这个解除 或者辞退是符合法律规定的 或者说是确确实实 是因为他违反了单位的规章制度但是我们说这个养老保险等的这个五险单位还是要承担的。【嘉宾】关于这位员工的养老保险缴纳问题呢，是和

20、 是不是合法辞退，违法辞退没关系的。那么他的条件只要是和这个单位形成了事实上的劳动关系，那么就应该缴纳保险。那退一万步说，即便是员工被认定成是严重违纪辞退的，那得不到解除合同的补偿金。但是并不影响，他主张这个补缴保险的这种权利。【主持人】这些问题我们应该是比较清楚了，但是还有一个问题就是说，当地的劳动部门，在他申请仲裁的时候不予仲裁，就是说这事儿不归他管，那这个做法如果说，您刚才讲到了说，他们有可能会构成一个事实劳动关系。那他的这个做法应该就是属于不合法的了吧。【嘉宾】恩，仲裁的这种认定呢，我们认为是有一些问题的。那么根据劳动合同法的相关规定呢，这种国家机关以及事业单位的工勤人员、编外人员，是

21、应该适用劳动合同法的。那么既然适用劳动合同法，那么劳动仲裁部门呢就应该依法给予仲裁，给予处理。而本案当中呢，这位员工提到说，劳动仲裁以你所在的这个公安局，不是这个一般的用人单位，那么它是一个事业单位或者是个国家机关为由，就不予以处理，我们认为是欠妥的。像同样的情况，因为我们在北京也处理过很多企业，这边的仲裁是来接受这个管辖，是没有任何问题的。【主持人】也就是说，你并不是说编内人员，你还是属于一个劳动合同法所调整的范围，所以说应该是受理。另外一个我想，即是说我是一个事业单位的人员，或者说我是一公务员，那也有可能我不懂法，那我就去劳动部门去提起仲裁。但是你这会儿你可以给我一个不予受理的通知嘛 是吧

22、。虽然说明显的我这个不符合法律规定，不属于受理范围。那你给我发一个通知告诉我，不符合不就可以了。【嘉宾】恩，对。正常来说我们觉得仲裁不受理，就即便是错误的也应该会发一个不予受理的通知书，在这个通知书当中呢会非常明确地告知劳动者权利。一般的写法是说，在收到这个通知书之日起15日内可以起诉到有管辖权的人民法院。那所以说这位朋友呢，这个仲裁不受理，没有什么关系。我们虽然认为他是不对的，你也没必去跟仲裁较劲。在实际生活当中，我们也认为我们看到有些劳动者呢，就是做了一些无用功。他认为说明明劳动合同法规定的很清楚，那么你应该管辖，那你不管辖你就是错的，我就去找你的毛病啊，去向上级部门投诉啊。【主持人】结果

23、把那15天给过了【嘉宾】对，我们认为做这种无用功是没有必要的。因为法律规定的很清楚，15天你就可以起诉到法院就完了。【主持人】就是说可以把仲裁抛开，对吧。我在往人民法院去让人民法院来判断，我这个是否应该是归于劳动合同法调整的，应该怎么来判【嘉宾】对，只要他拿到仲裁的这个不予受理的书面决定去法院起诉就可以了。我们相信人民法院呢，会依照劳动合同法的相关规定来进行处理的。【主持人】也就是说，不管说我是不是应该去仲裁。那如果说我去了仲裁的话，仲裁如果说他决定不受理的的话，他会给我一个书面通知。那这个书面通知拿到之后，就要记住了一定要在15天之内去人民法院提起诉讼。那如果说是超过了15天，应该来讲，人民

24、法院也是可以不受理的了吧。【嘉宾】对，因为根据相关规定，包括这个书面通知啊，不予受理的他都会写的非常清楚。然后是15天如果不起诉，那么这个决定就生效了。那么人民法院就不能受理了。那意味着你这个案子呢那就没人管理了。在中国目前的这种体制下，那就没办法得到有效解决了。【主持人】所以说这里还要重点的提示一下我们观众朋友们，如果说一旦是我们去打劳动仲裁了，那一定要记住，不管说是这种不予受理的通知书或者说就是在仲裁当中，真的形成了一个裁决的话，那么也要注意一下裁决或者是这个不予受理的裁定书上面是怎么写的。一般来讲他们会写15天之内，要向人民法院提起诉讼。如果说你对仲裁所作出的决定不满意的话，包括说他不予

25、受理你觉的不对，或者说他裁判了，但是你觉得裁判的不公或者裁判的不对，那么你一定要在15天之内去向人民法院提起诉讼，这样才能够有利的，或者说是合法有效的来保护你的权益。如果说过了15天，你可能光顾着找这个仲裁员的麻烦，找仲裁机构的麻烦的话，过了15天即使说你说的有理，可能到人民法院去起诉，人民法院也不予受理，从而导致你有理也变成没理了，也得不到保障了。观众朋友们，刚才杨保全律师是结合我们的网友所提到的问题，是给大家介绍了一下什么是劳动关系，什么是人事关系，这是有一定区别的，同时也给大家介绍了即使你因为违反了单位的劳动制度而被解除合同了，但是单位应当为你缴纳的保险，之前如果说没有给你缴纳的话，单位

26、仍然应当给你进行补缴，所以这也是提醒我们观众朋友们， 要注意的地方。【主持人】另外呢，既然谈到了劳动关系和人事关系，正好我们网友也提到了一个比较相关的问题，他说国家机关下属事业单位，正式签订事业单位聘用合同的正式员工，是否应当适用劳动法，还是说只能适用事业单位聘用合同的规定，看合同里边怎么写的。如果说是从劳动部门解决的话，还是只能从人事仲裁部门来解决。他还打了个比喻，他说，比如单位的聘用合同我们自己是否应该拿到一份。他问了很多问题，请您一一给以作答。【嘉宾】好的，这位朋友呢问的一个问题和前面我们讲的很多问题是不一样的之前我们跟大家讲的，很多东西都是公司啊，企业啊，然后这种劳动关系，那么包括刚才

27、我们提到的这个人员呢，他是公安局下边的一个编外人员，就是合同制工人，而这位朋友的这个身份呢，就不一样了，说的很清楚是国家正式的，事业单位的编制内的正式员工，【主持人】对，他说国家机关下属事业单位，正式签订事业单位聘用合同的正式员工。【嘉宾】对，这类人员呢，他的一个身份就决定了他法律适用的问题，因为他是事业单位的编制内人员，那么根据国家的相关规定呢，他和单位之间形成的是一种人事关系，而不是之前我们多次讲到的劳动关系，在实践过程中，很多老百姓都不明白这里边的概念，他认为我们打仲裁就叫劳动人事仲裁，我有个人事争议是人事争议，其实就是劳动争议，【主持人】他不区分这个劳动和人事的具体概念，【嘉宾】对，那

28、么实际上我们法律上，对于劳动争议和人事争议，以及劳动关系和人事关系呢，都是有很明确的规定的，尤其是人事关系，他适应于最常见的就是事业单位的那种编制内人员，当然还有一些，比如说军队内的文职人员，然后这些人员和军队之间的关系也就是说国家机关这种聘用制人员和国家机关的这种关系，这几类是特殊的这种关系。我们统称是人事关系，那人事关系发生了这个争议呢，他走的渠道不是劳动仲裁，而那时人事仲裁，那么虽然呢，我们劳动局和人事局合并了，现在大部分都叫人事资源和社会保障局，包括我们的大部委，也叫人事资源和社会保障局，这个和人事合并了，但是在处理这种仲裁的时候，那么在提起的机关上，可能和仲裁员都是一拨人，但是你在写

29、这个申请书的时候，依然要区分，那么劳动仲裁，就像劳动仲裁委，人事仲裁就向人事仲裁委，那这个名称是不一样的，【主持人】而且他们的法律适用也是不一样的，对吧【嘉宾】对，名称不一样，关系就不一样，导致这个法律适用差别是非常大的，那么我们之前多次讲到的，劳动法、劳动合同法，那么都是适应于是劳动关系，劳动争议的这类人员，那么对于这种编制内人员，人事争议的，那劳动合同法劳动法是不能当然就直接适应的，那么根据我国劳动法的相关规定，就明确规定了有条款，就是对于这种国家机关，聘任制人员以及正式编制内人员呢，国家以及国务院有规定的，按照他的规定来，没有规定的呢，可以参照劳动合同法来执行，【主持人】也就是说在没有规

30、定的情况下，才能参照劳动合同法【嘉宾】对，有规定的要按照相关的规定来，那么说我们国家呢，因为人事关系这块确实很复杂，那相关的法律法规，部门规章呢，也比较多、比较复杂。确实是缺少一部，就是说像劳动合同法这样一部基本的大法。反映在各地一些红头文件，处理这种人事关系的纠纷上，就会有很多不一致。总体来说，是不能当然的套用劳动法。【主持】就是说他问的问题，像出现争议是否使用劳动法，我们首先应该是，选择性排除，如果说有特殊规定的，那要从特殊规定，没有特殊规定的，我们再来参照使用。另外一个问题就非常明确了，是说从劳动部门解决，还是只能从人事仲裁部门解决，那就是非常明确要在，人是仲裁部门解决了。【嘉宾】对，那么这个也跟大家说一下，不管劳动仲裁也好，人事仲裁也好，都是解决这种纠纷的一个前置程序。我们都知道对于劳动仲裁，不服的，可以起诉到法院。同样，对人事仲裁，也要先走人事争议仲裁的前置程序。对于人事仲裁它的裁决，或者一些决定啊、通知啊不服，在拿到这个书面的这些通知、决定以及相关的裁决之后，15日内起诉到法院，人民法院正常来说，是应该受理的。【主持】也就是跟劳动仲裁差不