论法律活动的专门化

1、.：.； 论法律活动的专门化 “法的故事我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。福柯一翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书无论其名为还是或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法字古体写作“灋。根据东汉许慎所著一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。之所以偏旁为“水，是由于法律如水那样公平；而之所以有“廌，由于“廌是传说中古代的一种独角兽，生性耿直，古代用它进展“神明裁判，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去。这段存在于几乎一切中国法理学教科书、辞书的文字，终究有什么意义，何以能够？这就是本文所要

2、讨论的。二我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法字的这种考证表示太多的疑心。“法字的来源也许就是如此。但是，对这种论证，我总有些许的疑心。许慎生卒于公元12世纪年间，这时，距“法字曾经流行的春秋年间曾经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。其次，这个古“法字并非一个单字，而是由“水、“廌和“去三个单字构成的。即使有可信的资料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联络的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录，也几乎一定，他或他们不能够完好记录这一历史。换言之，许慎完

3、全没有能够看到这个字是如何发生和演化的，也不能够拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完好可信的记录。而且，许慎的讲解也确实没有援用任何其他令人可信的文字或实物资料来印证本人的解释。留意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊因此，今天许慎的后代能够无法因此在法院提起诉讼而恳求精神损害赔偿。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物资料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写仅仅是一种私人的喜好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。对这一点，我今天可以了解，也不回绝他之所言是一种能够性。但是，成认一种能够并不等于它曾经成为现实，更不等于排除了其他的能够，相反倒是支持了

4、相反的或其他的能够性：许慎在解释古法字时没有、只需很少的或不充分的资料。也许，有人会说许慎比我们离古代更近，有能够比我们占有更多的资料。确实有这种能够，但依然仅仅是能够而已。其实，时间的间隔 并不能令人服气地说他一定占有比我们更充分的资料；在一定条件下，他甚至能够比我们占有的更少，例如他就没有20世纪才开场的甲骨文的研讨，由于交通联络和出版发行上的限制，他也没有能够像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国运用资料。因此，在没有其他旁证的情况下，我可以接受许慎的讲解是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。而且，仔细琢磨起来，许慎的解释在词源学上就是值得疑心的。确实，法有水的偏旁，但是为什么一个这个

5、水旁在这里就一定意味着公平？不错，水在静止形状下的特征之一是“平，但这并不是水的全部特征或“本质特征，甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的，水还是由高处向低处流淌的，水是柔和的，水是清的，水又是容易浑浊的，等等等等。在一切这些明显可见的特征，为什么单单水“平的自然特征被笼统出来了，组成了这个法字，并且一定代表、意味或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这之间的关系真实是太复杂了，太遥远了，很难让一个不轻信的普通人置信这种解释是有根据的。据我极其有限地对中国古典的阅读，在先秦的文献中，我没有看到强调水“平这一特征的文字，相反强调水流动，自高向下的文字倒是见到不少。4假设中国古人当年首先或更

6、多留意到的是水“平的特征，那么，从逻辑上看，假设不是留下更多这方面的痕迹，似乎也该当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻，还得请方家指教。更进一步，从认知心思学上看，普通说来，最容易引起人们留意力的往往是物体的活动特征，而不能够是其静止稳定的特征程度的条件必需是静止。我想古代先人关于水的文字之所以有这种偏向，是与这一认知特点相关的。当然，这些都还是旁证或推论；最重要的例证明际上是“水这个象形古汉字的本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以阐明：首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动，而不是其程度。因此，我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的，但至少是可疑的。由于才疏学浅，我无

7、法以这种方式对“廌和“去字提出疑问；但是我对水之性质之笼统及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎关于“廌和“去的解释。有人能够说，许慎的解释是如此圆满、自洽，因此，在没有人提出更有力的假说之前，遵照波普尔的证伪主义，我们可以暂时接受许慎的这种解释为真。这种虚伪的波普尔式反驳，我同样不能接受。由于对每个景象都可以提出许多圆满但一定不能够同时为真的解释，思想上的实验和精细科学上的实验并不一样。维特根斯坦在曾经指出，图画上一个冒着热汽的茶壶，我们解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满，但并不等于壶里真有热水。5波普尔也说过：“我们绝不可由于一个普通解释符合于一切的记载，就以为

8、它曾经被证明了。6解释的圆满与其真实性并不同一，虽然能够同一。为了强调并例证这一点，我可以对这个古“灋字作出一个或许比许慎的解释更符合我们知史料的解释。法字，水旁，意味着古人强调法是由上向下公布的。关于水的这一性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民意；7“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也；8“法者，上之所以一民保下也；9“法者，齐天下之动，至公大定之制。10为了节省刊物的珍贵篇幅和读者珍贵的时间，我就不再援用本来可以大量引证的此类古文。一切这些关于法的界定都强调了法是自上向下发布的命令。思索到“法字的流行是在成文法大量出现的战

9、国时代，11我的这种关于“法的解释能够比许慎的解释能够更具解释力，虽然并不一定更有压服力。至于“廌，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合，我那么可以解释为要“去除“兽性，意味着“明分使群、“化性起伪，12要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育“以法为教“以吏为师。13因此，我就可以根据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有什么不合道理之处，既可以自洽，也颇为圆满。不仅如此，这种解释似乎也更符合现代中国诸多法理学家对法律的了解，符合我们今天建立法治所要求的诸多思想：例如，立法至上，法律由立法机关公布，法律

10、代表了文明，要进展普法教育，对宽广人民启蒙，消除愚笨、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律该当稳定、该当公平、该当具有浸透力、该当具有灵敏性、该当坚持透明度公开性、该当防止腐败的含义。哦，这那里还只是一个“法字，这几乎就是一套20世纪末中国的法治或法制实际！这几乎可以写几本专著，例如，。我们只需求这一个字，就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！三我想，不会有谁以为我在当真在作一番古文字的调查，把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话，我不想、也没有才干同古文字学家争饭碗；而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的现实：解释本身所具有的发明性，一种解释

11、者并不总能认识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的发明性。14因此，我的这番“考证文字意在显示：解释者本身所处的时代或本身境况何以能够影响他的解释。我之所以强调法律消灭兽性、愚笨和无知，以及这里所隐含的“启蒙和“普法，显然是与我如今所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的了解相联络的。身处这个时代的我，假设不是事先设计了上述这番文字，就很能够无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。由此，我们可以想象，间隔 “法字最早出现也许已近千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见所影响？假设他没有极其充实且确实可靠的资料我想他几乎没有，虽然我不敢断言，这种影响不仅完全能够，甚至不可防

12、止。比如说，当时的法律相当不公正，人们希望法律公正，或者是许慎个人受过法律的不公正待遇，他希望法律公正。他个人的或社会的理想就能够在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。这种能够性是完全存在的。历史往往会在作者完全无心境况下留下时代的痕迹，例如甲骨文本来是用来占卜国家之大事的，可是留给今天的学者往往是关于天文、气候、战争、文字开展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。说到古文字调查，我们当然不能不注重许慎以及其他古人的解释，但是，在没有坚实有力的旁证的情况下，我们绝不能仅仅由于是古人的释义就将之作为定论。相反，在有其他资料的情况下，我们倒是能够从这样一本从不被人当作思想史资料的文字学著作中看到

13、思想文化变化的某些痕迹，看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。因此，在这个意义上，许慎的完全有能够成为一种知识考古学的研讨资料，或者成为一种研讨的切入口。也许我又说远了，似乎总是想指点思想史专业的学生，为他们作博士论文选题。看来，我的再三声明及自我暗示都不能压制弗洛伊德所说的那个不安份的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。也许正是这样的理由，我才坚信许慎的下认识会超越他的意图而显显露来。对于我来说，对于许慎的评论也许只能算是“项庄舞剑，我所意在的沛公是这样一个问题，为什么当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释？当然，我们可以说当年接受许慎解释

14、的中国近代法理学的始作俑者太迷信古代学者了，因此他们有了智识上的盲点。可是，为什么中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且，现实上，他们并不迷信，他们早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化都放弃了；那么为什么单单在这一点上如此迷信？我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上又他抄我，我抄他，所以呵斥了“谬种流传。这种偶尔性确实能够，甚至我也可以因此，并非一定接受；但是这种回答并不令人服气，更不能阐明为什么它能长期保管下来。也许，我们不能这样轻松地就将一个也许是也许不是问题的问题放过去，以这类似乎言之成理的回答来糊弄我们本人。我们也答应以将法学家所援用许慎的文字及其讲解放在当代中国法理学

15、著作的文本中，看一看许慎的讲解对于近代以来中国法学确实立、构成和开展起了什么作用，扮演了一个什么角色。当然，我的意思并不是说，当年中国的法理学学者有意要用许慎的讲解来起某种作用；我也不是说我有才干重构现代中国法理学作者的运用许慎之说的意图；我更不是说，我在下面的分析和解释是一个真实的历史。我只是试图作一种能够的远间隔 透视，试图从中看到点什么。在这个意义上，它更像是一种福柯所说的那种“虚拟或是一种能够的历史。当然，我不能够在此展开。而最多只是几根粗线条。四普通在讲完了许慎的关于“法字产生的故事这是我对许慎“法讲解的初步定性之后，现代法理学的作者往往说，大意是：由此可见，法在中国从古以来都是同“

16、公平、正义相联络的；随后这些作者往往又会调查英文词jurisprudence法学或法理学的拉丁文词根Ius以及其他文字中听说是与“法相对应的词，例如法文中的droit，德文中的Recht，以及俄文中的，听说，这些外文的“法字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说，法学从一开场就是同研讨正义公平相联络的，由于，一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研讨“正义与非正义之学。15匝一看，这些文字有些奇异，特别是在法理学这门强调哲学思索、逻辑思辨的学科之语境中。它想阐明和例证什么？这些文字似乎是在进展一种归纳，但是这种归纳显然是有缺陷的。首先，这里先是分别调查古汉文“法和英文“法学的词

17、根，虽然这两个词的指涉完全不同；更奇异的是，作者接着就转而调查法文、德文和俄文“法词的含义，而不再是这些词词根的含义。因此，这些分析所涉及的就有三个层面的含义，中文“法字的词根的含义，英文法学的词根的含义，以及法德俄文“法的含义。假设是一个可信的归纳，就必需近乎穷尽这三个层面的含义，而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚伪的归纳。显然，这里的归纳是在某种目的或前设的诱使下制造出来的，因此不符合逻辑的要求。其次，我们必需明白，弄清一个词的来源并不能或者很难协助 我们弄清一个概念。16即使是一切的中西文中的“法这个字当中都有正义与公平的词根或词素，这并不等于一切的中西古代的法以及

18、以后的法就是正义或公平，更进一步，它也并不能证明后来的法就一定与正义或公平有关，而最多只能证明古代的“法或是法律开展的某个阶段曾设及到这个要素。举个例子来说，中文中许多字都有水旁，不能说它就都是水，而最多只能够是它们的演化、发生或/和开展的某个阶段与水有关。因此，一切这些词根最多只能证明某个国家的“法或法学研讨涉及到正义与非正义的问题。曾经与什么相关并不能得出它是什么以及它以后是什么。由于语词的开展史是一个自然的过程，而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了本人的生命，其含义是在其得以运用的社会中不断获得并演化的，语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研讨总结出来的“普通规律所决议；

19、甚至其字形也能够由于我们的潦草或便利而变化。第三，即使中西“法字中都有与正义与公平相关的词根，也不能归纳得出作为社会实际活动的中西的法就是一样的。在这个意义上，我们可以说，一个语词的来源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有假设不是完全没有的话什么内在的逻辑上的关系，一个词根最多只是一点历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这种情况正如当年现代中国法理学的学者将法学译作律学并不因“律字中难以发现水的痕迹就与公平或正义无关了。上面分析指出的归纳问题，近代中国法理学的作者是该当懂得的；因此，我们不能原谅这种逻辑上的混乱，特别是这种继续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题，例如语词含义演化的非逻

20、辑性问题，他们也许但不用定无知，由于当时还没有今天我可以便利运用的相关知识；对此，我们可以原谅他们。但是，我们首先要问，是什么是这些学者在分析中西“法的问题上会如此“不留心假设可以用不留心来解释的话，而忘记了而且是长期地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳错误。其次，即使我们原谅这些学者在某些方面的无知之际，我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误，即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是由于他们没有知识或没有我们的知识。在近代以前，其实并没有许多人将许慎关于法的故事当真；近代以来，一些重要学者也对古汉字“法作了重要的考证。17在此根底上，蔡枢衡就曾公开谴责许慎的

21、“平之如水为“后世浅人所妄增，并试图利用有关资料从人类学的角度重新讲解古“法字。18虽然蔡枢衡的讲解同样缺乏足够的资料支持，因此难以作为一个更为坚实的结论予以接受；但是，他的解释之存在就阐明，假设仅仅就学术源流而言，对法字的解释完全可以走上另一条不归路，或者至少这两种路可以并存。因此，首先，当近现代诸多法理学家均采用许慎关于“法字的故事而无人采用就我的阅读范围之内蔡枢衡的故事之际，就不能够仅仅是由于他们阅读有限，未能获得我们的知识。其次，他们的这种选择，以及当他们努力开掘中国法中所谓的公平正义之要素并将之同西方的“法中的公平正义相联络之际，他们又必定是为某种知识他们已有的某种关于世界之图景、社

22、会之开展、事物之分类等根本范畴、概念、命题和实际乃至某种欲求和信心牵引。对于这些学者来说，这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以进展交流的支架。这些知识是他们无法丢弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的这个语词世界之中，就像我们今天都深深嵌在我们的语词世界之中一样。也许，他们的这些知识在我们今天看来不值一提，是虚伪和错误的，是该当丢弃的；但恰恰是由于这种知识，他们才能够接受了许慎的解释。然而，仅仅指出近代的法律学者有本人的知识，这还是不够的。我们要问的是，是什么样的知识，什么样的关于世界的图画，什么样的范畴、概念和命题使得他们最终

23、选择性地接受了许慎的故事，而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里，作一番分析，我们就有能够从中国现代的法理学家对“法字的调查和分析中看到一个这个故事得以接受并成为天经地义的那个更为宽广的知识脉络，就好像我们能够从一些矿苗来想象一张地矿分布图一样，就像一个甲骨文专家能够从那些曾被当作中药材买卖的甲骨中部分性地重构中国古代文明一样。这样一种也许是充溢智力挑战的任务却注定会是苦楚的，其得出的结论将注定是不确定的。由于，这种任务近乎于从结果推论原因而且是构造性原因的过程。无论对于谁，这都将是一个难以应付学术批判的义务。因此，我重申，我并不是在书写历史，而更多是一种“考古，虽然是对现代的考古。强调其考古

24、的意义，就在于考古学不能够复现历史，而只是根据某些资料建构一种能够的真实。判别这种构建的规范并不是真实的历史，而是其能否令人服气，能否可以引起某种程度的认可。五假设带着这样一种知识考古学的目光来调查，我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对这部中国保管最完好的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信，而且还有包括许慎本人对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古，特别是对经典的信而好古是有理由的，确实是一部至今公认的出色著作，对中国的文字学、言语学、语源学都具有艰苦的意义，是人们有理由信任的著作。因此，人们尊重古典作品。用

25、博尔赫斯的话来说，“古典作品是一个民族长期以来决心阅读的书籍，仿佛它的全部内容像宇宙普通深邃、不可防止、经过沉思熟虑，并且可以作出无穷无尽的解释。19但是，博尔赫斯就在这段文字之后又说，“古典作品并不是一部必需具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的热情和奥秘的忠实阅读的书。20这里重要的是“出于不同的理由的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释。因此，我们必需发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由，在能够的情况开掘出他们的先期热情和奥秘忠实；否那么，我们就无法了解为什么，许慎的故事为什么会在20世纪的法理学中而不是在此前或在20世纪的其他学科中被普遍信仰。这里的理由，

26、在我看来，是近代以来中国法理学家试图强调中西“法中的共同性。对于中国近代的法理学家来说，对“法字作语源学调查的意义并不在于法这个字或法这种社会景象终究是如何产生的，而是要急于证明古今中外的“法的一致性，乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的，或是语义学甚或其他什么学的，实践上曾经不重要。只需在这种剧烈的先期热情的影响下，才会无视我在上面所分析的那些逻辑上的弱点，将一些混乱的资料拼在一同，构成一个考证上的、论证上以及解释上的盲点；并且得以长期延续。我在这里不想细细辨析中西之“法能否一致，21仅仅想指出当年严复在翻译今译作之际，就曾经指出“西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义；“西文所谓法

27、者，实兼中国之礼典，严复还特意告诫中国学者要“审之。22但是几乎很少有中国学者情愿这样慎重地辨析中西法律之异同。当然，这里的缘由能够有才干上例如不通西文的，也能够有便利与否确实，某些差别在某些时候在某些方面能够是不重要的的缘由。但是，确实有其他要素。例如，假设从上面所援用的严复的话来看，严复似乎私心以为西文之“法更类乎于中国的“礼。这一点，当代中国许多熟习西方法律的学者也都有这个感触。但是，严复这位自称“一名之立，旬月踟蹰23的翻译家，就选择了“法而回绝了“礼。在我看来，这固然能够是由于严复之前的一些法典译作曾经将西文之“法译作法，商定俗成，成为严复必需依赖的途径。但这并不是独一的理由，甚至不

28、是一个重要的缘由；由于，严复在翻译西学时，曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词，24以求翻译之“信达雅。为什么在“法的翻译问题上作了这种损害了其第一要求“信的迁就。因此，更为重要的缘由能够是严复所面临的时代是一个已不得不进展变革的时代，在这个年代里可以提“变法由于中国古代毕竟还曾有此一说，却无法提变“礼康梁当年也只敢托古改“制或“变法维新。其次，由于礼所涉及的面如此之广，也无法想变就变。第三，我推测，能够是严复寄希望于清代中央政府推行变革；由于法在中国传统中如前引文所示通常是同官府相联络的，是官府制定公布的命令。假设这些推测还有几分道理，那么，我们就看到，“法之翻译是同中国当时正在或将要进

29、展的由政府组织进展的以法律移植为特征的变法相联络的；我们还看到，即使在严复这样严谨的学者那里，一个词的翻译都已带上了剧烈的时代印记和译者的先期热情。当然，这里的时代印记和先期热情又并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后，还有一种面对中国一天天衰落，西方列强以及日本步步紧逼之前产生的一种近乎变态的民族骄傲感。当时的诸多思想家面对现实，一方面不能不成认西方的技艺制度的先进，但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻划过的“我们先前也富过的阿Q心思，总是试图从古代寻觅某种与现代西方的制度技术有某些类似之处的东西。因此，中国的过去被“当作装满了让人可以不顾传统而

30、随心所欲地选取好东西的仓库。25辜鸿铭搜索中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的例子；而在社会人文学科中，这种做法不仅更为普遍，甚至更为容易。就是在这种情感气氛和心态中，试图比附沟通中西之“法，寻求中西之法的共同性就不难了解了。在这里，几乎是注定，蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这并不仅仅是由于蔡的故事不精彩，而是许慎的不慎故事在这一刻更为符合中国学者当时对社会的判别，也更为适宜他们本人当时的那种复杂情感。在这里起重要作用甚或是决议作用的曾经不是而且也不能够是纯粹的知识本身，而只是福柯所说的那种追求知识的意志，降服知识的意志，是博尔赫斯所说的那种“先期热情和“奥秘忠实。就在这种打

31、通中西的努力之中，当然，我们还可以觉察到隐含着的、中国近代法理学学者关于世界历史开展和人类知识体系的普通判别：中西方的法在来源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研讨正义的学说。在他们看来，也许我们的法学是比西方落后，但是既然在知识根源上具有一致性，那么就有可比较性；更重要的是，我们也就有能够借助西方现有的法学研讨成果来处理中国的问题。或者用更通俗的话来讲，在他们看来，中西之“法的差别最多只是大苹果和小苹果或“红富士与“青香蕉之差别，而不是苹果和橘子的差别；因此是可比的。而假设两者无法相比，一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追的能够性都能够遭到重创。因此，也正是在这种高度情感化的知识追求中

32、，我们才能够了解为什么这样的进化论著作曾激动了整整一代中国学人和青年的心海。天演论的影响，因此，并不在于其它是一种科学，而在于它提供了一个新的关于世界变化之能够的总体画图。我们才干了解，为什么天演论强调的是“物竞天择，一种自然无为的过程，但是在侮辱交加的中国学人读来，它的意味竟类乎于“有志者事竟成和“天行健，君子以自强不息的斗争精神。进而，我们才干了解为什么中国近代的法理学学者要努力论证中西法的一致性和共同性。这一切，仅仅用通常意义上的客观知识本身是无法解释的。在这里，一种最深沉、剧烈的“民族主义反倒是以一种最剧烈的普适主义而展现的，一种表层的骄傲感反映的是一种深层的不自信甚或是自大感。六但是

33、，我们绝不能将“法的解释视为与个体或群体物质利益无关，仅仅是情感的、精神的或意志的活动，从而无法自拔地堕入唯心主义。知识话语确实立并不仅仅涉及知识的重新规划，而且势必涉及社会利益格局的某种程度的改动，涉及到利益的社会再分配。因此，在调查“法解释中，我们还必需从社会变化的层面调查这种“法的解释的接受，以及这种接受对中国社会变化能够具有的影响和能够扮演的角色。当然，还是必需强调，这里强调的是一种“能够，而不是重构历史。首先，“法的解释是与上个世纪末以后法学开场作为现代知识制度的一部分得以确立相关的。1898年，第一所公立大学“京师大学堂即后来的北京大学建立，四年后，当大学堂正式开张时，法学就作为政

34、治科的一目就列入当时所列八科之一，1905年，政治科改为法政科并成为率先设置的四科其他为文学、格致相当于今天的自然科学、工科之一。26法科作为一个“专学进入学院，标志着一个在中国传统上被视为刀笔吏不为人看重的行当将要成为一个同文史哲并列的学科。然而，仅仅一个变法兴学的法令并不能改动传统律学的学科位置。在这种重新建立的知识制度之内，法科既无文史哲那种传统的“显学位置，似乎又不如格致和工科那样有赫然的西学位置。要使法科真正得以确立并为人们所接受，不仅要使之仅仅进入大学，更重要的是要使这一学科获得正当化。这就需求寻求一切能够的正当化资源。法字的解释以及由此而成为能够的对传统的中国律学的重构，因此，就

35、不仅显示了法学悠远的国学渊源，同时又与西学相通暗合；这种双重的合法性将大大有利于法学作为一种“专学的存在和确立。它也不再是刀笔之吏的刑名之术，而是一种研讨正义与非正义之“学。这也许是为什么虽然法学就其知识的性质来看更多是实际的、职业性的，而在现代中国却不断被当作一种学术来教授，无论法学界内外人士似乎都强调它具有或该当具有学术档次而不是它的职业教育特征。27因此，在“信而好古的中国，在“西学东渐的中国，对“法字的这种解释，这种事后追认或发明先驱的活动28几乎具有一种绝对的必要性。当然，我并不是说，近代的法学家当时一定有这样一种清醒的认识，有这样一种“阴谋，有这样一种理性设计。但是，对“法字的这种

36、在今天且在我看来毫无学术价值的考证，其意义和功能也许只需这样才干得到一个比较自洽的解释。“法字的解释还不仅仅与一些试图确立法学之学科位置的最早的法学家的利益相联络，与之相联络的还有一大批因社会变革和转型而遭到触动的清王朝官吏以及预备入仕的新旧知识分子。假设西方的“法不同于中国之法，那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑而言将“下岗待业；而一旦西方之法与中国之法相通，那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置虽然今天看来，传统的刀笔之吏与现代的法律家所从事的任务很难说有多少类似之处。现实上，从20世纪初开场，虽然中国受过现代法学教育的教员数量很少，但当时中国法学教育之普遍，与其他

37、学科相比，竟令人吃惊。据清政府学部总务司的教育统计表显示，到1909年，法政学堂的数量曾经占了学堂总数的37，而法政专业的学生总数曾经占了学生总数的52。29并且，大量的法律教育是对“已仕官吏进展的成人教育，“期收速效；或者是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。30在毫无法学专业教育传统的情况下，这种突如其来的法学教育的昌盛或“勃兴，绝不是由于市场经济开展、社会分工巧化而产生的，而仅仅是由于“进仕之路的变卦而引发的。正是由于这种宏大的社会利益集团的需求，“法的解释就有了一种宏大的、具有挖苦意味的“融汇中西古今的作用。它不仅具有宏大的维护社会集团既得利益的功能，而且是

38、一些人获取潜在利益的工具。它已不再是社会转型期中某些知识分子的一种情感的需求，而且也是这一时期社会中人们权益和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以致于，当历史蜕出之后，这一曾经起过转换作用的壳依然被保管下来，令人奇异地、突兀地暴露在今天的的教科书中，现出某种不协调。七但是，我们又还不能仅仅将这一对“法字的解释视为一种社会转型的制造，一个历史变化的玩偶，一个枝头飘零的蝉蜕。一切这些比喻都仅仅强调了一个方面，虽然重要，但不是全部的方面。正如我在前面所提到的，一个语词一旦在社会生活中获得了其特定含义了，就获得了本人的生命，就将开场本人的历程。用文革中的流行言

39、语来说，“家庭出身并不决议一切，每个人出路是本人决议的。在这个意义上看，每个词在人类历史上都能够成为一条曲径分叉的小路，每个结局都能够成为一个新分叉的始点。从这条路上将走出去新的道路，将产生新的知识体系。因此，我们决不能将“法之解释仅仅视为一种对西方法学的依靠，而忘记了它在这种依靠中重新构成或获得的宏大繁衍力和能够的自主性。如前所说，在对共同性或相通性的求知意志指点下，虽然以成认中国法不如西方法、中国法学不如西方法学为前提，但是在逻辑上曾经要求且势必要求中国也有一套有关法和法学的知识体系。因此，就在这种隐含的逻辑必然的框架中，“中国法制史、“中国法律思想史、“中国民法史、“中国刑罚史、“中国经

40、济法史、“中国行政法史都至少有了一种逻辑上的能够；而西方法和法学的即成体系也就成为一种组织这些历史资料的便利框架。现实上，在过去的一个世纪中，这类著作曾经出版了相当不少。我们不仅发掘出了从周公到孙中山的法律思想，我们还发现了先秦的“经济法制度，“唐六典也因此也就变成了行政法典。总之，就在这样一种求真意志的引导下，在一个虚拟的现代西方法律的知识体系的对照和参照下，一个新的关于中国古代的法学知识体制发生了。这个新的知识体系显然带着西方法或法学体系的胎记，但又不仅仅是如此。甚至，我们还正在用这种知识体制来构建其他国家和地域的关于法律的知识体制；并且，这种知识也开场借助各种渠道逐渐向外出口。然而，正如

41、莎士比亚戏剧中的那位因三位女巫之预言的诱惑而盼望成为国王的麦克白一样：最终他成了国王，但也获得了死亡。31当中国近代以来法学家在重新构建了这一套套中国的“法史之际，中国古代社会次序在这些书中曾经“逐渐死去书中展现的是一个100年前甚或是50年前的中国法律史家都已无法识别的中国古代社会的“法；32当然，许慎的这个关于“法的故事也许除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，过往的学人已几乎遗忘了它当年也曾有过的青春华年，以及它繁衍出来的、已普及大地的后裔，包括我们本人。这是一个惊心动魄的知识演化史，这又是一个“平之如水的知识演化史。而“法这个古汉字在这里扮演的是一个中心的角色。它既是被支配

42、和玩弄的，同时又玩弄和支配着那些玩弄和支配它的人。它不仅起到了一个近乎是paradigm的整合、确立学科知识的作用，而且它又是一条曲径交叉的小路。从这条小路上走过来许多法学学者，衍绎出诸多的法学著作，它不但改动了作为一种社会实际和学科的本身，而且改动了赋予它在现代中国的历史使命的这个世界。当然，它也发明了无数的养家糊口的饭碗。八于是，当我们翻开现代中国法学院第一门根底课的教科书之际，我们就看到了类似本文一开场所引述的那段许慎的关于“法的故事。1997年11月24日夜初稿，1997年12月1日二稿于北大蔚秀园的官司、邱氏鼠药案和言论自在1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京

43、市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的进犯肖像权案以后称贾案、邱满囤就邱氏鼠药提出的进犯声誉权案以后称邱案作出了初审和二审问决。虽然这两个案件所涉及的人物和事件并不非常艰苦，且都是下层法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决能够是近年来我国司法活动和法治建立具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升趋势不断发生新闻言论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“进犯公民、法人的声誉权、肖像权的案件纠纷，1因此这两个案件具有指点意义；而且它们涉及到中国当代社会的权益的总体配置和其他一些实际和实际的问题。法学界有义务将中国司法实际及其实际内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。

44、这不仅是对我国的法学研讨的实际挑战，而且这一努力有能够对中国的法制实际产生深远的影响。在近年的众多声誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的思索。选择贾案是由于这是一个“难办的案件hardcase，而西谚有所谓“难办的案件容易引出坏法律hardcasesmakebadlaw之说。在这个案件中，原告贾桂花是一个现实上遭到损伤的“弱者；而被告是社会、经济位置都比较显赫的电影界人士。因此，就社会心情来说，容易倾向于贾氏；然而一审问决却对贾氏不利。因此，这一案件能够比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并接受的问题。选择邱氏鼠药案，那么由于这一案件所涉及的是科学技术界，而不是普通的新闻、文艺、

45、出版界，因此使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义；此外，这一案件的二审问决表达了一种我以为对今后司法审理这类案件具有指点意义的原那么，值得在实际上加以分析论述并推行；最后，围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果邱氏鼠药被禁比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了维护言论自在不只是笼统的公民权益维护，而且对社会的经济文化建立会产生直接的积极后果。一、案件与问题有必要将这两个案件情况及背景作一简单引见。摄制组在陕西宝鸡进展纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的笼统。贾氏本人自称因“生理缺陷贾氏患过天花，脸上有麻子从来“连照相都不愿。影片公映后，贾氏笼统公之于众大约四秒钟左右

46、但并不能明显看出患天花的痕迹。有熟人嘲弄贾氏“成了明星，“长得那样还上电影；其子在校也遭人戏谑；这使贾氏极为苦楚。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，以为剧组以盈利为目的因电影是商业发行的进犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼负疚，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审问决，以为剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼恳求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。此案判决似乎获得了文学艺术和新闻报道界的好评，以为这一判决是公正的，实事求是的。在此案初审

47、问决的同一天，中央电视台就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，假设这种摄影行为构成侵权的话，那么“以后电影电视剧、纪录片、新闻报道没法拍了。虽然该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决议阐明“个人利益该当服从社会利益。3然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。4在私下论及此案时，许多人，包括一些法学界的同人，都倾向于以为剧组现实上给贾氏呵斥了损伤，因此，该当给予贾氏赔偿。他们以为，虽然这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济开展、人民的权益认识增长的今天，同时思索到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，

48、该当偏重于维护公民、特别是普通公民的权益。与此案相联络，近年还发生了多起有惊动效应的进犯声誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位公民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的根底上，邱氏创建了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的阅历和普通的科学原理，在未对邱氏鼠药进展实证研讨的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批判；他们以为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严厉制止运用的有毒化学物质，以为科技界和新闻界该当严肃仔细对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，以

49、为科学家的批判违背了真实，进犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的声誉权。5此案一审的中心问题是邱氏鼠药中终究有没有为国家严厉制止运用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服，上诉。二审断定科学家的批判没有进犯邱氏的声誉权，但对邱氏鼠药中终究能否含有违禁物质未作判决。6这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士普通以为，这五位科学家的言论没有进犯邱氏的声誉权。但此案之所以可以立案审理，并有一审问决，显然是以为在此案中科学家有进犯邱氏声誉权之能够；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中能否含有违禁物品作出决议。7

50、在习惯于强调“以现实为根据的我国法学界，一些学者和律师在私下曾以为，此案的关键问题是邱氏鼠药终究有没有违禁物质，因此重要的是查清这一现实；无论什么人，包括科学家，都必需对他的言论的真实可靠担任。二、权益的冲突外表看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是声誉权问题。但假设仅仅按照原告律师的恳求来界定案件的中心法律问题，并进展审理，我以为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。8换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在以后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人依然会遭到这种诉讼的要挟。这是由于，案件

51、界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中表达出来的当代中国社会中的权益配置问题。而现实上，我们看到，在围绕这两案的社会惊动效应中，人们所关怀的绝不仅仅是贾氏能否遭到了损伤这个问题不同于剧组能否进犯了贾氏的肖像权，或者科学家们的批判能否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关怀的实践是这些案件判决中所表达的社会中一些权益的总体配置。上面提到的电影界说假设贾氏胜诉“以后无法拍电影了，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，9就是一个明证。虽然由于种种缘由，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律言语表述出来，但至少阐明人们所关怀

52、的并不仅仅是案件本身的结果。10那么他们要求的是什么呢？我以为他们所关怀的实践上是一种广义上的言论自在权或表现自在权。详细到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自在权时，虽然他无意损伤他人，却有或者没有过错地这句和下局话中的过错都不是法律意义上的，而是常识意义上的损伤了他人，文艺家能否该当承当侵权的法律责任；应承当多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自在权和公民的言论自在权时，虽然他无恶意损伤他人声誉权以及相伴的财富权时，但有或者没有过错地上呵斥了现实上的损伤，科学家能否该当对这种损伤承当责任；应承当多少，什么是恰当的和必要的限制。11因此就此案本身

53、来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益的问题，而是两个个体之间所主张的两种权益的冲突。我个人以为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题；也许该当首先处理这些问题之后，然后才干对这两案的详细诉讼恳求进展审理。并且也只需在这一构架下，才干作出更具普遍意义和更为深化的分析。当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会认识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判别。支持文艺家和科学家的人们包括他们本人很快会提出言论自在是宪法赋予的根本性权益，而相对说来，肖像权和声誉权能够相对次要一些。12而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自在从来不是、在任何国家也不是绝

54、对的；并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受进犯。13确实，“言论自在从来也不是绝对的，然而，肖像权和声誉权也从来不是绝对的我将在后面论述这一点。因此法学家也许无法仅仅以法律效能的等级性等法理原那么来支持这种或那种观念；而必需深化分析这种权益的冲突。提到权益冲突，我更情愿称之权益的相互性美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害nuisance及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实践上“掩盖了不得不作出的选择的本质。人们普通将该问题视为甲给乙呵斥损害，因此所要决议的是：如何制止甲？但这是

55、错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即防止对乙的损害将会使甲蒙受损害，必需决议的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？14在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：外表看来，是被告的行为进犯了原告的权益；但假设换一个角度，并且不预先假定哪一方的权益更为重要，我们就会发现假设我们满足原告的恳求，就进犯了或要求限制被告的权益。因此，无论法院的最终决议如何，只需它维护一种权益的时候，实践上必然进犯另一种权益。这就是权益的相互性。科斯的分析对传统的法学实际提出了艰苦挑战。15传统的法学实际普通以为，权益与权益之间是可以划清界限的；严厉依法界定并维护一个人的合法权益时，实践上也就是界定了和维护了

56、他人的权益。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现的是权益是交叉重叠的，在两个权益之间无法找到一个互不进犯的界限，除非我们独断地认定一个界限并声称这就是互不进犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上坚持权益的互不进犯，它没有而且不能够改动权益的相互性。在现代社会，权益相互性是一种极其普遍的法律景象。科斯所说的公害和污染的景象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休憩；从实际上看，我有不受打搅的“权益，而舞厅老板有利用其财富营业收益的权益。又比如，从实际上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情损伤的“权益，但有多少子女在行使其婚

57、姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？随着社会生活的开展，人们的交往日益频繁，这种权益的相碰撞的能够性日益添加，我们现实上总是处在一种权益相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅普通地在法律文本上成认公民或法人有权益是远远不够的，由于一切这些被成认的权益在某种程度上或在某些时辰能够发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是成认权益，而在于如何恰当地配置权益，并因此给予恰当地救援。也正是由于这个缘由，普通法上的权益不断同司法救援相联络，有“无救援就无权益之说法。三、权益的通约和权益的配置假设成认权益的相互性，我们该当如何判别维护何种权益，维护谁的权益呢？传统的法学实际对此没有给予论理充分的回答，甚至

58、没有给予提示。似乎除了作出某种关于权益的价值判别之外，谁也不能符合情理地并令人服气地声称本人的权益是优先的，并因此要求他人的权益必需为本人的权益退让；而除了对诸多权益分享类似的价值判别之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判别。16科斯以为，在出现权益相互性的时候，假设买卖本钱为零，无论初始权益配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或防止最大的损伤。但现实生活中，不能够有买卖本钱为零的理想形状，买卖本钱将总是为正；在这种情况下，科斯的研讨发现，不同的初始权益配置，将产生出不同的社会总产值。17因此科斯主张，在权益冲突时，法律该当按照一种能防止较为严重的损害的方式来配置权益，或者反过来说

59、，这种权益配置能使产出最大化。18我以为，这一原那么也适用于邱案和贾案中的言论自在权和肖像权或声誉权的配置。有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自在权。这两种权益是不可通约、不可比较的；因此，这两种权益是无法在同一层面上配置的。我成认，在普通的传统的法学实际上，这两种权益也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更笼统的层次上，这两种权益也许是可以按照科斯定理的原那么加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不置信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不以为这两个市场之间有根本的差别；19而且现实上，只需我们稍稍从法学家的规范性oughttobe立场偏离，就

60、会发现，在日常生活中，人们经常将一些权益转化为另一种权益，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原那么上是个人性的，但肖像权现实上是可以经过契约转化为财富权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，呵斥争议的经常是侵权人未给予经济补偿就运用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消逝了。假设肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续运用某人的肖像来作广告？现实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法实际著作中都认定侵权行为包括进犯肖像权引起的是“侵权之债。也正是在这个意义上，自古以来就有学者以为侵权损害赔偿实践上可以说是一种事后的、“非自愿进展的买