商业银行中间业务法律风险及其防范doc15

1、.：.；商业银行中间业务法律风险及其防备 加快中间业务的开展，已成为我国商业银行拓展效力领域、改善收益情况、加强抗风险才干、推进产品和效力创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易繁殖法律风险。因此自创国外商业银行开展中间业务的阅历，防备业务开展过程中能够出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的开展，无疑具有非常重要的现实意义。 一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务开展的重要根底 二十世纪八十年代以来，西方兴隆国家的商业银行竞相开展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务种类和收入来源，普通占总收入的4050，有的甚至超越80，如美国的摩根银行

2、。西方兴隆国家商业银行中间业务的兴隆与其适宜的法律环境密不可分。 1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务开展自主权，并大大地促进了中间业务的不断创新。 二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家汲取教训，普遍推行极其严厉的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严厉限制商业银行的运营范围。在严厉的金融控制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其开展的主方向，中间业务所占的比例很小。 八十年代以来，西方国家的金融环境发生了艰苦变化，金融业务日益自在化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差别日益减少，传统上的不同金融机构可以提供一样的金融效力，商业银

3、行面临日益猛烈的竞争环境，传统业务运营举步维艰，商业银行被迫调整效力功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融效力相结合的运营方式，从资产贷款根底上的战略转换为效力费用根底上的战略，从传统上经过存贷业务获取有风险利差的运营方式，转换为经过金融中介效力获取无风险或的风险中介效力费的运营方式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行法律无明文制止即答应的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差别及其变化并结合信息技术的迅猛开展不断推出中间业务新产品。开展到如今，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及一切的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的开展继

4、续坚持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。 在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自主权。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费规范，而是由商业银行根据本钱和收益情况以及市场效力的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达效果劳费收取方面的协议。德国银行同业公会不具有决议效力收费价钱和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行效力收费的金额和价钱根本上未作出详细规定，而是让商业银行根据本身的运营特点和市场情况来确定。但美国1991年、等法律规定，银行必需在银行广告中向顾客阐明收费事项，并不得将各种添加的本钱以任何

5、方式转嫁到客户身上。 当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自在放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进展关注，但主要是从品德和风险防备方面进展规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家结合会发布了；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后公布了财务会计准那么第105号、第107号及第119号，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。 2、混业运营法律制度为商业银行中间业务的开辟提供了宽阔的舞台。 1933年美国出台了，该

6、法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分别的制度，奠定了三十年代以来美国的分业运营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业运营体制开场瓦解。跟随美国实行分业运营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业运营，实行混业运营。美国本人也于1999年经过了，以促进银行、证券公司和保险公司之间的结合运营，建立一个金融机构之间结合运营、谨慎管理的金融体系，从而加强金融效力业的竞争，提高其效率。 各国纷纷突破分业运营的限制、实行混业运营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和浸透越

7、来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的全能银行。据统计，外资银行所运用过的中间业务种类已达2万种。如素有金融百货公司之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。 3、中间业务中银行与客户间权益义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的安康开展提供了法律保证。 西方兴隆国家从、到、等有一整套完好的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权益义务有明确

8、的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，防止因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的安康开展提供了法律保证。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦Electronic Fund Transfer Act，联邦贮藏系统理事会公布的D条例Federal Reserves Regulation D、E条例Federal Reserves Regulation E、Z条例Federal Reserves Regulation Z，Truth

9、in Lending Act，各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律branching laws以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国的4A编。 4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速开展的重要根底。 一项胜利的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需求，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权益、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易繁殖法律风险。为防备中间业务法律风险，多数西方兴隆国家商业银行非常注重内部法律机构的建立及其

10、职能的发扬，建立了有效的内部法律风险防备机制，从而实现了既促进中间业务的迅速开展，又有效地防备法律风险的目的。如美国花旗银行CITIBANK在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名任务人员，其中部分律师专门担任中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行CHASE MANHATTAN法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律效力需求，法律事务部被分成为不同的任务组，有任务组专门担任处置掉期买卖和金融衍消费品等中间业务相关的法律事务。 二、现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险 我国曾经参与世贸组织，面对目前金融市场开展中的巨变及结合国际银行同业的开展阅历，尤其是

11、为了应对参与世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力开展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的开展势头不相顺应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业运营法律体制、严厉的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的开展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防备机制。近年来商业银行开展中间业务的实际阐明，法律风险日益成为制约中间业务开展的瓶颈。 立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开场，我国商业银行才开场逐渐开辟中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行

12、中间业务。2001年才公布的及其实施细那么，相对于中间业务的开展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容偏重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权益义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，呵斥了较多法律风险：相关监管部门进展管理和监视时添加了自在裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处分均有一定的随意性；各商业银行那么无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效能上有一定的不确定性。 中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉运营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决议着商业银行中间业务的开辟空间。

13、由于我国确立了对银行业实行严厉的分业管理法律方式，银行不得运营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此遭到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务种类无法兴办，并由此限制了银行与保险、证券业的协作空间，中间业务种类和效力手段的创新也因此遭到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业运营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以致多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财效力时，遭到的法律限制那么较少，可以收取效力费、买卖费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项效力收入占银行总收入的

14、30%以上。又如银行兼业代理保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询效力，深受客户欢迎，但在我国，多数地域人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行运营网点。 将银行中间业务分为结算类、代理类、担保尖、承诺类、买卖类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查同意后，可以兴办金融衍生业务，代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于来说有一定的提高。但上述规定出台后，我国严厉的分业运营法律体制并未有本质性改动，分业运营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集

15、约程度和档次，中间业务的开辟遭到很大限制，无法获得突破性开展，严重影响商业银行拓展中间业务效力领域。 此外，虽然按照规定，商业银行享有运营自主权，商业银行以效益性、平安性、流动性为运营原那么，实行自主运营、自担风险、自傲盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财富独立承当民事责任。但在实际中，由于我国金融监管法律比较严厉，金融监管法律中行政干涉颜色较浓，审批制度广泛，监管实际中盛行法律无明文答应即制止的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，经常面临因突破现行

16、法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处分的法律风险。 在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着宏大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络等，在不添加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值效力是中间业务的重要特征。因此，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表如今两个方面：一是银行效力与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证协作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进展电子化银行效力。然而，这两方面的法律、法规非常缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利

17、润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地经过打混业运营中间业务擦边球的方式进展，使得商业银行随时面临能够被监管部门处分的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行公布实施的，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，偏重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权益义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。 在中间业务收费方面，根据第50条规定商业银行办理业务，提供效力，按照中国人民银行的规定收取手续费。第19条规定，对国家有一致收费或定价规范的中间业务，商业银行按国

18、家一致规范收费。对国家没有制定一致收费或定价规范的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原那么确定收费或定价规范，商业银行应按中国银行业协会确定的规范收费。中国人民银行正在制定中间业务收费管理方法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费规范，而仅有的少数中间业务手续费规范长期未调整，有些严重偏离市场本钱。同时部分地方物价部门将中间业务有偿效力收费与行政审批收费混为一谈，以为中间业务收费能否合法，规范、费率等应服从和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是乱收费；宽广客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重

19、法律风险：被金融监管部门、物价部门处分的行政处分法律风险和被客户起诉的法律风险客户状告花旗银行存款收费即是典型例证。中间业务收费问题已成为制约业务开展的瓶颈。 我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已参与WTO，作为现代商业银行，只需遵照国际法律惯例来操作，才干把中间业务作为中心竞争力来开展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效能，因此妨碍了中间业务开展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的根底买卖关系，但根据我国法律

20、，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必需在票据业务中严厉审查票据的根底买卖关系，影响了票据的流通，妨碍了商业银行票据业务的开展。 在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信誉法律风险亦不可忽视。我国目前信誉缺失景象已非常严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信誉制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩罚力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的开展。如本票、支票、汇票等信誉工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信誉程度很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，

21、不得不限制这些票据的运用功能，如在银行承兑汇票后面注上不得转让，在支票上加编电子密码，连对本来平安系数较高的贴现业务也进展了严厉的限制。这就使信誉工具的作用和功能得不到充分的发扬。同时，与此相关联的中间业务的收入和开展也遭到影响。 在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防备机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技艺更是参次不齐。 三、商业银行防备中间业务法律风险的对策建议 中间业务种类繁多，业务范围广泛，效力范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生

22、活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、运营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范规范和操作规程，致使中间业务的兴办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决议了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述缘由，防备中间业务法律风险对于商业银行而言非常重要。自创国外阅历并结合我国现实法律环境，笔者以为，我国商业银行应从以下方面着手防备中间业务法律风险； 1、在法律的临界地坚持谨慎性原那么。 我国目前对金融业实行严厉监管，监管理念是法律无明文答应即制止，而不是法律无明文制止即答应。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中

23、间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务任务尤其是中间业务创新任务中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原那么，不可片面强调躲避法律或打擦边球，埋下风险隐患。如部分银行以为代客申购新股并未构成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且添加银行存款，因此不违反法律规定，因此竞相兴办代客集中申购新股业务，笔者以为，上述做法能否违反法律具有一定的不确定性，有能够被监管部门以为损害了小股民的合法权益，违反了公平原那么，是违法的。 2、建立中间业务法律风险内部控制机制。 中间业务立法及其相关法制建立，是一个长期的过程，对于商业银行大力开展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法

24、律风险内部控制机制，商业银行才干能动地控制中间业务法律风险。 建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训任务紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟习与中间业务任务有关的法律、法规，真实提高全体员工的法律认识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务任务的观念，提高他们的风险防备认识和程度，协助 员工认识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，留意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又真实防备中间业务运营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业

25、务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发扬其事前防备、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提早介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研讨，研讨中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研讨、总结中间业务法律咨询中的疑问、有价值的法律问题，进展后评价，构成法律指引，规范相关中间业务的开展。 最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要仔细对合同及合同性文件进展法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格

26、式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了任务效率，也规范了银行和客户买卖双方的权益和义务关系，防备了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务虚践中，由于中间业务种类繁多，且差别较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需求，经常需求为客户提供个性化效力，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的详细实践情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容偏重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权益义务的规范。基于上述情况，银行要注重中间业务合同，注重对中间业务合同文本的审查、修订和运用管理以及合同的履行

27、及跟踪监视，经过合同规范当事人的权益义务关系，以充分发扬合同文本对中间业务法律风险的事前防备功能，进而加强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。 3、仔细防备中间业务创新中的法律风险。 目前我国银行开展的中间业务种类少、功能单一，加强中间业务创新非常紧迫。中间业务创新有利于更好地效力客户，加强银行竞争力，添加银行获利才干。但中间业务创新经常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权益和义务法律经常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上经常存在一定的风险。为防备中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要仔细完善有关业务章程等合同性法律文件，经过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的

28、法律风险，尤其要注重中间业务创新中技术性目的要求与合同性法律文件的一致性，仔细分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实际中的教训，中间业务创新要防止片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防备法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的破绽，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进展金融欺诈。 此外，金融创新中要妥善处置好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务曾阅历160多年的历史，我国实行金融创新的有利要素之一是我国作为后开展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发扬拿来主义，大胆地引进兴隆国家的成熟金融产品可以减少独

29、立开发的本钱，缩短创新周转，防止走弯路，投入少、产出大，是推进金融创新的最正确途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘思索，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信誉环境、公民法律认识以及犯罪现状等情况进展适当改造，走引进与中国实践相结合的道路。要防止片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信誉环境、公民法律认识等情况的倾向。 及时向监管部门恳求审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。对商业银行中间业务准入监控制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行兴办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用

30、审批制的业务主要为构成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不构成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了一级审批的市场准入原那么。根据该规定，商业银行新兴办中间业务，应由其总行一致向中国人民银行总行恳求，经中国人民银行总行审查赞同后，由其总行一致授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构兴办中间业务种类，不应超出其总行经中国人民银行审查赞同兴办的业务种类范围。商业银行分支机构兴办中间业务之前，应就兴办业务的种类及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新兴办中间业务时要及时向中国人民银行恳求审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严厉在人民银行审查赞同的义务种类范围内运营。 4、真实防备个性化、差别化效力中的法律风险。 目前国内商业银行普遍认识到了开展中间业务的重要性，纷纷开场注重中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加猛烈。中间业务竞争的猛烈剧烈呼唤中间业务的差别化，这些差别不仅要表达在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且表达在其营