建设工程纠纷上诉状

1、 . . 6/6民事上诉状上诉人：YY Hotel被上诉人：WL建筑装饰工程上诉人不服S市JA区人民法院（2012）XXX号民事判决书，特提出上诉。上诉请求：一、撤销原审（2012）XX号民事判决书，改判对被上诉人（原审原告）的诉讼请求不予支持。二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对工程造价金额的认定完全错误。系争建筑装饰工程施工合同属固定总价合同（闭口合同），根据原、被告双方签署的建筑装饰工程施工合同第6条第6.1款约定：“在工程报价书所列围，工程价格为720万元人民币；甲方（即上诉人）变更围的，应按实结算”。再根据该合同附件二的补充约定第十条：“对工程报价书已经

2、列出的项目数量如有增加的乙方（即被上诉人）应书面通知甲方。甲方应与时通知乙方其是否确认此等数量与价格。因此，凡在工程报价书所列围的所有项目，包括未经上诉人同意的新增项目，均应按720万元人民币的固定总价进行结算，不应再另行对其造价再进行审计。被上诉人提出的所谓“新增项目”既未通知我方，更未征得我方同意，属擅自增加工程容。直到最后的工程结算时才将增加的项目体现在工程结算书中，对此我方当即就表示不予认可。根据合同约定与法律规定，被上诉人擅自增加的工程当然不能列入造价围。然而，原审法官单方面听信无司法鉴定资格的人员“MQH”的意见，在造价认定上突破了双方当事人合同中对720万元固定总价的约定，属于以

3、司法手段践踏当事人的意思自治，严重破坏了民法通则与合同法意思自治的基本原则。二、审价机构进行司法审价所依据的主要证据均未经过质证根据审价报告，审价所依据的主要证据一是图纸，二是签证单。1、审价报告依据的“图纸”是一个含混的概念，涉嫌暗箱操作。审价报告中依据的图纸到底是什么图纸？这不但在审价报告中未予明确，在庭审时也未说清楚。更关键的是，上诉人从未见过审价机构所称的所谓图纸，这份不明不白的“图纸”最终成为审价机构计算工程量的主要依据。2、签证单的原件均未经上诉人确认过。从委托审价机构进行审价一开始，上诉人就一再强调，绝大部分签证单我方从未确认过，因此所有的签证单都必须提供原件供我方核对，但审价机

4、构在未经我方确认的情况下，就直接根据被上诉人提供的签证单的复印件作为审价的依据，对此我方在庭审时提出不予以确认这些签证单的真实性。在庭审过程中被上诉人也始终未当庭出示过这些签证单的原件。3、所有签证单所涉的工程量均未进行审价，而审价机构直接将其纳入总造价围。被上诉人是否完全按照其所提供的签证单的容进行施工？审价机构对此并未予以审计，而是将签证单上的报价直接作为工程造价。签证单本身只是合同（我们姑且不论该合同是否得到上诉人的确认），该合同是否得到履行，应当由审价机构进行核实。然而，审价机构未经核实就直接认定了被上诉人提供的签证单上的报价，这样的做法与强行掠夺别人的财产有何区别？因此，本案的审价机

5、构所依据的主要证据均未经质证，也未经其现场测量和核实，这样对法律的无知主要源于其鉴定人员MQH不具备司法鉴定资质（下文会详述），然而原审法官却不与时予以纠正并对相关证据进行质证，直接导致了本案中这份审价报告缺乏合法的证据支持。三、原审对系争工程的付款期限的认定完全错误，这涉与到逾期利息的计算错误。1、合同约定的最后付款日期应为2009年8月14日，而非原审法院认定的2008年2月17日，具体理由是：原审判决判决第2页对上诉人付款期限的认定是：“尾款于竣工结算时一次结清”。然而，在实际的建筑装饰工程施工合同第6条第6.2款，双方以另行约定排除了该格式条款，即双方就合同第6.2款进行了明确，另行签

6、订了补充协议（附件一），明确付款分五期，根据该附件的约定，其中第4期和第5期付款均晚于原审法院认定的2012年2月17日的付款期限。鉴于系争工程约定的开工日期为2007年5月14日，根据上述附件的约定，合同第4期付款日应为2008年5月14日，即双方约定的开工之日起的12个月，付款金额为144万元（其中装饰工程108万元，安装工程36万元）；合同第5期付款日应为2009年8月14日，即双方约定的开工之日起的27个月，付款金额为108万元（其中装饰工程72万元，安装工程36万元）。2、原审法院主审法官LZH在另一个同类案件中，对付款期限作出了截然不同的认定和判决。LZH法官在（2010）静民一（

7、民）初字第2309号判决书中，明确判定：建设工程施工合同纠纷中，施工方主工程款利息的，如通过司法鉴定确定工程造价的，应当从工程造价确定之日起计算，即生效的审价报告确定之日起计算。同一法官对同样的案件作出不同的判决结果，这足以让人对其审判的公正性产生怀疑。因最终付款期限的认定涉与到上诉人逾期利息的起算点问题，而原审判决对最终付款期限的认定出现了严重错误，其利息的计算当然也就是明显错误的，将给上诉人造成重大损失。四、原审工程造价的司法鉴定人员不具备鉴定资质，原审审价结论无效。原审过程中，JA法院委托HG建设咨询进行司法审价。然而，最后出具审价报告的鉴定人员是MQH和LH。1、MQH不具备司法鉴定资

8、质根据市司法局公告（2012年3月23日）发布的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（市）（ HYPERLINK :/ 人（均不具备鉴定资质），携带的设备只有照相机，难道拍了几照片就能计算出11318637元的工程量？上诉人在庭审时要求审价机构提供其现场测量工作底稿，审价机构根本提供不出来，但原审法官对此也未予表态。本案鉴定费为12.936万元，案件当事人付了如此高的鉴定费，而审价机构的工作却敷衍了事，闭门造车，不负责任的做法是对上诉人财产权和诉讼权利的严重侵害！2、审价报告中据以计算工程造价的很多单价来源不明。除了合同单价和确认单上的单价，审价报告中的很多单价仅标明是参照市场价，但是参照哪里的市

9、场价？该市场价来源在哪里？这些数据完全是审价机构主观编造的。3、审价报告书中“YY Hotel装饰工程结算审计汇总分析双方已确认签证项目签证单”中的错误部分序号工程容金额备注26一、二、三楼拆除工程33000错误之处：（1）合同签订主体并非本案被告(即我方)，而是YK房产咨询；（2）该拆除工程报价书是在原被告双方签署施工合同前的2007年3月16日，也未纳入施工合同围。故不属于本案处理围，该工程造价应予剔除。4、审价报告中多处价格和工程量远远超过了被上诉人WL建筑装饰工程确认的结算价格与工程量，且很多工程量的计算已经到了荒唐的地步。举例：审价报告书第14页：9柜架中”VIP吧台”和”VIP浴缸

10、+洗面台”的计量单位是“件”，但在审计的工程量中居然出现小数（6.8）!类似的工程量和计量单位不匹配的错误有很多，我们在关于对胶州路207号1、4、5、11幢房屋装饰工程审价征询意见稿的回复意见中列举出了主要错误，但原审法官对此却视而不见，在此也提请二审法院予以关注。六、原审判决剥夺了上诉人主的法定抵销权。根据上诉人与被上诉人签署的建筑装饰工程施工合同第9条第9.2款约定：“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方14000元违约金。”该合同第1条第1.5款约定：“本工程应于2007年9月30日竣工。”然而被上诉人直到2008年1月26日才提交装饰工程竣工报告，逾期天数为118天，为此，根据合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约金165.2万元，应当在工程款中予以抵销。为此，上诉人在2008年2月18日在给被上诉人的复函中就已经主此违约金并要求在工程款中扣除（即抵销），该事实得到了原审判决的确认（见判决书第3页），根据合同法第99条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质一样的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销当事人主抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”然而，当庭审中上诉人要求原审法官确认其撤销权与相关事实时，却遭到原审法官的否定，当庭不予准许上诉人要求抵销其债务的权利。这显然严重违反了合同法之规定。综上，原审判决在诸多关键