市场秩序规制法律制度

1、经济法学主讲教师：赵锐 授课专业：法学课时：64学时考查方式：考试阅读文献：1、经济法基础理论 漆多俊著 武汉大学出版社 第三版2、经济法通论 邱本著 高等教育出版社 2004年11月第1版3、法经济学视野中的经济法研究 刘大洪著 中国法制出版社 2003年10月4、经济法学 杨紫烜主编 北京大学出版社 高等教育出版社 5、公平交易法新论 赖源河 中国政法大学出版社 元照出版公司2002年出版6、 北大法律信息网 经济法网 法大民商经济法网7、经济法学劳动法学 人大复印刊资料法学家茶座 山东人民出版社 绪 论一、世界范围内经济法现象 （一）、近年来微软遭遇反垄断诉讼 2004年3月，欧盟委员会

2、反垄断机构做出历史性裁决，认定微软利用其操作系统的垄断地位打压等其他软件厂商，并对微软处以高达4.97亿欧元的罚款。不过，微软对此裁决提出上诉，欧洲初审法院受理此案。 2007年，在微软VISTA操作系统发售之际，由IBM、诺基亚、SUN和甲骨文等公司组成的一个名为ECIS的联盟指责说，VISTA是微软企图将其市场垄断地位扩展到互联网领域的第一步。 该联盟称，微软试图以自己的计算机语言格式取代现行的HTML作为互联网文档的标准，而这一语言格式依赖于微软的操作系统，从而对别的操作系统造成歧视。此外，微软还发布了一个新的平台文件格式，而这种文件格式只能在微软的OFFICE平台上无缝运行。1890年

3、的谢尔曼反托拉斯法；1914年的克莱顿法及其修正案 1914年的联邦贸易委员会法（二）、消费者运动 19世纪工业发达、产品消费引发的消费者人身及财产损害，导致市场经济国家的消费者运动：1881年的美国消费者同盟；二战后日本的消费者同盟。产生了一类新的法律消费者权益保护法和产品质量法，确立了许多新制度：消法中的双倍赔偿；经营着和销售者的连带责任；产品法中的特殊、危险产品的生产许可（药品、食品）质量监督制度（抽查）。中国：不合格的劣质婴幼儿奶粉喝出大头娃娃事件卫生碗 （三）、对垄断行业及公共产品的价格控制价格听政制度 2007年之前中国铁路春运提价的价格听证 中国民航2003年的价格听证（四）、国

4、家对市场经济的宏观调节和控制资本市场：房地产市场：结论1、通过宏观调控和微观监管，政府越来越多地介入了私权关系的调整。2、各种经济法现象表现出以下共同点：（1）打破了传统的平等的观念，重新审视当事人之间的关系；（2）打破了意思自治的观念，国家强制力直接或间接地介入了当事人之间的权利行使、纠纷解决；（4）注重对公共利益的保护。（3）体现了对社会弱势群体的保护；二、学习方法： 1、关注社会、关注民生，善于发现社会生活中的经济法律现象，运用经济法理论和经济法律规范去分析、研究这些法律现象。“商务部禁止可口可乐收购汇源” 2008年9月3日，汇源宣布可口可乐报价179亿港元，以现金方式收购该公司。此后

5、，该收购案开始了在中国商务部漫长的审批之旅。09年3月18日，商务部正式宣布根据反垄断法，禁止可口可乐收购汇源。商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。2、适当学习经济学的知识，培养经济学的思维方法，关注法经济学的知识和理论。 “一般地，我们说经济学提供

6、了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化做出反应，这一理论胜过于直觉，正如科学胜过于常识” 法和经济学 罗伯特考特 托马斯尤伦成本收益理论 3、多探求立法旨趣、立法价值、立法目的第一编 经济法基础理论第一章 经济法产生的社会根源第一节 “市场失灵”与“政府失灵” “无论是政治的立法、或市民的立法，都是表明和记载经济关系的要求而已” 马克思恩格斯选集 第4卷 第121页一、市场失灵： 市场是什么？ 生产什么？如何生产？为谁生产？ 市场（market）:是买者和卖者共同决定商品和劳务的价格和交易数量的机制。 -萨缪尔森：经济学。 （一）、概念： 市场失灵是指市场发挥作用的条件不具备或不完全具备而造

7、成的市场机制不能发挥作用的情形。 （二）、表现形式：1、市场障碍（市场的不完全）：市场调节机制的障碍，主要是竞争秩序缺乏的问题。 自由市场的两种不良倾向：其一，垄断其二、不正当竞争 “不满是向上的车轮，竞争是创新的动力”2、外部性（externalities） 又称溢出效应，指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或收益。3、市场的惟利性公共产品的缺乏。4、市场调节机制的被动性及滞后性周期性的经济危机上述市场失灵，无法在民商法法律体系中得到弥补。二、政府失灵政府运行效率低下或者不作为“全国牙防组”事件，突显市场监管不力！ 2006年3月，在牙膏、口香糖广告中频频露脸的“全国牙防组”被消费者告

8、上了法庭，诉讼的理由是认为其不具有认证口腔保健品的资格而且误导消费者。经权威部门认证，从1992年即已开始进行“权威认证”并且在消费者眼里都充满信任感的 “全国牙防组”，竟然是一个没有认证资格的组织。虽然消费者的起诉最终没有得到法院的支持，但“全国牙防组”事件却让消费者对于认证机构开始擦亮眼睛。而由此引发的对于认证机构和认证程序的整顿，将对我国认证组织的发展完善起到推动作用，实现认证机构的良性、有序地发展。2、政府过度干预：3、公共产品供应不足 4、政府不受产权约束5、预算分配偏离社会需要美国教育投资占GDP的比例6、权力寻租 所谓权力寻租，就是个人或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行

9、贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府的强制性或特权供应，以便换取市场价格与权力价格之间的差额第二节 经济法对“市场失灵”、“政府失灵”的矫正引 例 发改委：方便面协会和企业相互串通并操纵价格 2006年12月26日，方便面中国分会在北京召开一届八次峰会，研究棕榈油和面粉涨价引起的企业成本增加问题。会议商定，高价面(当时价格每包1.5元以上)、中价面(当时价格每包1元以上)和低价面(当时价格每包1元以下)涨价的时间和实施步骤。2007年4月21日，方便面中国分会在杭州召开一届九次峰会，再次研究方便面调价日程。会议明确了调价幅度和调价时间，高价面从每包1.5元直接涨到1.7

10、元，计划6月1日全行业统一上调。2007年7月5日，方便面中国分会又一次在北京召开价格协调会议，部分企业决定从7月26日起全面提价。7月23日，该会负责人接受媒体采访，公布了涨价消息，社会反响强烈。有关企业按照以上会议协调安排，从今年6月起，相继调高了方便面价格。 国家发改委认定：方便面中国分会多次组织、策划、协调企业商议方便面涨价幅度、步骤、时间；印刷会议纪要在中国面制品杂志刊发，向全行业传递龙头企业上调价格的信息；通过媒体发布方便面涨价信息，致使部分地区不明真相的群众排队抢购。上述行为，严重扰乱了市场价格秩序，阻碍了经营者之间的正当竞争，损害了消费者合法权益。 此外，方便面中国分会在被调查

11、过程中，没有提供完整的会议纪要文本；接受调查后，通过媒体发表不实言论，否认串通涨价事实。方便面中国分会和相关企业的行为，违反了价格法第七条“经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则”，第十四条“经营者不得相互串通，操纵市场价格”，第十七条“行业组织应当遵守价格法律、法规，加强价格自律”的规定，以及国家发改委制止价格垄断行为暂行规定第四条“经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式统一确定、维持或变更价格”的规定，已经构成相互串通、操纵市场价格的行为。一、市场失灵由民法克服的困境：1.限权的困境 2.负外部性克服的困境 3.作为私法的困境”合成谬误“的存在二、经济法在克服市场失灵中的作

12、用 市场障碍反垄断法、反不正当竞争法 市场的惟利性（有些领域由于投资成本大、周期长、利润微薄民营市场主体不愿意介入；有些领域由于涉及公共安全不适宜由这些主体介入）国有资产投资经营法 民法是确权法，虽然侵权行为规则可以从一定程度上克服市场失灵，但是无法从根本上解决市场调节机制的被动性及滞后性宏观调控法1、限制市场主体的私权 2、直接改变市场主体的利益结构3、公共利益优势三、经济法在克服政府失灵中的作用1、对干预程序的规范以环境污染为例：民法事后处理： 经济法事前监督，增加企业污染成本反垄断法第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。 执法人员进行询问和调

13、查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。3、对干预领域和干预范围的规范4、对干预责任的规范 第三节 经济法的历史沿革 一、区分两个不同的概念“经济法”一词的产生与经济法的产生 首先是两者的含义不同，前者是指经济法这一名词的提出，后者则是指法律的产生； 其次是学科归属不同，属于语词学的研究范畴，经济法的产生则是法学(法史学)的研究范畴；2、对干预方法的规范 再次，经济法一词的产生与经济法的产生并不同步，提出经济法一词，并不等于“经济法”作为一个独立的法律部门的产生，反之，有了经济法律规范，不一定有经济法这一名词。经济法一词的提出和发展，经历了以下重要环节：1、1755年法国著名的空想社会

14、主义者摩莱里(Morelly)在他出版的自然法典一书中首先使用了“经济法”这一概念。摩莱里并对经济法这一概念作了初步的界说。2、1843年，法国的著名空想社会主义者德萨米(Dezamy)在他的公有法典一书中对经济法作了专章的论述。3、法国小资产阶级思想家蒲鲁东(Prodhon)，在其工人阶级的政治力量一书中，对经济法一词也作了论述。“经济法是政治法和民法的补充和必然产物”，在这里实际上蒲鲁东看到了在社会生活中出现了一种政治法和民法调整不了的经济关系。这种解释更接近于现代经济法的主张。4、1916年德国法学家赫德曼(Hedmen)在其中使用了经济法的概念。5、一战以后(二十世纪初)，随着德国一系

15、列以“经济法”命名的法律的颁布及鲁姆夫经济法概念和赫德曼经济法基础的出版，经济法一词才有了较为完整的法律含义。 二、把握两种观点 对经济法的产生，学界有两种观点：其一，经济法是随着国家的产生而产生的-古代说；其二，经济法是人类社会发展到一定阶段的产物，具体讲是资本主义发展到垄断阶段的产物-近现代说。对此，一般分两个角度予以探讨 第一、从单纯的法律条文、法律规范的角度来考察； 第二、是从部门法的角度考察 经济法产生于垄断资本主义阶段。 诞生于前资本主义的古代国家三、经济法产生的经济理论背景：亚当斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干预主义的兴起。1、自由资本主义时期亚当斯密 两大假设：“经济人”“看

16、不见的手” 国家康富的性质和原因的研究(国富论)核心主张：对经济“自由放任”、 “管得最少的政府是最好的政府” 政府是社会的“守夜人”2、垄断资本主义凯恩斯 核心主张：扩大国家干预，矫正和克服市场的缺陷，促进经济的正常运行和发展。 就业、利息和货币通论四、经济法产生和发展的轨迹(把握知识要点)1、1890年美国颁布的，被视为西方资本主义国家第一部现代意义上的经济法 2、世界上第一部以经济法命名的法律是德国1919年颁布的3、1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国颁布的，是世界上第一部也是迄今为止唯一一部经济法典。经济法产生的根源图示市场调节三缺陷国家调节三方式经济法三构成排除市场障碍国家参与投资

17、经营国家宏观调控市场障碍的出现市场的唯利性市场调节的滞后性市场秩序规制法国家投资经营法国家宏观调控法习题：一、选择：1、下列叙述正确的是：A：意思自治原则是民法的基本原则，经济法同样体现这一原则B：“消费者权益保护法”中的双倍赔偿制度是立法对消费者的特殊保护C：经济法是调整经济关系的法律规范的总称D、经济法注重对公共利益的保护。2、首先提出“经济法”这一概念的是：3、某大型企业以明显低于成本价的价格大量销售其产品，以达到排挤其他企业的目的，国家有关部门对此进行相应的处罚和制裁，本案中国家职能部门的处罚和制裁行为属于：A：商法的调整范围；B：民法的调整范围；C：经济法的调整范围4、下列哪种社会关

18、系属于经济法的调整范围：A：所有的经济关系；B：婚姻关系；C：国家干预经济的关系习题：1、下列社会关系，属于经济法调整对象的是（ ）A：财物赠与关系 B：财产继承关系 C：市场秩序调控关系 D：合同关系2、 下列各项中属于经济法律关系的是（）A：消费者因受欺诈与商家发生的发生的赔偿关系B：企业与企业之间的合同关系C：因企业的违法经营行为，被工商行政机关吊销营业执照而产生的关系二、思考：1、垄断的危害？ 2、经济法的理念？3、经济法产生的社会根源？第二章 经济法的概念、调整对象一、经济法的概念 经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总

19、称。理解： 1、经济法最基本的属性在于它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预。 2、经济法并不调整所有的经济关系，平等主体之间的经济关系不受经济法调整。 一、经济法的概念 经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。理解： 1、经济法最基本的属性在于它体现了国家运用法律对社会经济生活的干预。 2、经济法并不调整所有的经济关系，平等主体之间的经济关系不受经济法调整。 二、经济法的调整对象 （一）、市场主体调控关系：1、含义： 指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中而发生的社会关系。2、内容： 第一、

20、国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动中发生的经济关系。 第二、国家对市场主体内部的管理过程中所发生的经济关系的调控。 公司法“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 公司法第五十二条：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事

21、会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。”第三、干预的必要性保障经济安全。 （二）、市场秩序调控关系： 1、含义： 指国家为了避免市场障碍的出现，对市场中的垄断行为和不正当竞争行为，运用国家强制力干预所发生的一种国家经济调节关系。 2、内容：反垄断关系；反不正当竞争关系；产品质量关系；广告关系；消费者权益保护关系。 3、经济法对市场秩序进行调控的必然性： 第一、市场经济市场障碍（垄断、不正当竞争）经济法( 反垄断法、反不正当竞争法）派生 矫

22、正第二、相对于经营者而言，消费者处于弱势地位，而市场的自由竞争和民法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者。（三）、宏观经济调控和可持续发展保障关系：1、含义 ：指国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。2、内容：产业调节；税收；金融；投资；国有资产管理。3、经济法对宏观调控关系进行调整的必然性 第一、市场经济盲目性经济法（金融法、税法等） 派生 矫正 第二、从各国的经验教训来看，宏观调控关系纳入经济法的调整范围是国际趋势。 三、经济法的调整方法 经济法的调整方法就是经济法律所认可的国家干预经济的具体方式。（一）、公权干预 1

23、、含义：是国家以公权者的身份，依法对各种经济关系进行调整的措施或手段的总和。 2、指令性调整方法刚性干预； 指导性调整方法柔性干预。（二）、私权介入 1、私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。2、形式 国家采购制度；国债制度；国家投资制度。 第三章 经济法的基本原则一、法的基本原则之概述 二、经济法基本原则的内容：1、此原则是体现经济法本质属性的核心原则。经济法的目标在于把政府对经济的调节和调控行为限定在“适度”的范围内。2、如何界定“适度” 第一、干预的正当性。干预必须基于法律的授权。（一）国家适度干预原则第二、干预的合理性。在法律允

24、许的范围内，自由裁量的合理性。3、例证 第一、反垄断法第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。” 此处的“预防和控制” 体现了国家对经济的干预。 第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施： （一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； （二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况； （三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； （四）查封、扣押

25、相关证据； （五）查询经营者的银行账户。 第四十一条 ：“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”第二 中华人民共和国中国人民银行法：第二十三条：“中国人民银行为执行货币政策，可以运用下列货币政策工具： （一）要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金； （二）确定中央银行基准利率； （三）为在中国人民银行开立账户的银行业金融机构办理再贴现； （四）向商业银行提供贷款； （五）在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇； （六）国务院确定的其他货币政策工具。 第三十一条：“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展。”

26、（二）、社会本位原则：国家本位：以国家利益为主导 ，行政法个人本位：以当事人利益为主导，民法社会本位：以维护社会公共利益为主导，经济法民法通则第一条：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”中华人民共和国反垄断法第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”（三）、经济公平原则： 1、含义：指任何一个法律关系的主体

27、，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础上的利益平衡。 2、民法通过平等追求机会均等和形式公平，经济法承认经济主体的资源和个禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果公平，即实质公平。第四章 经济法律关系一、法律关系概述 二、经济法律关系的界定1、定义 经济法律关系是经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权和经济职责、经济权利义务关系。2、特征 第一、经济法律关系的结构具有双重性：A平等主体之间经济法律关系； 消费者权益保护法中欺诈行为的惩罚性赔偿责任：第四十九条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，

28、增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” B：国家干预经济法律关系； 三、经济法律关系的构成要素：（一）、主体 第二、以相应的经济法律规范的存在为前提第四十条经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。 第十四条经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱

29、正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；指参加经济法律关系，并由此享有经济法上的职权和权利，承担经济法上职责或义务的当事人。第一、竞争维护和宏观调控主体（经济职权的行使者）：第二、经济活动主体：（二）、经济法律关系的内容： 经济职权、经济职责、经济权利、经济义务（三）、客体：有形物、非物质财富、经济行为第五章、经济法与其他部门法的关系一、经济法与民法：国家经济调节关系和民间社会经济关系1、调整对象： 2、利益本位：3、调整方法：二、经济法和

30、行政法：国家经济调节关系和国家行政管理关系1、目的和任务不同： 行政法在于保障国家各级行政机关的行政活动正常进行，以维护政治、治安及其他社会秩序。经济法在于克服市场失灵和政府失灵，保障经济按照国家预期的目标和途径发展。2、调整方法和手段不同行政法采取单纯的强制性的办法调整社会关系；经济法采取公权与私权介入的方法来调整经济关系。3、主体不同行政法主体：行政主体（行政机关和法律、法规授权的主体) 行政相对人经济法主体：行政机关和专门执行机构（美国“联邦贸易委员会”）；企业、个人和企业内部机构。 4、调整的程序不同。行政法行政诉讼、行政复议； 经济法行政诉讼（行政复议），民事诉讼。立法趋向：经济公益

31、诉讼。中华人民共和国中国人民银行法第三十一条：“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展。”中华人民共和国反垄断法第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”中华人民共和国行政处罚法第一条：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，”中华人民共和国治安管理处罚法第一条：“为维护社会治安秩序，”第二编 市场秩序规制法律制度背景材料触目惊心的数字背后了解反垄断的必要性1、跨国公司在华市场份额软件行业目前，国内操作系统软件市场、支撑软件产品

32、市场基本由国外软件所垄断。电脑操作系统行业微软：市场占有率95%感光材料行业柯达公司在华市场份额超过50%；富士公司超过25%；其它如柯尼卡公司等占8%-9%。目前，国内企业生产感光材料(胶卷)的只有乐凯一家，市场份额15%左右。电脑行业联想公司在商用PC、消费PC和笔记本电脑市场占有率较高。但在IA服务器：HP占25.2%；IBM占19.3%；DELL占14.4%；联想占12.9%。手机行业2002年，跨国公司手机市场份额为70%，其中摩托罗拉占26.8%；诺基亚占16.7%。照相机行业以上海市场为例，传统相机产品，奥林巴斯市场占有率为25%，美能达占20%，位居前列；数码相机市场，佳能占2

33、4%；索尼占22%；尼康占20%。软包装行业在中国，瑞典的利乐公司控制95%无菌软包装市场，伊利、光明、三元等国内乳业巨头都使用利乐的无菌灌装生产线及包装材料。零售业截至2003年底，全球50家最大的零售企业，有40多家在我国“抢滩”登陆。其中大型超市，外资控制面更高达80%以上，拥有绝对优势。饮料业美国的可口可乐公司利用强大的资本优势，在国内设立20多家生产基地，仅用几年的时间就把其品牌完全根植到中国年轻一代消费者的脑海中，可口可乐饮料、浓缩液在中国的市场份额已经达到70%，具有显性的垄断地位。第二编 市场秩序规制法律制度 第六章 概述一、市场秩序和市场秩序规制法的定义：（一）、市场秩序：（

34、二）、市场秩序规制法 指国家从整体利益出发，为维护市场机制的正常运行，对影响经济秩序、偏离市场经济要求的行为进行规制的法律规范的总称。二、市场秩序规制法的特征：1 、法律关系的综合性： 中华人民共和国反不正当竞争法第二十四条: 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 中华人民共和国消费者权益保护法第三十八条：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展

35、销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”2、主体的多样性：3、权利义务的非对等性：第七章 反不正当竞争法律制度第一节 混淆行为及其法律规制 一、概念： 指经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者商业标识上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业标志与他人的商品、营业标志相混淆，以谋取不正当利益的行为。 1、市场混淆行为必然涉及三方当事人。 2、被混淆的客体是其他经营者商品或服务的特定标识 第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造

36、成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 二、假冒他人注册商标的行为： 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 1、“商标法”与“反不正当竞争法”关于商标专用权保护的异同： “商标法” 第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）

37、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。同：二者都是对“注册商标”的保护。 区别：“商标法”规定的侵犯注册商标专用权的行为与“反不正当竞争法”规定的假冒他人注册商标的行为之间是属种关系。2、具体形态：同一种商品相同商标、近似商标 类似商品相同商标、近似商标 3、关于对未注册商标的“假冒”不受“商标法”的保护，并不意味着不受法律的保护。国家工商局依法认定“冰茶”为旭日集团的特有名称 随着旭日升冰茶知名度的提高及市场的扩大,国内一些企业纷纷“搭便车”使

38、用“冰茶”这一名称,一些企业的产品质量低劣、仿冒严重,欺骗了消费者,败坏了冰茶的市场信誉，为保护冰茶产品不受仿冒产品的侵害,保护民族品牌的发展壮大,工商行政管理部门作了大量工作。从1998年上半年以来,全国已经有26个省、市、自治区工商局依据中华人民共和国反不正当竞争法,认定“冰茶”为河北旭日集团有限责任公司的知名商品特有名称,并依法查处了一些仿冒产品，河北省工商局报请国家工商局,请求依法认定，“冰茶”为河北旭日集团有限责任公司的特有名称,在全国范围内对“冰茶”依法保护 认定“冰茶，为知名商品特有名称具有充足的法律依据和事实依据。首先，旭日集团使用的“冰茶”名称，在我国饮料行业最早使用。国家工

39、商局颁布的关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竟争行为的若干规定指出:“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。” 其次，“冰茶”不是我国软饮料商品的通用名称。从我国软饮料分类标准来看，软饮料共分八类，其中没有冰茶名称和类别。“冰茶”不是我国软饮料商品的通用名称。另外，“冰茶”作为旭日集团的首创产品，具有特定的市场含义。消费者提起“冰茶”，就会将“冰茶”与“旭日升”联系在一起，认为“冰茶”就是“旭日升”，“旭日升”就是“冰茶”。中华人民共和国国家标准软饮料的分类：碳酸饮料(品)(汽水)类；果汁(浆)及果汁饮料(品)类；蔬菜汁及蔬菜汁饮料(品)类；含乳饮料(品)类

40、；植物蛋白饮料(品)类；瓶装饮用水类等。资料来源：轻工标准与质量1999年第4期 三、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的行为的构成要件： 1、知名商品：知名商品是在市场上有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“相关公众”：指与该商品有交易关系的特定的购买层 第一条人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 上海市反不正当竞争条例 第8条2款：“知名商品是指（一）使用经认定的

41、驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。”2、特有名称、包装、装潢： 是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。3、作相同或者近似的使用：4、造成误认：（三）、法律责任： “装潢”：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象 第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名

42、称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。 北京市高级人民法院

43、关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）中认为：特有是指经营者单独使用或授权他人单独使用，并能够与其他经营者的同类商品相区别的名称、包装、装潢。 第二十一条：经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一条 (第二款） 在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不

44、构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 案例：2003年8月26口，北京市第一中级人民法院公开市审理了内蒙占小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙占华程科贸有限责任公司不正当竞争纠纷案。原告小肥羊餐饮公司诉称，小肥羊餐饮公司在对传统火锅刷羊肉进行重人改革、创新的基础上，形成了“不蘸小料涮羊肉”的精美食法。“小肥羊”已经成为该食法的特有名称，而且，成为公众热知的知名品牌和原告的特有商号

45、。被告华程科贸有限责任公司从2000年开始大量生产“小肥羊火锅汤料”，借用别人的品牌优势，出售自己的相关产品，造成消费者的误认。小肥羊餐饮公司提出要求华程科贸有限责任公司立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失100万元等诉讼清求。 北京市第一中级人民法院经审理认为，小肥羊餐饮公司已经成为一家个国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不蘸小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务，也随其企业名称一起具有较高的知名的度，为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时，相关消费者会首先想到小肥羊餐饮公司或是由其提供的“不蘸小料刷丫肉”的食法。“小肥羊”，在一定数的消费者

46、群体中已经形成了一种特定的市场含义使得小肥羊“，与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。因此，“小肥羊”，已经构成知名餐饮服务的特有名称。故判决被告内蒙古华程科贸有限责任公司立即停止不正当竞争行为，在经济口报上发表声明，消除因其侵权行为给原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司造成的不良影响，并赔偿内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司经济损失和诉讼合理支出共计15万元的费用。 四、擅自使用他人的企业名称或姓名的行为： 五、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。六、混淆行为的法律责任： 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担

47、损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。习题：1、甲欲购买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的标明为“ 仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“ 仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的三分之一，如果“全聚德”起诉“ 聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？A: 诋毁商誉的侵权纠纷 B: 低价倾销的不正当竞争纠纷 C: 混淆行为的不正当竞争

48、纠纷；D: 企业名称侵权纠纷2 、反不正当竞争法第5条第（2）项规定的知名商品是一种荣誉称号。 A. 错 B. 对 乙工厂为了增加自己产品销量，模仿某著名厂家甲生产的同类产品的包装，足以使消费者认为该产品是甲工厂生产的。关于这一事件下列表述正确的是( )。 A.两种产品的包装类似，足以使消费者产生混淆，故乙工厂行为属不正当行为 B.尽管包装类似，如果消费者经过仔细判断仍然能够区分出来属于乙工厂生产，就不属于不正当竞争行为 C.乙工厂的产品如果表明了自己的商标和厂址，就不构成侵权 D.如果甲工厂没有就该包装申请专利权，则乙工厂的行为就是正当行为 王某预购买“茅台酒”，结果误购买了商标不同而包装几

49、乎一样的“芽台酒”，遂向“茅台酒”厂投诉，“茅台酒”厂发现，“芽台酒”的价格不到“茅台酒”的1/3。如果“茅台酒”厂起诉“芽台酒”厂，其纠纷的性质为？（ ） A、低价倾销的不正当竞争纠纷 B、诋毁商誉的不正当竞争纠纷 C、企业名称侵权纠纷 D、混淆行为的不正当竞争纠纷 根据反不正当竞争法的规定，下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（2007） A.甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明 B.乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C.丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D.丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品

50、包装上 根据反不正当竞争法，下列各项不属于经营者的是 A商场 B理发店 C公立学校 D美容院 反不正当竞争法第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 美国W公司于1986年来北京投资餐馆业，其经营的餐馆已有20家连锁店，均使用美国加州牛肉面大王名称。该名称的牌幅用红兰白三种颜色装饰悬挂于餐馆外。北京Y餐厅于1993年开业，在其横幅匾牌上也使用了美国加州牛肉面大王的名称，但其匾牌用红白兰三种颜色装饰。1994年W公司向法院对Y餐厅提起诉讼，要求Y餐厅承担不正当竞争的法律责任。Y餐厅以红兰白与红白兰装饰颜色顺序不同为理由进行答辩不构成侵权。 【思考】

51、W公司的诉讼请求能否得到法院的支持？为什么？第二节 侵犯商业秘密行为及其法律规制引例： 案例一: 林某是一位牙科医生，他自2000年起在北京国际医疗中心有限责任公司从事口腔医疗工作。2006年，林某辞职到北京维士达意远企业管理咨询有限公司朝阳维士达诊所担任医师，到新诊所后，林某利用从北京国际医疗中心有限责任公司带走的病人资料，以电话、传真的方式，通知了他原来负责治疗的病人自己已变更工作地点，于是就有不少病人将自己的治疗转到维士达诊所。期间，维士达诊所知道上述情况。因此，北京国际医疗中心有限责任公司以侵犯商业秘密为由，将维士达诊所和林某诉至法庭 . 案例二: 甲公司研发出一种新型汽车刹车装置的生

52、产技术，然而，由于甲缺乏资金无法生产该刹车装置。于是，甲公司与乙公司签订技术许可协议，协议约定：1、甲公司许可乙公司使用该项技术，生产、销售刹车装置，所得利润双方平均分配；2、乙公司对该项技术负有保密义务，不得泄露。 协议签订后，乙公司使用甲公司的该项技术生产刹车装置，但随后乙公司把该项技术作价五十万卖给了丙公司。甲公司以商业秘密侵权诉讼起诉乙、丙两家公司。 第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者

53、允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一、商业秘密的定义和法律性质：“奴隶引诱之诉” 与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）把商业秘密称为“未公开的信息”纳入知识产权的保护范围，同时规定这些信息应当具有“保密性”和“商业价值”。 （一）、定义：指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息、经营信息、管理信息（二）、商业秘密的构成要件：1、

54、非公知性、秘密性 （不为公众所知悉）。理解： 第一、与专利的性质相反 ；第二、不为公众所知悉：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体

55、上公开披露 （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得； （六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 2、权利人必须为这些信息采取了适当、合理的保密措施。保密措施达到何种程度才算是适当、合理？ 行为标准 结果标准 加盖“绝密”或“保密”公章 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施签订保密协议对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求谢绝入内最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第十一条： 具有下列情形之一，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载

56、体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。 3、具有实用性具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。 二、侵犯商业秘密的行为及其危害（一）、表现形式： 1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； “其他不正当手段”：通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密， A公司商业秘密(轮胎防爆技术）盗窃宋某在某期刊发表该项技术 使用该项技

57、术，生产防爆轮胎把该项技术转让给B公司4、第三人侵犯商业秘密的行为。 第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 注意： 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为“反不正当竞争法”第十条规定的侵犯商业秘密行为。 “反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十二条 （二）、

58、危害：1、侵害了商业秘密权利人的合法权益。3、阻碍技术进步和遏制了创新的积极性。三、侵犯商业秘密行为的法律规制： （一）、民事责任：、停止侵害、返还财产：、赔偿损失：第一、 侵权行为并未使商业秘密为公众所知悉： 实际损失； 侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。第二、因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的 应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。 （二）、行政责任：（三）、刑事责任：侵犯商业秘密罪 四、关于侵犯商业秘密的纠纷在诉讼中的举证责任问题 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合

59、法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。 “对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”是立法的不足 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十四条 五、商业秘密侵权诉讼的主体问题 第十五条对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 最高人民法院关于审

60、理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 习题：1、商业秘密包括： A. 技术信息；B. 经营信息；C. 专利技术；2、商业秘密必须是除权利人以外的任何人均不知道的信息A. 错 B. 对 甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。请回答以下试题 法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？A甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的B乙社的欧洲客