再论合同履行中的附随义务

1、.：.；再论合同履行中的附随义务摘要：我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同法规定了包括通知、协助、严密、维护等内容的附随义务。本文经过对附随义务概念的界定、与其他合同义务的比较及违反附随义务责任承当的问题的详细讨论，以利于司法人员在司法实际中对其的正确运用。最后，阐明HYPERLINK lunwentianxia/class_free/107_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.sht

2、ml经济法调整的特殊合同关系扩展了合同履行过程中的附随义务，使其作用更为凸现，实现了追务虚质正义的理念。 关键词：附随义务；合同义务；责任竞合；经济法引论：附随义务概述附随义务实际的先河来源于1861年德HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml国学者耶林发表了“契约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿一文，讨论了对合同订立阶段信任关系维护的必要性，提出了缔约过失责任实际，随着实际的开展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是，没有法定和商定的根据，合同当事人为了确保合同目的的实现和维护对方当事人的利益也承当起

3、告知、阐明、照顾、严密等义务。与合同自在原那么下的商定义务不同，这三类义务在诚信誉原那么的指引下，旨在调理合同当事人之间及当事人与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会间的利益关系，以到达三方利益的平衡。一、附随义务的概念附随义务，作为HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法实际的新兴内容，虽然学者们对其了解各有出入，但是达成的根本共识是：附随义务是在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律无明文规定，当事人之间亦无明确商定的情况

4、下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益主要是人身和财富利益，遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯所承当的作为或不作为的义务。这阐明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以老实信誉原那么为根据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和买卖习惯，随着合同关系的进展逐渐得以确立的1.虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原那么都无异议，但对于附随义务所涵盖的内容，调整的范围确依然存在争议，争议的焦点在附随义务能否包括了先合同义务和后合同义务。附随义务实际的先河来源于1861年德国学者耶林发表了“契

5、约上的过失，契约无效与不成立时的损害赔偿一文，讨论了对合同订立阶段信任关系维护的必要性，提出了缔约过失责任实际，随着实际的开展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于判例学说之中。于是，没有法定和商定的根据，合同当事人为了确保合同目的的实现和维护对方当事人的利益也承当起告知、阐明、照顾、严密等义务。与合同自在原那么下的商定义务不同，这三类义务在诚信誉原那么的指引下，旨在调理合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以到达三方利益的平衡。所以可以说，合同履行中的附随义务和后合同义务的都是基于同先合同义务一样的理念那就是诚信原那么而产生，三者可谓同根同宗，因此HYPERLINK lu

6、nwentianxia/class_free/127_1.shtml台湾学者王泽鉴把附随义务定义为“债之关系在其开展过程中，为使债务可以圆满实现，或维护债务人其他法益，基于老实信誉原那么，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的有协力义务、通知义务、照顾义务、维护义务及忠实义务，其意是把先合同义务、后合同义务与合同履行中的附随义务统称为附随义务。但我国第四章中的第60条第2款规定：“当事人该当遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的、和买卖习惯履行通知、协助、严密等义务及下文所列举的50多条有关

7、附随义务的规定，笔者以为，按整个体系来解释的话，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。而这样了解的更深层缘由在于附随义务相较先合同义务与后合同义务的特殊性，由于附随义务是相对于给付义务而言的，是依靠于给付义务，是为了保证合同给付义务的顺利履行基于诚信原那么而规定产生的，它的内容是随着合同给付义务完成的情况变化而不断变化的。而先合同义务那么是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务，由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依靠于给付义务而存在，是独立存在的，是内容也是比较确定的2.后合同义务是合同给付义务履行终了后对缔约人所负有的义务，同样不依靠于给付义务而存在。综上，三者确具有不同功

8、能、承当不同的责任，所以不能简单的把三者义务同时归为附随义务。附随义务应有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系开展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原那么所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务的概念应定义为“在合同履行过程中，为辅助实现债务人之给付利益或周全维护债务人之人身或其财富利益，债务人遵照老实信誉原那么，根据合同的性质、目的和买卖习惯而履行的通知、协助、严密、维护等给付义务以外之义务3.我国合同法中的附随义务采用的是狭义的概念。二、附随义务与其他义务的区别债之关系的中心在于给付，给付具有不同的意义和功能。除给付义务外，债之关系上尚有先合同义务、合同履行中的附

9、随义务、后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与其相近的概念中比较，方得获知。一与给付义务的区别给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备，并用以决议债之关系类型的根本义务。例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物及移转其一切权之义务，买受人应支付价金之义务，均属主给付义务。从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务义务的功能，其存在目的，不在于决议合同的类型，而在于确保债务人的利益可以获得最大的满足的义务。附随义务与主给付义务的区别有三：1主给付义务自始确定，并决议合同类型。附随义务那么是随着合同关系的开展而不断构成的。它在任何合同关系中均可发生，

10、不受特定合同类型的限制。2主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得回绝本人的给付，附随义务原那么上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。3不履行给付义务，债务人得解除合同。反之，不履行附随义务，债务人原那么上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定恳求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，终究属于给付义务还是附随义务尚有争论。附随义务与从给付义务存在争论，德国通说以为，应以可否独立以诉恳求履行为判别规范加以区别。可以独立以诉恳求的义务为从给付义务。有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉恳求的义务而附随义务，有人称这为不独立的附随义务。如，甲卖车给乙，甲交付车辆并办

11、理过户手续为主给付义务，提交必要文件如行驶证、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml保险书等为从给付义务，告之该车的特殊危险性为附随义务。但有时判别某义务为从给付义务或附随义务并不容易，如，出卖人对物品的运用阐明是从给付义务还是附随义务，货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。普通以为前例义务人所负义务为附随义务，后例为从给付义务4.二附随义务与先合同义务、后合同义务的区别第42、43条规定了先合同义务，第92条规定了后合同义务，第60条规定了合同履行过程的附随义务，法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同

12、义务和合同履行中的附随义务皆派生于老实信誉原那么，笼统出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人一直该当照顾、维护相对方人身、财富利益的共性，但是三者之间的差别仍很明显。主要表如今两个方面：第一，义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于维护相对人的人身财富上的利益。合同履行中的附随义务除了承当这一功能，还具有辅助实现债务人的给付利益的功能。第二，义务违反后的责任类型不同。违反先HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同义务，承当缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任、也区别于违约责任的一种独立责任。违反后合同义务，与违反合同义务后果

13、一样，当事人根据HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法原那么，承当HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务不履行的责任5.第107条的对“合同义务违反而承当违约责任的规定，亦适用于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承当责任的性质应为违约责任。 三附随义务与不真正义务所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得恳求义务人履行，义务人违反也不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者蒙授权益减损或丧失后果的义务，实际上也称间接义务。上为受害人规定的不真正义务主要就是减轻损害的义务，

14、简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人本人的损害，对这种义务的违反不得让义务人赔偿他人损害，而是使其自傲损害，与普通法定义务违反的后果颇不一样，所以才称为“不真正义务。如第119条第1款规定“当事人一方违约后，对方该当采取适当措施防止损失的扩展；没有采取适当措施致使损失扩展的，不得就扩展的损失要求赔偿。二者的区别主要在于，附随义务是向对方所承当的义务，违反该义务应向对方承当责任；而不真正义务并非是向对方承当的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我蒙受不利益。三、附随义务的种类债之关系为一种开展性之过程。附随义务是在债之不断开展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离老实信誉原

15、那么，其功能仅为辅助给付义务的实现。我国中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面：1通知义务通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有艰苦影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。2关于阐明义务，合同当事人对合同相对方利益有艰苦影响的事项负有向对方阐明义务。除了在总那么中规定格式条款提供者对免责或限责条款的阐明义务外，还在分那么第199条、第231条、第

16、304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为详细的规定。3关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债务人利益为目的。而债务人要现实地享有合同利益，就必需以本人的行为接受债务人的履行，配合债务人完成履行行为。假设没有债务人的配合、发明必要的条件，合同将无法得到履行或不能到达履行的效果。为平衡当事人之间的利益，老实信誉原那么要求债务人负协助义务第259条、第260条、第275条、第277条、第289条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条

17、、第385条、第386条等均作了相应的规定。4关于照顾义务，债务人履行合同时，应以谨慎、老实的态度照顾合同相对方及合中的标的物，辅助债务人实现给付利益。第156条、第247条、第265条、第301条、第416条那么作了规定。5关于严密义务，严密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将经过合同关系而了解到的对方的予以严密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方泄漏本人的一些。这些主要表现为商业、技术等，法第266条、第324条、第346条、第347条、第350条、第351条、第352条作出了规定。6关于维护义务，当事人履行合同时，应尽买卖上的必要留意，维护相对方人身和财富利益

18、。第333条、第282条、第303条亦有规定。由上可知，我国合同法对附随义务给予了全面的认可。可以说，附随义务使HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会对合同利益关系的调理更加严密、更加细腻。虽然附随义务及其法定化，对维护社会权益，追求衡平正义意义艰苦，但是假设以为依托合同法对附随义务的法定化，可以完全到达现代合同关系中个人利益与社会利益之衡平，实现本质正义，那么期望值过高。合同法的属性与社会现实两方面决议了附随义务法定化只是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法在其才干所及范围之内

19、协调个人利益与社会利益矛盾、追务虚质公平正义的方法，因此具有显而易见的局限性：其一，附随义务法定化并未改动其“附随性。附随义务为合同法确认之后，成为合同当事人的法定义务，无疑提高了附随义务的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律位置；但是并没有从根本改动其附随性。首先，合同法对其关注程度远远不及对商定义务及与商定相关的法定义务的关注程度。例如，我国合同法共有428条，而对附随义务之规范从总那么到分那么不过50余条。其次，从实践的合同关系看，亦是如此。附随义务普通是根据合同的性质、目的和买卖习惯而产生的，告知、阐明、照顾、严密、维护等义务内

20、容均是根据合同之事项和现实情况确定，因此，附随义务从属于商定义务。这也阐明了现代合同法中社会权益之于个人权益、社会利益之于个人利益亦具有附随性，其保证社会权益、维护社会利益的程度和范围与个人权益和个人利益相比不可同日而语。个中缘由是在合同法视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自在原那么虽然遭到一定限制，但是此限制与其作用的空间相比微缺乏道。由于合同当事人的意思自治是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场之手调理HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济的微观根底，扼杀自在意志便

21、会窒息市场生气6.附随义务的功能与民法的根本原那么存在不可调和性的冲突，因此，孕育于民法中的附随义务随着开展，其本身具有的潜在力量已有突破合同法束缚的趋势，寻求其新的生存开展之地HYPERLINK lunwentianxia/class_free/107_1.shtml经济法。四、责任承当和责任竞合义务是责任发生的前提，责任是义务不履行的结果，无义务那么无责任。因此，对于合同履行过程中附随义务的违反必然发生承当责任的问题。我国规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定的，该当承当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，此处的合同义务包括了给付义务和附随义务。因此，违反附随

22、义务应承当违约责任无论在司法实际还是实际研讨上都不存在问题，当然，由于附随义务的“附随性，对此类义务的违反大多数情况下不会导致合同目的的落空，不构成根本违约，不应导致合同被解除。然而，在现实生活中，由于民事纠纷的复杂性、多样性，同一违法行为经常具有多重性质，这就能够导致两种或两种以上的责任产生，发生责任竞合。追务虚质正义的功能附随义务大多规定了以维护人身权、财富权等绝对权，因此，违反附随义务就有能够损害这些绝对权，由于这些又是侵权法律关系中的客体，就有能够产生违约责任和侵权责任的竞合。违约责任和侵权责任在法律上存在着艰苦的差别，对两类责任的不同选择将极大影响到当事人的权益和义务。我国规定了当事

23、人的选择权，但可以选择是法律上的应然问题，什么情况下选择、如何选择是现实中的实然问题。在司法实际中，后者比前者更为重要，因此，有必要进展分析。根据我国的立法和司法实际，对于因违反合同附随义务产生的责任竞合的情形主要有以下几种：第一，不法行为呵斥受害人人身伤亡和精神损害。当事人之间虽然存在着合同关系，但由于合同责任主要是财富损失的赔偿，不包括人身损伤所引起的间接损失的赔偿和精神损害的赔偿，因此，受害人此时因提起侵权诉讼，经过侵权损害赔偿寻求救援。第二，不法行为产生的加害给付情形。当事人之间事先存在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同关系

24、，由于一方所给付的标的存在瑕疵而其并没有进展必要的阐明致使另一方合同关系之外的财富或人身遭到损害。此时，当事人就有必要进展利益衡量，思索损失大小兼顾诉讼效率的比较结论出发，选择恳求权。 第三，不法行为仅呵斥财富损失。由于，违约责任主要适用严厉责任原那么，侵权责任主要适用过错责任原那么，在仅涉及财富损失的情形下，清查义务人的违约可以免除受害的举证责任，方便受害人行使救援权。第四，当事人商定免除侵权责任承当的情形。双方当事人在订立合同时，商定仅承当违约责任而不承当侵权责任，普通情况下当事人的意思表示应予以尊重，违反附随义务只承当违约责任。但假设一方是故意或艰苦过失呵斥另一方财富损害或一方呵斥对方人

25、身损害的，此时免责条款无效，仍要承当侵权责任。五、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/107_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济法对合同履行中附随义务的扩展所谓经济法通常是指具有政府干涉性质，调整非平等民事主体之间HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律关系。我国经济法主要包括：、等。从上述所列举的法律，可以看出法律所调整的依然是合同关系，只是由于合同双方信息不对称、位置不对等、经济实力悬殊，为追务虚质的公正理念，故对合同中一方苛以更多

26、的义务，以到达天平的平衡。当然有些归属于经济法的法律内容并不完全由合同表达，如、，但这并不影响本文的论述，由于论证附随义务在经济法中的扩展，并不是要求附随义务在经济法每部法律中都有所表达，而只是证明由于附随义务追务虚质正义的目的与经济法所调整法律关系目的类似性，进而附随义务在经济法的一些法律中更能发扬其功能，附随义务在经济法中的法律规范中条款之多，违反条款责任之重是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法所无法比较的。经济法与合同法的区别主要表如今，合同法以方式正义为理念，以概括性规范为主要内容，在最广泛的范围内最大的程度上给予HYPE

27、RLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场主体等待遇，协调最普通最经常的买卖行为，鼓励了买卖活动；经济法以本质正义为理念，给予详细市场主体以差别待遇，调整了特殊的合同关系，保证了合同法正常发扬作用的经济根底。因此在经济法中对具有平衡个人权益、利益与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会权益、利益，追务虚质正义的功能附随义务的规定具有了不同于的规定。由于篇幅限制及没有必要列举更多的法律加以证明，所以在举例时仅列举与民事主体最密的加以论证附随义务在经济法中的扩展。主要表达在7：1首先，在经济法中，附

28、随义务由合同法中的附随位置上升为主体位置。由于经济法调整与社会权益、社会利益有艰苦利害关系的特殊的合同关系或者合同关系的特殊方面，附随义务无论在目的、目的抑或性质、作用上与其均具有极强的同质性。故而，将附随义务纳为主要内容，在部门经济法中屡见不鲜。重点规定运营者的义务、消费者的权益。这些义务以内容而言，即是维护义务、阐明义务、告知义务等。2其次，经济法强调了合同关系中强者的附随义务。合同法奉行笼统人格之立法方式，在其视野中合同当事人的实力和位置没有差别，因此对当事人承当的附随义务之内容和机率的规范是中庸持平的。但是在经济法的视野内，合同当事人不仅有经济实力之别，亦有信息实力之别，当事人承当的义务是既难以亦不应持平的。经过加强了作为强者的运营者的义务与责任，以维护合同关系之弱者消费者，实现本质公平。3