对合同无效时仲裁条款独立的质疑

1、.PAGE ：.；PAGE 6对合同无效时仲裁条款独立的质疑他的公司和一家美国公司在北京签署了一份投资合同，合同履行欺瞒后，他发现对方毫无动静，一幅道貌岸然的样子。于是他到网上一查发现，他的协作同伴竟是一早已破产了的公司，这时他后悔万千，懊悔不该被骗500万美圆。于是他愤愤不平一纸诉状将其告到北京市第一中级人院，但法院的法官却彬彬有礼的对他说“对不起，他们商定了因合同而引起的一切争议将由英国伦敦仲裁院仲裁，所以我们不能受理。作为商人的他满腔怒火，狂吼一声“中国的法律竟然不维护我?但他又不得不乖乖的不远万里跑到伦敦去恳求仲裁。一部法律假设不能维护公民的合法权益，实现社会正义，就不能称其为法。而现

2、实却残酷的通知我们，我国的法律体系中确实存在着很多蔑视公民合法权益维护的条款存在。他之所以不能去法院起诉也是由于我国第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变卦、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效能。学者们归纳为仲裁协议独立性原那么。此处的仲裁协议包括独立于主合同单独存在的仲裁协议，也包括存在于主合同之中的仲裁条款。本文中，笔者主要关注的是存在于主合同之中的仲裁条款。关于仲裁条款的独立性的定义，通说以为是指仲裁条款的效能不受制于合同效能的有无，除非合同无效涉及到仲裁条款的效能。而笔者却对此独立性提出质疑，以为合同无效时仲裁条款也无效。因此本文中以合同无效为前提，来论述笔者的观念。一、仲裁条款

3、独立于谁?仲裁条款独立于谁呢?是独立于主合同还是独立于主合同中的其他条款呢?这是一个必需回答的根底问题。笔者以为仲裁条款是独立于主合同中的其他条款而存在。首先，仲裁条款是合同的一个组成部分，是双方意思表示一致的产物。合同会因当事人的意思表示不真实而无效，同样，仲裁条款也应该无效。正如有学者所言，仲裁条款与主合同之间有着亲密联络，影响主合同效能的那些要素往往也要影响到仲裁条款的效能。由于仲裁条款的签署与主合同的签署是同一过程，很难想象在签署主合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的签署全是自在意思的表示。所以当主合赞同思表示不真实而无效时，仲裁条款也应无效。1西蒙法官也以为假设合同自始

4、无效，如合同经过欺诈方式订立，或者一开场就是违法的，那么该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此情况下，仲裁条款也就无独立性可言了。2也有学者以为3此种观念甚过绝对。由于合同效能与仲裁条款之间的效能没有必然的因果联络，我们并不能排除签署仲裁条款时意思表示真实的情况。笔者以为这种看法不无道理，但却有失偏颇当合同因当事人意思表示不真实而无效时，签署仲裁条款时意思表示真实是很难证明的，这只不过是实际上的一种假设。当事人无法举出证据来加以证明其意思表示自在或不自在，由于意志不是物化的东西。另外，根据实际来看，自然人或商人签署合同时，往往对仲裁条款这一项缺乏留意。一方面处于

5、法律知识欠缺的缘由，另一方面也是处于降低买卖本钱追求经济效益最大化的缘由，而往往当事人却会产生一种侥幸心思和依赖心思。首先是合同履行应该不会出现问题，其次即使出现问题，还依赖于法院的裁判。在现代市场经济的社会，大量的格式合同的存在，使得当事人意思表示程度越来越低，有些学者甚至高呼“契约的死亡4，而真正令我们头疼的是大量的格式合同中对处理合同争议的条款规定的极不规范。如规定“因本合同引起的争议应提交法院或仲裁处理。5等，这种规定从仲裁法的角度来说是无效的。因此，我们不用费尽心思去努力将当事人拉回仲裁的轨道上来，这将曲解了当事人的本意。最后，当事人完全可以经过其它途径来处理问题。假设双方均情愿提交

6、仲裁，何不给他们一个“从头再来的时机，重新达成仲裁协议即可，即使达不成，当事人也可以一同到法院共叙前缘。笔者以为只需这样才更能表达当事人的意思自治原那么，也更能维护当事人的合法权益。为什么仲裁条款会独立于主合同中的其它条款而存在呢?是由于仲裁条款与主合同的其它条款的差别性决议的。这一点，我们可以从麦克米兰法官的经典语段中得出结论。6“我以为，关于合同中仲裁条款的性质和作用不断没有引起足够的留意。该条款与其它各条款有着完全不同的性质，其它条款规定的都是当事人相互间承当的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即假设产生了有关一方当事人对另一方当事人承当的义

7、务的争议，那么这些争议将由他们本人成立的法庭处理。一个本质性的区别是，合同中的当事人之间相互承当的义务普通不能专门予以强迫执行，违反此项义务只能恳求损害赔偿。仲裁条款那么可以由仲裁法规定的机构专门予以强迫执行。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强迫游览协议。另一个重要区别是，英国法院享有能否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其它条款却没有此项权益。但笔者却有另一翻思索，即使是程序性事项也会影响到当事人的实体权益。上例中所言，他千里迢迢去英国伦敦恳求仲裁，这期间的利益损失应该由谁承当呢?似乎由他的协作同伴承当比较适宜。但这又会引发一个另外的问题，假设这种因恳求仲裁的损失大于因合同中某

8、一条款争议所引发的可得利益损失大时，该怎样办呢?比如，合同争议金额是5万元，而恳求仲裁能够的破费和损失加起来要达10万元。这时难道他还孤注一掷?我想不会，似乎是不是仲裁法上该给当事人另一个救援渠道?即在此情况下，法院可裁定剥夺仲裁的管辖权，而又法院受理该争议。只需这样，才干更大程度地维护当事人的合法权益。另外，根据唯物辩证法的观念，量变只需到达一定程度时才干发生量变。因此只需某一条款的效能涉及到仲裁条款时，仲裁条款就会失去其独立性。最后，作为现代契约法的三大原那么之一的契约自治实际7，人的意志可以依其本身的法那么去创设本人的权益义务，当时人的意志不仅是权益义务的渊源，而且是其发生的根据。8因此

9、，只需双方当事人签署合同时意思表示真实，仲裁条款就不会因合同中某一其它条款的效能有无而受影响，而只需当合同无效时，仲裁条款才是无效的。二、类型化讨论我国第十七条规定“有以下情形之一的，仲裁协议无效：(一)、商定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)、无民事行为才干人或者限制民事行为才干人订立的仲裁协议;(三)、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。可见，我国仲裁法并没有就仲裁条款的无效情形作出规定。是不是合同无效必然导致仲裁条款无效还是仲裁条款效能具有独立性?对此，有学者曾言合同无效并不用然招致仲裁条款的无效。就此问题，笔者作了一翻类型化讨论。(一)、当事人具有签约的普通才干，而不具有

10、签署某一详细合同所要求的特殊行为才干时，如短少特许状或超出运营范围等，此时当事人签署的仲裁条款能否有效呢?有学者以为有效，而笔者却以为无效。举例而言，他的公司借款500万元给我的公司，并且我们俩商定因合同产生的一切争议由仲裁处理。在我国法律规定中，我们俩的这种行为被定性为非法借贷，由于他的公司不是金融机构，没有借款的资历，缘由就是这么简单。虽然合同当事人的商定的仲裁条款意思表示真实，且具有行为才干，但依然无效。由于仲裁是将双方因合同产生的实体权益义务纠纷提交处理的一种方式。既然合同当事人缺乏缔结此项合同的行为才干，何来实体权益之言?而且这种缔约行为本来就违反了法律的规定，合同无效，仲裁条款当然

11、无效。因此，笔者以为签署合同有没有行为才干直接影响到仲裁条款的效能问题。(二)、合同内容违法或违反国家利益、社会公共利益时，仲裁条款的效能问题。有学者以为此时的仲裁条款当然有效，由于双方当事人意思表示真实而且一致。笔者以为这种观念值得讨论，由于从法院与仲裁之间性质与特点的比较来看，法院是国家司法机关，行使司法权，以国家强迫力为保证。仲裁具有民间性，受理的是双方当事人因合同而引起的权益义务争议，而此时由于合同违法或违反国家利益、社会公共利益，这种争议曾经扩展到第三方国家和社会公共群体，因此，这时的因合同而引起的争议宜由法院受理。(三)、当合同双方当事人商定“因本合同引起的一切争议提交仲裁处理时，

12、仲裁条款能否因合同无效而无效?这种广泛的商定包括因合同无效而引起的争议吗?英国法院1942年审理的海曼诉达尔文思一案，被称为仲裁条款独立性原那么的初创案例。另一个特征的地方就是本案中的双方当事人的商定也是过于广泛的，英国法院也是作了扩展解释。该案中，达尔文思是英国一家钢铁制造商，它与营业地在纽约的海曼订立了指定海曼为其独家销售代理人的合同，并规定此合同于1938年执行。该合同中含有措辞广泛的仲裁条款“由于本合同引起的任何争议应经过仲裁处理。由于达尔文思回绝履行合同，海曼诉至法院，指控达尔文思违约。上诉法院以为，仲裁条款可独立于合同存在，没违约的一方能否继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决议

13、。在本案中，无论是一方当事人能否违约，还是另一方当事人能否可以继续履行合同的问题，这些都属于仲裁条款管辖范围，由于这些问题都是与合同有关的争议。9终究这种广泛的商定包不包括因合同无效而引起的争议呢?假设当事人商定因合同无效而引起的争议也由仲裁处理，这条商定的效能能否受合同效能的影响呢?笔者以为，即使双方当事人这样商定，假设合同无效，此项商定依然无效。首先，正如前所述，作为商人，对仲裁条款的商定往往欠缺法律上的留意义务，因此不宜将这种广泛的商定作扩展解释。另外，合同无效是法律意义上的评价，是法律对双方当事人意思表示一致的否认，一旦合同被宣告无效，合同便失去了其法律上的存在根底，所以仲裁条款也没有其存在根底。假设双方当事人希望经过仲裁处理，完全可以重新达成仲裁协议，这样更能表达双方当事人的意思自治。所以，合同无效，仲裁条款也无效。综上所述，笔者以为合同无效将直接导致仲裁条款的无效。仲裁条款独立性指的是相对于合同中的其它条款而言的独立，而且这种独立具有相对性，当合同中其它条款的效能涉及到仲裁条款的效能时，仲裁条款便失去了其独立性。由于笔者学问疏浅，有论述不当之处，还请指正。参考文献：1、参见黄进武汉大学1994年版 转引自 乔欣博士论文。2、参见赵秀文转引自 乔欣博士论文。3、参见乔欣博士论文。4、参见格兰特。吉尔莫曹士兵 姚建宗 吴