最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护-

1、.：.；第二十六条 实践施工人利益的维护 HYPERLINK blog.163/yanjun2141126/blog/ l m=0&t=1&c=fks_087069085086082065092081094095082094081067092086095071 o 建立工程法律 建立工程法律 2021-10-31 19:26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅 第二十六条 实践施工人利益的维护 司法解释原文实践施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院该当依法受理。 实践施工人以发包人为被告主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内

2、对实践施工人承当责任。条文主旨 本条是有关维护实践施工人利益的特殊规定。 第二十六条规定是为维护农民工的合法权益作出的规定。由于建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建立工程的非法转包和违法分包，呵斥许多农民工辛劳一年往往还拿不到工资。为了有利地维护农民工合法权益，第二十六条规定，实践施工人以发包人为被告主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实践施工人承当责任。从该条的规定看： 一是实践施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建立工程施工合同后，往往又将建立工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实践施工人。按照合

3、同的相对性来讲，实践施工人该当向与其有合同关系的承包人主张权益，而不该当向发包人主张权益。但是从实践情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进展工程结算或者对工程结算不主张权益，由于实践施工人与发包人没有合同关系，这样导致实践施工人没有方法获得工程款，而实践施工人不能得到工程款那么直接影响到农民工工资的发放。因此，假设不允许实践施工人向发包人主张权益，不利于对农民工利益的维护。 二是承包人将建立工程非法转包、违法分包后，建立工程施工合同的义务都是由实践施工人履行的。实践施工人与发包人曾经全面实践履行了发包人与承包人之间的合同并构成了现实上的权益义务关系。在这种情况下，假设不允许实

4、践施工人向发包人主张权益，不利于对实践施工人利益的维护。基于此种思索，第二十六条规定实践施工人可以向发包人主张权益，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实践施工人承当责任，假设发包人曾经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不该当再承当支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实践施工人承当责任，并不会损害发包人的权益。 三为了方便案件审理，第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，思索到案件的审理涉及两个合同法律关系，假设转包人或者违法分包人不参与到诉讼的过程中来，许多案件的现实没有方法查清，所以人民法院可以根据案件的实践情况追加转包人或者违法分包人为共同

5、被告或者案件的第三人，实践施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权益。这样规定，既可以方便查清案件的现实，分清当事人的责任，也便于实践施工人实现本人的权益。了解与适用 (一)制定本条规定的背景情况 建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会提高和提高人民程度发扬着重要作用。建筑业属劳动密集型行业，技术含量低，并吸收大量农民工就业。近几年来，由于建筑行业可以带动诸多相关行业的开展，因此建筑业的快速开展已成为一些地域的经济增长点。建筑行业迅速开展的同时，由于投资的缺乏，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。一些资质等级高、信誉好的企业

6、承揽工程相对难度较小，甚至承揽工程多，难以在合同商定的工期内完工。为了生存，一些没有资质或者资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包或者违法分包为主要方式承揽建立工程。建筑市场上，转包和违法分包的景象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实践施工人曾经没有利润，只能依托偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规范的市场次序和供大于求的市场供需关系，呵斥拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资景象非常严重，不仅影响了建筑市场的正常的买卖次序，而且也影响了社会的稳定。转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承包的全部建立工程转由他人承包的行为。由于转包人未实践施工且曾经收取了转承包

7、人交纳的转包利润，发包人能否支付工程价款与本人的利益无关，对发包人能否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权益；而实践施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实践施工人也无法向发包人主张权益。在转包人资信情况恶化、破产、法人主体资历消灭、超越诉讼时效等情况下，能够永远无法主张权益，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱能够永远都难以要回。这种情况下，该当在一定条件下赋予实践施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权益，进一步扩展维护实践施工人权益的渠道，维护社会稳定。实践施工人经常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带着一帮民

8、工干活的暂时组织的施工队伍；拖欠实践施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。违法分包、转包合同无效，施工人也有过错，但按照本解释第二条及第三条第一款规定，在建立工程经开工验收合格或者修复后经开工阅历收合格的，该当按照合同商定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不该当分文不给，这样规定是符合实践情况的。本条是根据本解释实体规定，赋予实践施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权益，其目的在于维护农民工利益。 (二)条文解读 1转包人、违法分包人、实践施工人概念 第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给他人或者将其承包的全部建立

9、工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建立部规章对工程转包的定义为：建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承当任何技术、质量、经济法律责任的行为。“所谓工程转包，是指建筑安装工程承包合同的承包人不履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承当技术、质量、经济等法律责任的行为。转包的表现方式主要是两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包。总承包人违反分包合同商定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的，或者分包单位违反分包的规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的，均属转包行为。从民法的角度讲

10、，转包属于第三人替代债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承当违约的民事责任。 第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指以下行为：(一)总承包单位将建立工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二)建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的部分建立工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建立工程主体构造的施工发包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建立工程再分包的。 转包与分包极易混淆。如何区分呢?“转包本质上建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变卦合同主体或者虽不变卦合同主体，但以包代管，不参与现场管理的行为。查处转包行为，在施工过程中

11、主要核对六个方面内容：(1)核实承包合同的主体能否变卦或者实践上已变卦。(2)检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监视时能否一致；(3)检查其行为(包括组织机构、任务协调、技术措施、方案、质量、安，全责任等)的落实情况；(4)核对其管理人员的到位情况；(5)核对工程工程的原资料能否由承包人供应；(6)核对用于工程施工的大型机具、设备、设备能否为总承包人所拥有。实践施工人的内涵在本司法解释第二十四条的释义中已作出解析，不再反复。 2条文解析 本条为两款。第一款为程序性规定，第二款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实践施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。如前所述

12、，实践施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。实践施工人与转包人、违法分包人是建立工程施工合同的承、发包当事人，是建立工程施工合同的两造，是合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强迫性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权益的，人民法院该当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，通知各级人民法院实践施工人起诉索要工程款的，首先该当向其转包人主张权益，这是实践施工人主张权益的主渠道、主导方向，实践施工人该当首先该当向合同相对方主张权益，而不是向业主主张权益。 第二款规定的是特殊情况，即在程序上，实践施工人以发包人为被告主张权益的，人民法院可以追

13、加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立恳求权第三人和无独立恳求权的三人两种。第三人阐明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立恳求权；而共同被告那么是与业主存在承当连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在严密联络的特殊的实体法律关系，表达在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实践施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权益的，人民法院该当受理。其次是实践施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可

14、以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人该当视情况而定。 解析本款条文后人们不由发问，实践施工人与发包人之间不存在合同关系，如何成为共同被告呢?发包人与转包人、违法分包人为何可以成为共同披告呢？ 第一个问题，实践施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。什么是合同相对性呢?“合同相对性，在大陆法系中称为：债的相对性，该规那么最早来源于罗马法。在罗马法中债被称为法锁，意指当事人之间之羁束形状而言，换言之，是指债可以且也只能对债务人和债务人产生拘谨力。由于债本质上是当事人之间一方恳求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权是支配

15、权，所以债务不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效能。尤其是对两种权益的侵权和司法维护之上，债务和物权是不一样的。“债务关系的主体都是特定的。由于债务关系发生在享有权益的债务人和承当义务的债务人之间，他们都是特定的人。例如，财富关系所生之债，一方是出租人，另一方是承租人，他们都是特定的人。一切权关系那么不同，一切权关系是特定权益主体和不特定的义务主体之间的一种民事法律关系。债务关系和一切权关系的权益主体虽然都是特定的，但义务主体那么不同，前者是特定的后者是不特定的。这是债务关系与一切权关系的重要区别之一。由于债务关系的义务主体是特定的，所以债务就称为相对权或者对人权；而一切权的义务主体

16、不是特定的，所以，一切权就叫做绝对权或对世权。债务人得向债务人恳求给付，债务人之给付义务债务人之权益，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债务人得向特定义务人恳求给付之法律关系，学说上称之为债务之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同。 第二个问题是本条涉及的合同相对性问题。实践施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只需在实践施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实践施工人与转

17、包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，本质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实践施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。学者以为“转包关系中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或称再承包人，他相当于第一份合同的当事人来讲乃是第三人，而不是第一份合同的当事人。从性质上看，转包行为本质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效能的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同虽然在内容上有一样或者类似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将按照不同的合同分别承当不同的义务和责任。因此，假设第一个承包合同中的承包人不能履

18、行合同义务，应由其承当合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承当责任。假设第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承当责任，显然违背了合同相对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承当责任同样存在违背合同相对性原那么。作者亦以为，转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权益该当以不突破合同相对性为根本原那么；只需特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。转承包人与发包人(业主)之间曾经全面实践履行承包人与发包人(业主)签署的建立工程施工合同并构成现实上的权益义务关系时，转承包人现实上曾经取代第一手的承包人与发包人构成合同关系，在这种情况下，该当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实践履行合同并未构成现实上的权益义务关系时，虽然上述两种合同无效，也该当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。