中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策

1、.：.；中国生物遗传资源法律维护与管理中的问题及对策杜莉莉一、 生物遗传资源概述 一 生物遗传资源的概念及范围 根据的规定，“遗传资源是指有实践或潜在价值的、具有遗传功能的资料遗传资料，包括植物、动物应包括人、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的资料。其中，动、植物遗传资源是指动、植物本身和一切的体细胞与生殖细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸DNA构建体等遗传资料及相关的信息资料。 生物遗传资源有广义和狭义之分。广义的“生物遗传资源，是指具有实践经济价值亦包括其他诸如社会、文化、环境等方面的价值的动植物和微生物物种和种以下

2、的分类单位亚种、变种、变形、种类品系、类型及其遗传资料包括器官、组织、细胞、染色体、基因和DNA片段等的一切生物遗传功能单位。而传统上狭义的“生物遗传资源，是指栽培作物种类和家养畜、禽、鱼种类的“种质资源，主要是种以下的分类单位，包括植物种质资源和动物种质资源。本文涉及的生物遗传资源为广义上的生物遗传资源概念。 二 生物遗传资源的特点 1区域性。生物遗传资源种类繁多，但在地域空间分布上并不均匀，在自然界中有其特定的分布区域，甚至一些遗传资源仅为一个国家或地域独有，由此构成了在特殊资源保管、获取和共享上的国家、地域垄断及战略贮备。 2不可再生性。自然界的动植物受环境影响极大，很多在人们尚未完全认

3、识之前就已消亡，加上现代人类过度砍伐、滥捕滥猎以及工业污染，直接导致了一些生物多样性的丧失和物种消逝，而这些破坏多数是不可逆转、复原和再生的。 3遗传资源兼具有形性和无形性。有形性是指详细的遗传物质遗传信息的载体来讲，而无形性是就这些详细的遗传物质中笼统出来的遗传信息而言。同时，遗传资源具有物质性和可利用性的特点，这使其具有了相当的经济价值。而遗传资源无形性和可利用性的特点，又给其维护带来了一定的难度。 4兼具生态性和科技性。生物遗传资源是生态系统不可或缺的一部分，对于维持生态系统的稳定和平衡起着重要作用。同时，生物遗传资源的开发利用需求兴隆的生物科学技术作为根底，因此生物科学技术对遗传资源的

4、获取、开发、利用和共享具有决议性意义。正是由于各国生物科技程度的不平衡，导致了生物遗传资源买卖和资源配置的不公平。 5商品性。生物遗传资源作为科技创新和经济开展的根底资料，不仅具有运用价值，而且由于在处置和加工过程中融入了一定的人类劳动而具有了价值。因此，在市场经济条件下，生物遗传资源具有商品性。 6社会性。按照我国宪法规定，生物遗传资源根源上属于自然资源，应属国家或集体一切。因此，在获取、利用和共享生物遗传资源时，应充分发扬其社会公共品的属性，发明公平运用的法制环境。 三我国生物遗传资源的现状 我国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一。独特的地理地貌，为我国和全世界提供了丰富的遗传资源。我国

5、是地球上种子植物区系来源中心之一，承袭了北方第三纪、古地中海古南大陆的区系成分；动物那么集合了古北界和东洋界的大部分种类。据统计，中国拥有高等植物30000余种，仅次于巴西和哥伦比亚，居世界第三位。脊椎动物6347种，均居世界前列。同时，中国是世界八个作物来源中心之一，在漫长的农牧业开展过程中，培育和驯化了大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和数以万计的种类。中国的生物遗传资源为世界农业、畜牧业以及医药等多方面的开展做出了宏大的奉献。 但是，目前我国生物遗传资源却面临难以估算的破坏和流失。首先，由于过度开发呵斥的环境污染和破坏，使生物遗传资源的生境遭到严重破坏，遗传资源灭失严重。其次，

6、由于管理不当，盲目引进外来物种，使当地物种的生存遭到严重要挟。同时，对生物资源的过度利用、非法贸易及走私，致使一些珍贵濒危生物数量严重衰退，甚至灭绝。再加上我国的生物科学技术程度不高，导致现有的生物遗传资源维护利用程度低下，无法满足育种和消费开展的需求。除此之外，由于我国目前对生物遗传资源管理不善以及相关法规和体制不健全，导致大量遗传资源流失，据中国履行任务协调组办公室有关担任人引见，我国生物遗传资源流失确实切数量难以统计，引进和输出的比例大约为1：10。 二、我国生物遗传资源相关立法的现实必要性 基于遗传资源的特点以及我国生物遗传资源的现状，随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛开展，利用

7、遗传资源有目的地改良动、植物的性状与质量，为人类处理粮食、安康和环境等二十一世纪艰苦问题提供了诱人的前景。目前，生物遗传资源已成为生物科学研讨的重要根底，是人类生存和社会经济可继续开展的战略性资源。国际上已将对生物遗传资源的占有情况作为衡量一个国家国力的重要目的之一。正是由于生物遗传资源具有重要的社会价值和宏大的经济价值，使得一些生物遗传资源并不丰富、但生物技术兴隆的兴隆国家经过非法途径大肆窃取我国生物遗传资源，在经过其生物技术加工后，开发出新的药品或作物种类，再恳求专利维护，并将成果以专利技术和专利产品的方式高价向开展中国家兜售，获取高额利润。 近些年来，在经济及科技等对外开放活动中，现实上

8、曾经有不少的遗传资源以种种方式流失，其中许多是含有传统利用知识、具有现实和潜在价值的生物种质资料，也有许多是未经知识产权化、有关遗传种质的科技成果。例如：100年前原产于中国的猕猴桃，现已成为新西兰出口创汇的名优水果；在过去的几十年中，中国的大豆种类资源也严重流失，美国已搜集到中国北方大部分地域的全部大豆种质资源，最终使中国从世界上最大的大豆出口国变为最大的大豆进口国；还有中国的珍贵花卉植物资源流失也非常严重，1979-1980年国家一级维护的广西金花茶外流日、美、澳三国；又如北京市场上90北京烤鸭为英国种类樱桃谷，而樱桃谷正是中国传统北京鸭在国外杂交的后代4中国的很多优良种类资源被外国窃取后

9、，经其育种和生物技术加工，变为新的种类后，中国又不得不将之高价引回，损失繁重。 由此可见，遗传资源作为一国最珍贵的自然资源，是人类生存和社会经济可继续开展的战略性资源，也是生物多样性的详细表达。但是随着动、植物物种资源的不断减少和生物技术迅猛开展，人们对遗传资源的需求不断添加，遗传资源曾经逐渐由公共物品转变为稀缺物品。同时由于经济程度、生物技术和遗传资源占有量等方面的差别，导致兴隆国家与开展中国家的遗传资源利益之争越演越烈。因此，我国必需尽快制定恰当的遗传资源维护制度，以使得我国丰富的遗传资源得到充分维护和合理的开发利用，实现国家利益、公民利益和社会利益共赢。 三、我国生物遗传资源法律维护和管

10、理的现状及问题 目前，我国曾经制定一系列与维护和管理生物遗传资源相关的法律、法规、规章和条例。我国宪法的第9条和第26条分别规定，国家保证自然资源的合理利用，维护珍贵动植物；制止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源；并且还在刑法中添加了破坏环境资源罪。另外，我国制定的一些主要的生物遗传资源维护的相关法律包括有：、等。为有效实施这些法律，还制定了、等20余部行政法规。各地方各部门也制定了相关的部门规章和地方法规，如、等。上述法规的公布和实施，对我国遗传资源的搜集、保管、交换和利用等方面起到重要的促进作用。 但是，同时我国的生物遗传资源相关立法和管理体系依然不完善，存在很多问题： 一我国目

11、前短少健全的生物遗传资源维护和管理的法规系统 如前所述，虽然我国曾经公布实施了一系列与维护和管理生物遗传资源有关的法律法规，但这些法规，无论在立法还是在执法方面还远不完善。 1短少专门的遗传资源维护和管理的法律法规 现有的遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带作出的，内容很不完善，也不详细，尤其是在遗传资源的获得、惠益分享和专利制度方面根本上是空白，使很多想经过合法途径获取生物遗传资源的外国公司感到无所适从，而有些外国公司却经过协作研讨或共同建立数据库等方式，无偿窃取我国遗传资源。 即使是现有的法律规定对于生物遗传资源的维护和管理也存在较多破绽：在维护和管理的对象方面，多是偏重于农作物资源的管

12、理，而对于渔业、微生物、家养动植物和经济动植物却极少涉及，甚至几乎是空白；在管理的内容上，重点在于动植物资源的市场运营管理，而对于控制生物遗传资源的进出境管理、国际和国家间遗传资源的获取程序和惠益分享机制却没有详细规定；在立法的管理层次上，多注重国家现有维护名录下的重点动植物维护，对于未列入名录的动植物遗传资源的维护却没有明确规定，如和。 2缺乏可操作的关于生物遗传资源管理部门的规定 目前我国的有关生物遗传资源立法中，对于专门的遗传资源的管理部门没有规定，对此是多部门管理、各司其职，没有一致对外的权威管理部门和管理体系的规定。而且已有的部门规章中，只规定了本部门的职责，没涉及与相关部门职责分工

13、和协作，往往呵斥各部门职能交叉，争抢管理权或推托责任的景象发生，再加上缺乏有效监视，难以履行国家有效监管职能。混乱的管理体制造生物遗传资源引进和输出渠道混乱，导致我国有的生物遗传资源生境遭到严重要挟5，有的那么大量流失。 3缺乏与国际规那么接轨的法律法规 我国现已参与、等国际条约，但我国现有的法规已不能顺应这些条约的需求。这些国际条约是我国法律体系的重要组成部分，如与国内法冲突，应优先适用，因此我国应制定与国际规那么接轨的国内法，尤其是应该尽快立法以处理我国与其他国家间遗传资源获取和惠益分享的程序、方式、条件和机制等问题。 二对于生物遗传资源维护的法律法规，有法不依，执法不严 虽然我国曾经制定

14、并实施了一系列有关生物遗传资源的法律法规，但实际中，往往存在有法不依，执法不力的景象。如和中有种质资源引进和出口的申报和登记规定。但是，实际中由于申报手续繁琐，保管取货费事，加上审批非、检疫费昂贵，许多引种单位干脆不申报、不送检，特别是许多情况下由科技人员个人带回或带出6这种有法不依的做法非常普遍，再加上执法不严，这些违法行为不但得不到制止，反而越发严重，不仅带进许多本没有的病虫害，要挟生物资源生存，还呵斥我国生物遗传资源严重流失。 三缺乏加强和鼓励生物遗传资源科学研讨，以及有关生物多样性和生物遗传资源环境宣传和教育的规定和实际 我国现有的生物遗传资源很丰富，但很多还没有开发出来，这是由于我国

15、的生物科研程度比较低，有些资源我们以为没有用，但被其他国家获取后，经研讨就成为重要资源。因此我国应加强和鼓励生物遗传资源的搜集、维护、利用和研讨，使之为我们一切所用。同时，据调查，在北京，知道生物多样性的人大约占60左右。但是到乡村，这个比例就很低。近年来，环境维护、防止污染的环境宣传和教育有了一定开展，但是关于生物多样性和生物遗传资源的维护却很少提及，公众对其也少有了解，所以还应该加强有关生物多样性和生物遗传资源维护的环境宣传和教育。 四、完善我国生物遗传资源维护法律制度的对策及建议 我国现行的生物遗传资源维护法律制度存在诸多问题，不能有效的维护我国的生物遗传资源，也不能顺应目前国际规那么以

16、及国际社会和国家间生物遗传资源的获取和惠益分享的需求。因此，为了加强法规的系统性和专业性，实现对生物遗传资源的维护和管理，该当尽快根据需求制定一些新的法律、法规，使其既能履行我国参与的国际条约或协定所承诺的义务，又能综合和全面地涵盖、维护和管理各种生物遗传资源，规范生物遗传资源的引进、输出、获取和惠益分享，并促进生物遗传资源的搜集、保管、维护、研讨和开发利用，维护国家利益和其他权益者的合法权益。为此，笔者对我国新的生物遗传资源立法提出以下几方面建议： 一生物遗传资源维护法律制度应遵照的原那么 生物遗传资源维护法律制度的原那么对生物遗传资源维护法律制度起指点作用，其应表达与贯穿在全部生物遗传资源

17、维护法律法规中。根据环境与资源维护法以及国际环境法的原那么，我们可以以为生物遗传资源维护法律制度应主要包括：生物遗传资源主权原那么、公平合理原那么和可继续开展原那么。 1 生物遗传资源主权原那么 在结合国后称谈判中，开展中国家经多方努力，终将“生物遗传资源的国家主权原那么写入了公约。第15条第1款：“确认各国对其自然资源拥有的主权权益，因此可否获得遗传资源的决议权属于国家政府，并按照国家法律行使。还在第3条详细规定国家主权权益。资源国家主权主要表达在：遗传资源一切权、对研发成果、知识产权和经济利益的分享权。我国作为主权国家，当然对本国的生物遗传资源享有主权，这是一切生物资源法律制度的前提和根底

18、，因此生物遗传资源主权原那么应成为我国生物遗传资源维护法律制度遵照的原那么，并据此详细规定我国生物遗传资源的产权制度。 2 公平合理原那么 公平合理原那么是指生物遗传资源的开发利用、惠益分享都要做到公平合理的原那么。公平合理的惠益分享，既指国际社会和国家间生物遗传资源知识产权和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的获得条件、程序和惠益的分配；还指我国内部生物遗传资源的提供者、运用者和收益者的利益的公平合理分配，包括制定相关制度和措施维护育种者权益和农民权，并进展有效的生态补偿。这也与的规定相符合，如其第8条第1款规定：“按照国家立法，尊重、保管和维持土著和地方社区表达传统生活方式而与生物多

19、样性的维护和继续利用相关的知识、创新和实际并促进其广泛运用，由此等知识、创新和实际的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。此外的第15、16条也有相关规定。由于生物遗传资源的获取和惠益分享制度是生物遗传资源法律制度中最重要的一环，因此公平合理原那么当然也就成为生物遗传资源维护法律制度的原那么之一。 3 可继续开展原那么 可继续开展原那么是指人类社会、经济的开展不能以破坏人类赖以生存的环境资源为条件，经济社会的开展应既满足当代人的需求，又不危害后代人的生存需求的才干。可继续开展原那么不仅是整个环境资源法的立法指点原那么，也是其根本原那么之一，当然也是生物遗传资

20、源维护法律制度的根本原那么。可继续开展原那么要求生物遗传资源维护法律制度应该明确规定生物遗传资源的开发利用应本着可继续的方式进展，不能过度攫取遗传资源来换取暂时的经济利益，以充分有效地维护和管理我国的生物遗传资源，提高人类福利，发明自然与社会的调和。 二我国生物遗传资源维护法律的制度构建 1事先知情赞同制度PIC 事先知情赞同制度，来源于中规定的事先知情赞同原那么。有些人以为事先知情赞同原那么应成为我国生物遗传资源维护法律制度的一项原那么，但是笔者以为，事先知情赞同原那么仅是生物遗传资源获取和惠益分享的前置程序，不能作为整个生物遗传资源维护法律的原那么。 事先知情赞同，起始于，以后第15条第5

21、款规定：“遗传资源的获得须经提供这种资源的缔约国事先知情赞同，除非该缔约国另有决议。这就是遗传资源获得事先知情赞同制度的渊源。之所以规定事先赞同制度，是由于生物遗传资源的获取不仅涉及一国的国家主权和国家利益，还涉及到遗传资源一切者的切身利益，因此生物遗传资源的获取必需经过该国有关主管当局的赞同。特别是对遗传资源丰富的开展中国家，其对此认识不够，法律认识淡薄，假设没有事先知情赞同制度把关的话，很容易被一些兴隆国家窃取遗传资源。 有关事先知情赞同规定仅是框架式的，我国的生物遗传资源立法还必需在符合国际规那么的根底上将之详细化，使其具有法律上确实定性和明晰性，并作出相关程序和限制规定。进而，将其引入

22、到TRIPS协议中，才可以从源头上为遗传资源的维护提供法律保证。8 事先知情赞同制度主要包括两个方面的涵义：“事先和“知情。“事先规定了遗传资源的获得和利用者向我国有关当局接纳部门和审批部门阐明情况和征求意见的时间，必需在其获得遗传资源前，事后的阐明和征求无效，假设当事人违反了此规定，有关当局应该否认其获得权并对其予以处分，假设该获得行为损害了遗传资源一切人的合法权益，该一切人可以要求其赔偿损失。“知情是赞同的前提条件，即欲获得遗传资源者必需在恳求时向有关当局详细阐明情况，包括：获得的目的、用途、方式、风险及影响评价等。我国有关当局该当严厉审查索取人提交的报告，慎重决议。同时，作为生物遗传资源

23、的一切国有关当局，我国也应该明确规定遗传资源的获得条件和申报审批程序，以及适用范围，提高法律的透明度，使恳求者明确了解相关手续和内容。由于生物遗传资源及其所涉利益的重要性，有关当局的决议必需为书面方式，如其赞同恳求人获得遗传资源，双方必需订立书面的答应合同，做出明示表示，遗传资源一切国有关当局的默示不表示其赞同恳求人有权获得。 2共同协商制度MAT 生物遗传资源引进和输出恳求人在恳求后，如我国有关当局原那么上赞同其获取，该当由双方就恳求引进和输出的条件、方式；惠益分享的条件、方式及相关内容进展进一步的协商，达成一致构成协议后，才干进展正式同意和备案。共同协商制度包括协商生物遗传资源的引进和输出

24、。如前所述，生物遗传资源的输出当然要经过我国有关当局参与的协商和同意。而需求从国外获取遗传资源的国内组织和个人，也必需先向有关主管部门提出恳求，经审核后由主管部门一致对外提出获取恳求，并与国外相关部门协商获取条件、监视协议实施。 共同协商所达成的条件，是生物遗传资源获取和惠益分享的前提和根底，争取有利的条件意义艰苦，因此谈判及谈判方案也就非常重要。我国生物遗传资源维护法律制度中，该当详细规定谈判小组及协议签署主体的性质、位置、组成方式、成员和职权范围，并设定协商的程序、详细内容和条件，以及协议的实施问题。 1关于谈判主体，最好根据不同的遗传资源及详细需求设置专门的谈判小组，其成员可以包括法律、

25、生物、技术等各方面的专家。但是我们应该留意的是，协商的谈判主体不一定就是协议的签署主体，有的情况下，二者也许是重合的，但是可以确定的是，协议的签署主体必需是可以代表国家利益的有关当局或主管部门，或其委托的其他组织或部门。 2后称列出了的典型的共同商定条件的指点性清单，以及关于利益分享的条款应根据详细实现公平合理的情况，协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配及机制等。我国在制定生物遗传资源共同协商制度时，应充分自创的规定，并思索我国的实践情况，设定更加适用的协商条件。 3对于共同协商后达成的协议，签署主体应担任并监视其实施，并根据不同的实施阶段做出实施报告，以保证协议真正有效实

26、施。另外，协议的其他利益相关者，“特别是土著居民与地方社区应该在遗传资源获取和利益分享协议的不同履行阶段，协助国家监视协议的执行情况。 3生物遗传资源惠益分享制度 前面所述的事先知情赞同制度和共同协商制度是生物遗传资源获取的重要内容，在获取生物遗传资源后，需求重点研讨的就是生物遗传资源的惠益分享。生物遗传资源的惠益分享制度，是生物遗传资源的提供方、获取方及其它利益相关者，在共同协商和同意获取遗传资源后，按照共同商定的条件，公平分享研发此种遗传资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益的制度，包括生物遗传资源资料、信息和设备的提供与共享；惠益分享的方式，研讨成果的转基因产品及其环境释放的

27、风险评价与管理等。我国现行的法律法规确立了遗传资源获取与惠益分享的根本法律框架。这一法律框架以宪法性规范为指点、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。它初步处理了遗传资源获取与惠益分享控制方面“有法可依的问题，但是还应进一步完善。确立了公平合理地分享因利用遗传资源而产生的惠益的目的，这一规定对于生物资源丰富但生物技术不兴隆的开展中国家极为有利；制定了获取和惠益分享方法的多边途径，建立“获取和利益分享多边系统MLS，12以方便遗传资源的获取和惠益分享，我国应该据此进一步构建生物遗传资源惠益分享制度。 生物遗传资源的惠益分享是生物遗传资源维护法律制度中最重要的制度，

28、主要有以下几个问题需求处理： 首先，我国的生物遗传资源获取和惠益分享制度，应本着国家利益为主的原那么进展，即由生物遗传资源主管部门一致对外协商和处置相关事务，先以国家利益优先，兼顾遗传资源提供者的利益；先处置国家和外国的惠益分享问题，再合理分配国内各方的惠益。 但是，在国内分配惠益时，需求特别留意的是关于农民权的问题。我国是一个农业大国，农民占了全国人口的绝对多数，有大量从事农业的人口，如何实现农民在遗传资源惠益分享中的权益是一个迫切的课题。当前，我国正在实施新世纪的农业开展战略，遗传资源对保证食物平安供应具有不可替代性。因此，成认农民在维护和继续利用生物遗传资源方面的奉献，并建立相关机制保证

29、农民在现代农业技术的开展和运用过程中受害，对于我国这样一个农业大国而言意义艰苦。按照结合国粮农组织(FAO) 的定义，农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、如今和未来在保管、改良和提供植物遗传资源中所作的奉献而产生的权益。13对农民权益做了广泛解释，包括传统知识维护权、平等分享利益权及决策参与权。14我国遗传资源惠益分享制度中，应明确成认农民在动植物遗传资源的维护和开发中所做出的宏大奉献，并根据农民的实践需求，适当安排农民分享惠益的顺序，尽量将其置于优先位置，规定详细措施尽量维护农民权益，并且应明确规定不得限制农民保管、运用、交换和出卖其自留的种子/繁衍资料的权益1

30、5。如何界定农民权的性质、主体和范围，以及一套可操作的农民权的实现方式，有待于进一步设计。 除此之外，在分享遗传资源的惠益中还需求留意的一个问题就是生态补偿。我国现有的法律法规大多是从国家的角度规定了对生物遗传资源的主权，而对于生物遗传资源所在地域的利益，应该采取什么样的方式给予维护，还是一个空白。我国有些地域的生态环境非常脆弱，假设只是一味开发利用其生物遗传资源而不予以维护和补偿，结果只能是遗传资源消逝殆尽。因此，国家必需本着适度补偿和维护优先的原那么，对遗传资源所在的地域或社区，给予适当的补偿，以维护当地的生物遗传资源。补偿可以采取货币补偿、技术协助 和赋予知识产权等方式。 第二，生物遗传

31、资源的惠益分享方式。目前，世界上的讨论的遗传资源惠益分享方式主要有合同方式和立法方式。其中合同方式主要有四种：哥斯达黎加国家生物多样性研讨所默克公司(INBio-Merk) 方式；美国国家癌症研讨所(NCI) 方式；沙曼(Shaman) 制药公司方式；国际生物多样性协作组织( ICBG) 方式。我国的生物遗传资源惠益分享应主要采取书面合同或协议方式经过私法予以管理为主、立法方式为辅的做法，由于公法曾经越来越难以协调惠益分享中的权益义务关系。这是由于遗传资源本身并不一定属于特定的主体，而是一个社区或多个社区的共同财富，因此强迫的惠益分享安排几乎使不能够的。目前，我国关于遗传资源获取与惠益分享合同

32、式安排的实践案例并不多见，湖北省农业科学院与瑞士巴塞尔先正达Syngenta作物维护公司之间的微生物遗传资源获取与惠益分享合同是其中之一。 我国应该在法律中规定遗传资源惠益分享的协议应包括一些根本的内容，以保证遗传资源的获取和利用不得损害国家和相关利益人的合法权益，这也是立法方式的一部分。因此订立遗传资源惠益分享协议，不仅要在自愿、事先知情赞同和共同协商条件的根底上，还必需遵照以下原那么：a遗传资源的主权原那么；b尊重、维护和维系土著和地方社区的知识、创新和做法，维护和鼓励按照传统风俗运用生物资源；c利于遗传资源的可继续利用和维护生物多样性。此外，遗传资源的获取和惠益分享协议必需同时符合我国和

33、其他相关国家法律的规定。 第三，生物遗传资源的惠益分享机制。关于遗传资源的惠益分享机制的设计也是国际社会在讨论传统资源维护问题过程中遇到的一个棘手问题。MLS根据特定条件和经过信息交流、技术获取和转让、才干建立以及分享商业化产生的利益等机制的惠益分享对方便获取做出规定，但其也没有充分反映传统资源保有者的切身利益。我国的遗传资源法律制度在设计惠益分享的机制时，应确保获取的惠益来得其所、用得其所，使遗传资源的提供者、对所运用的遗传资源的坚持和维护做出奉献的人成为真正的受害人，促进遗传资源坚持和生物多样性的可继续利用。惠益分享机制是灵敏而且多元的，可以根据不同的情况予以调整。我国可以建立遗传资源获取

34、的“国家基金制度，本着共同受害的精神，将一定比例的遗传资源惠益集中在一同，构成一个基金，以用于中国获取国外重要遗传资源的补助，或用于补偿或支持遗传资源维护事业17；也可以建立“信托基金制度，经过向遗传资源运用方收取答应费用而建立，主要用于遗传资源所在地的维护和建立等。 第四，生物遗传资源的惠益分享方式。惠益分享方式主要可分为货币惠益和非货币惠益。金钱惠益是最主要的表现方式，包括收取的样本费用、初次运用费、商业化的答应费、共同商定的薪资、相关知识产权的共有等等。非金钱惠益包括：参与遗传资源的研发和成果分享、获取相关遗传资源的研讨资料和信息、接受技术和设备的协助 、教育和培训方面的协助 、对遗传资

35、源移地维护设备和数据库的答应运用、制度才干建立、食品和生活保证利益、专利维护等等。非金钱惠益，如参与研发、分享成果、加强培训和才干建立等，对于开展中国家而言，意义能够要远远大于金钱惠益。 惠益分享过程中，国家级应建立遗传资源获取和惠益分享的资料交换所，一致协调和分配各部门以及各个惠益者之间的惠益共享，并加强同国际上其他国家和多边系统的协作。 4生物遗传资源的知识产权制度 在促进遗传资源和相关传统知识获取的惠益分享方面，知识产权制度发扬了实践作用。在现有的知识产权体系下，目前国际上讨论的生物遗传资源的知识产权维护方式主要是专利制度。美国、欧洲和日本一些生物技术兴隆的国家，将目的对准生物资源丰富、

36、传统文化深沉，但科技程度较低，特别是生物技术知识产权制度不完善的开展中国家，经过各种手段获取这些国家的生物遗传资源，尤其是对本质上已为当地民族传统利用的作物种类、天然药物等，直接或改头换面恳求专利，获得知识产权，构成一种新方式的资源掠夺和主权进犯，并呵斥相关的贸易限制及市场垄断，如著名的印度香米专利事件、泰国香米专利事件等，我国也是受害国之一，如中国大豆专利事件。中国传统上不对基因、种类授予专利或其它维护，但是参与WTO和TRIPs协议后，这种情况遭到挑战。为了使我国丰富的生物遗传资源优势以及深沉的生物资源传统利用知识优势，转化为现代科技优势和新兴产业优势，以创新技术支持新的增长方式，培育新的

37、经济增长点，满足经济社会可继续开展的需求，必需进一步完善现有的知识产权制度，并建立新的遗传资源维护方式。 1现有知识产权制度的改良 涉及遗传资源的专利权已不仅仅是经济的问题，还是复杂的伦理问题、社会问题，甚至涉及一些特定群体的宗教信仰。18 因此，应该对授予遗传资源专利的范围和条件进展严厉的限制。一方面，既要谨慎处置国外的遗传资源专利恳求，同时又要采取措施完善现有的知识产权维护措施。 TRIPs协议规定可以对发明授予专利，但是却没有对发明的内涵予以界定，开展中国家可以根据其本身需求，自行采取更为严厉的专利授予方式。我们可以以为生物遗传物质，经过技术手段第一次将其分别出来，改动了其存在形状或内部

38、构造，从而使其显示出过去未曾显示的运用价值，就可以视为一项发明，或者在遗传资源的根底上运用现代技术获得的发明，可以依法授予专利权。但是，在授予发明专利时，应慎重对待生命物质，如动植物新种类、遗传资料以及人类基因，并对微生物的定义进展严厉的限制等。 对于授予专利的规范和条件，应该规定更为严厉的规范，不但要符合专利法规定的“三性，即新颖性、发明性和工业适用性，还应该提供遗传资源获取的合法证明，包括：相关遗传资源确实切来源；该国生物资源权益人的授权答应；各方关于遗传资源答应协议的合同文本；该国政府对签署买卖的审核同意等。19假设恳求人提供了虚伪的信息，该当取消其专利权，并让其承当相应的法律责任。 关

39、于专利的公开，公开是专利制度的中心，无论哪种情况下，都应披露发明人的身份、所运用的遗传资源、遗传资源来源国、地理来源的信息以及事先知情赞同的证据。根据世界知识产权大会的，建议建立微生物及生物资料的保藏系统，以公开无法用文字表述的微生物及生物资料的细节。 其他规定。对于与遗传资源专利权亲密相关的传统知识、创新和做法，我国可以建立国家传统知识登记制度，将其作为特殊的知识产权进展维护。对于专利恳求的程序，该当设置明确透明的程序规定，并设置本钱较低的复议与宣告专利无效的程序。此外，我国的遗传资源专利制度中还应规定有效的强迫答应制度和政府为了公共利益而运用专利的条款等。 2其他的遗传资源维护方式专门制度、习惯法 除了授予遗传资源发明专利权外，一些学者和非政府组织剧烈建议建立一种专门的知识产权制度，即为顺应生