也谈国家法律与社会法律

1、.：.；也谈国家法律与社会法律-摘要把关系本是辩证一致的社会与国家，分割和对立起来的实际和观念是错误的。而把 HYPERLINK 法律分为社会法律和国家法律“二元对立更是错上加错。把国家权益分为公有制和私有制是一种混乱的思想表现，根本不能成立。国家法律产生于社会，作用于社会。国家的权益来源于民众，应效力于民众，一直在民众的监视之下，这是法制的自我完备机制，而社会矛盾体的斗争那么是其存在的原动力。 关键词国家与社会，国家法律，社会法律，有感与商榷一文，是苏州大学法学院周永坤教授一篇大作，发表在2003年第2期上。为了行文之方便，以下简称“周文。读过该文后，对本人的感受颇多，文章中的思想和观念是对

2、本人有一些法意上的启发和思索，但其中主要立论和思想观念是错误的，不能成立的。因此有必要提出来同周教授进展商榷。一、国家与社会是互动关系国家与社会之间的关系，涉及到国家与社会的区别、国家与社会各自的位置以及国家与社会的互动三个根本问题。周文以为，用“社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在实际层面还是在实际层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决议了法律的式样。不难看出，这是把本来包括三个根本问题的国家与社会的关系，予以简单化。用社会与国家的“两分方法，“一刀切地把东西方法律文化分为两个式样：“西方的社会主导方式与我国的国家主导方式。西方的社会

3、主导方式培育了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导方式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。在认识国家与社会的关系问题时，采用“两分方法，是用国家与社会的区别点概全了这二者之间的复杂关系。只看到它们之间作为两个概念的区别，而忽视了它们之间的关联性、互动性和相一致性。从实际上讲，人从动物分别出来那时起就有了社会，就有了人类社会与 HYPERLINK 自然界的区分。社会是人们相互关系的总和体。没有人类的出现，就没有人类社会。国家是人类社会 HYPERLINK 开展到一定 HYPERLINK 历史阶段才出现的。无论马克思主义与西方思想家对国家产生的原由、实际是如

4、何的不同，但总有一点是一样的，即国家与社会是两种不同的概念和两种不同的客观景象。没有人以为，国家就等于社会，或是社会就等于国家。虽然国家从领土及居民意义上讲是有个地域意义，它同这个地域里的社会范围是相重叠的，但是也没有人会以为 HYPERLINK 政治国家与社会是不分的。周文作出“我国传统是国家与社会是不分的判别是不完全与历史相符合的。夏王朝是我国第一个奴隶制王朝，它是在父权家长制家庭根底上逐渐开展起来的。一邦之内的全部田地都为邦君由原来的部落领袖转化的一切，其下的各级贵族之“家又各自分有邑聚或一部分田地，他们以役使奴隶耕作为主，这就构成了奴隶制社会。在这个社会众多邦国之上，建立了统治全社会的

5、夏王朝。夏朝这种王室有“天下，诸候有“国，大夫有“家的社会格局，阐明国家和社会在那时也是有别的。“王室、“诸侯和“家既是夏朝的阶级构造，也是其国家制度。而这里讲的“天下、“诸候国和“家那么是夏朝的社会构造。记：“众非元后，何戴？后非众，无与守邦。这阐明了“元后夏王与“众社会宽广群众的关系，由此构成了“民惟邦本，本固邦宁的观念。当然，那时对国家和社会也不是分得非常清楚的。周公旦为了一致国家，扩展统治的社会范围，实行的分封建国制，既是一个国家、民族一致问题，又是一致当时四分五裂社会的问题。正如柳宗元的说：“周有天下，裂土田而瓜分之，设五等，邦群后，布履星罗，周围于天下，轮运而辐集，合为朝觐会同，离

6、为守臣捍城。柳宗元在这里所说的是周朝分封制早期的情况。他以为分封制的早期是起了推进中华民族一致事业的作用。相反，周文以为“从古希腊开场，社会与国家就是两分，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。以为从古希腊开场，西方就是社会与国家相分开，社会独立于国家而存在的，也是不符合历史现实的。古希腊奴隶制国家的构成是与希腊当时的城邦社会联络在一同的。公元前12世纪开场，在希腊这个多岛的地域先后建立起二百多城邦，其中雅典城邦最有代表性。以雅典为代表的希腊奴隶制 HYPERLINK 经济突出的特点是小农和小作坊的经济占据优势。到公元前5世纪时，商品经济比较兴隆，不仅工商业完全是商品消费，

7、农业中也以经济作物为主，面向市场，反过来粮食却大部分依托进口。希腊各城邦普通不以本城公民为奴，所运用的奴隶都是外邦人和蛮族人，而且奴隶主拥有的奴隶数目也比东方奴隶主拥有的奴隶要少的多。雅典民主制国家的构成，完全是经过提修斯、梭伦和克利斯提尼三次改革，使其逐渐顺应小国寡民、以城市为中心、居民杂居、商品经济和贸易非常兴隆的社会情况。正如恩格斯所指出：“如今曾经大体上构成的国家是多么适宜雅典人的新的社会情况，这可以从财富、商业和 HYPERLINK 工业的迅速昌盛中得到证明。国家是社会经济根底的上层建筑的主要部分，它的产生、构成和开展一直有赖于社会经济根底，这是唯物主义国家观的根本观念。马克思在中，

8、深化批判了黑格尔在市民社会与政治国家关系问题上颠倒因果的唯心主义的错误，指出：不是政治国家决议市民社会，而是市民社会决议政治国家。市民社会“这一称号一直标志着从消费和交往中开展起来的社会组织。这种社会组织在一切时代都构成国家的根底以及其他观念的上层建筑的根底。不论是东方国家还是西方国家的来源，也不论是古代和近代以来东方国家还是西方国家的存在、开展和变化，马克思主义的唯物主义国家观都是适用的。那么，是不是西方自希腊开场，“社会独立于国家而存在呢？国家不能够没有社会作为本人的根底而独立存在。同样，社会也不能没有国家而独立指阶级社会。在阶级社会或社会还存在不平等形状下，以为社会可以分开国家而独立存在

9、是一种幼稚和梦想，是无政府主义思想表现。因此，把社会与国家相对立起来的观念是非常有害的。市民社会的古典形状当数古罗马的共和时代，它的突出表现是：1政治上实行贵族共和制，执政官选自贵族，元老院也为贵族所把持；2平民由于与贵族的长期斗争，争得很大权益。正如恩格斯指出：“氏族社会变成了闭关自守的贵族，贵族的周围那么是人数众多的，站在这一社会之外的，没有权益只需义务的平民；平民的胜利炸毁了旧的氏族制度，并在它的废墟上面建立了国家，而氏族贵族和平民不久便完全溶化在国家中了。3而平民与贵族长达两个世纪的斗争，根本上是采取的合法的和不断改革的方式进展的。这一长期斗争过程同时也是罗马共和国法制体系化的过程。的

10、公布就是平民斗争的结果，而且里面许多内容表达了平民斗争的胜利成果。平民的斗争又经过了李锡尼绥克斯图法案公元前367年和波提利阿法案公元前326年等成文法律，使平民获得了担任执政官的权益，对占有国有土地规定了最高限额，废除了债务奴隶制，平民大会有权经过决议即具有立法权。更为重要的标志是市民法或公民法和万民法的出现。以上三点是我们认识罗马市民社会不可短少的条件。假设以为罗马市民社会独立于罗马国家，显然是不符合上述历史现实的。我们只能说，从政治上讲罗马是奴隶制的共和国家。它是以罗马平民实践上主要是富有平民获得根本权益的社会为根底的。反之，这样的市民社会又有赖于如此的共和制国家来保证。国家与社会的内在

11、联络和不可分割性，使我们在实践中不能够脱分开一定社会去认识某一个国家，也不能够脱分开某一国家而真正了解到它所处的社会。之所以把古罗马共和国称为市民社会，主要是由于相比较之下，古代东方奴隶制国家里市民的成分小，社会里除了奴隶主贵族外都是大批奴隶。而罗马共和国里的市民成分大，而且享有一些公民权。其实，市民社会的本质点是市民或公民拥有根本的公民权，而且能对国家权益或公共权益起一定的制衡作用。市民社会与国家的关系，说究竟是二者如何分配权益权益的问题。1718世纪以来的市民社会越来越理性化，它突出地表如今：国家远离社会、社会的权益空间更大。国家与社会的分别是建立在理性主义思想根底上，但绝对不是周文所说的

12、“社会独立于国家而存在。在政治上，国家权益走上法制化，社会民主的法制化程度比较高。在经济上，国家对经济实行不干涉和放任的自在主义政策。在自在资本主义时期，社会自在竞争占据统治位置，这时的“资产阶级虽然反对国家干涉经济生活。但却迫切需求法律有力地保证私有财富的神圣不可进犯的权益，需求法律规定自在竞争的规那么。这个时期的国家权益和市民社会的权益分布和构造更加明晰起来，集中地表现为公权益与私权益的有机协调一致。反映到法律上是公法与私法分得非常清楚。有意思的是，资本主义社会在20世纪2030年代迸发了世界性的经济危机，为了挽救资本主义经济，资本主义社会被迫走上了国家干涉的道路，维护凯恩斯主义的经济实际

13、和政策。国家对社会的作用，尤其对宏观经济的调控作用凸现出来，走向自在资本主义时期奉行的自在放任主义经济政策的对立面。二战后，资本主义国家搞起了福利主义政策，进展了“社会立法。进入20世纪5060年代伴随着第三次大规模的科技革命浪潮，促进了传统经济部类和产业构造的深化变化，凯恩斯主义遭到了批判，西方出现了一批新的经济实际和流派，如新古典综合经济学派，把宏观经济实际和微观经济实际综合起来，以为在当代的市场经济生活中，政府的宏观调控作用和市场的微观调整作用都很重要，是处理经济“滞胀危机，稳步开展经济所必需的。上述资本主义社会的经济生活所阅历的“自在贸易国家干涉自在贸易与国家干涉相结合的历史过程，充分

14、通知我们，19世纪以来的 HYPERLINK 现代市民社会依然不存在什么“社会独立于国家或国家独立于社会的客观现实，相应地讲，也不存在什么“公权脱离“私权或“权益脱离“权益，反之亦然。20世纪90年代以来，世界出现经济一体化，国家间的经济组织迅速添加，非政府间的社会、经济、 HYPERLINK 科学技术、文化组织团体多起来。当今时代的市民社会随着世界经济的一体化，曾经冲破传统的一个国家社会的范围，突破社会概念的国家地域性和民族性，具有世界性。即是认识形状不同的国家，为了顺应经济的一体化开展的情势，也在超出不同的认识形状领域来寻求共同点而加强协作。在这样新的情势下，国家与社会同样不是对立的和各自

15、独立的，而是不可分别，共存互动的。当代市民社会反映出以私人领域、志愿社团、公共领域、社会运动等构造要素和个人主义、多元主义、民主参与、法治原那么等特征。它直接反映了全球化时代的要求。这样的市民社会与国家的关系，曾经“走出了国家与社会、权益与权益、公共领域与私人领域等的简单对立二分框架，照顾了国家与市民社会的开展现实，深化研讨市民社会对抗国家、市民社会制衡国家，市民社会与国家共生共强，市民社会参与国家、市民社会与国家协作互补等多种关系方式。“无论市民社会实际如何丰富开展和演化，其实际内核和精神气质仍是倡导多元权益对权益的分解平衡和互动开展，以达致自在、民主和法治之目的。其实，当代，国家与社会的关

16、系正是要表达这种思想和实际：用多元的社会权益制衡一元的国家或公共权益，国家或公共权益同时应以法照顾社会。如今涉及到一个现实的详细问题，就是世界经济的一体化，市民社会的全球化，它与国家主权的关系问题。关于这个问题，朱景文教授指出：“国家主权对内是最高的，对外是独立的。即使在全球化时代，维护国家主权依然是国际关系的最根本准那么。要坚决反对那种借口全球化，甚至以一个国家的国内法为规范，干涉其他国家的内政，进犯别国主权的霸权主义。但是，主权的概念也是历史的、开展的。它建立在一定的经济根底之上，随经济根底的变化而变化。上述我们顺着历史的线索，用历史的根身手实论证了在国家与社会的关系问题上，我们不赞同周文

17、的“国家独立于社会或“社会独立于国家的观念和提法。虽然国家与社会是两个不同概念和范畴，不能把二者等同或相互取代。国家与社会既是联络的，又是相别的，在联络中有区别，在区别中又有联络，无论从实际上或实际上都不能够把二者绝对地联络为一或二元对立。历史的现实通知我们，在一定的历史时期，由于经济、政治、文化、对外关系等种种缘由，统治者和人们有时所关注的是社会的作用和对国家的重要意义。而有时所关注的是国家的作用和对社会的重要意义。这两种景象都是正常的，符合事物开展 HYPERLINK 规律的。比如，新 HYPERLINK 中国成立到如今的五十多年来，前三十年尤其头十年实行的社会主义方案经济，完全是那时的政

18、治稳定新政权、经济恢复战争创伤、实行经济改造、文化宣传社会主义文化、对外关系防止和抑制西方的封锁的情势所需求。随着新政权的稳定，社会主义经济根底的建立，社会主义信心深化人心，与西方国家关系的恢复，新的情势又迫使我们不得不放弃方案经济的体制，实行社会主义的市场经济。在市场经济和经济全球一体化的情势面前，我们不能像前三十年那样强调国家或政府的作用，但并不是说不需求国家或政府的作用。而现时矛盾开展的主要方面是强调社会本身的构造、机制和活力。尤其对我们国家，由于是从长期的封建制和半殖民半封建开展起来，在这方面非常的缺乏，更应该强化社会本身的功能。在我们注重社会本身功能的培育过程中，我们又不能像自在资本

19、主义时期那样，采用自在放任的政策，而是要积极发扬国家和政府宏观推进作用。留意到这方面的作用也是当今经济和社会开展的要求，同时更是符合中国这样一个多民族、大国、欠兴隆的国情。假设我们去宣传社会独立于国家或国家独立于社会的所谓“二分法实际，显然是不合时宜的，是过时的和落后的实际。中国社会主义市场经济的特殊性，决议了必需对近代以黑格尔为代表的市民社会与政治国家“二元对立的实际范式进展批判性改造，确立一种新的实际范式：一方面承继近代国家与社会相对分别和二元对立的根本思绪，但是，另一方面在本质上又要实现国家与社会互动和整合二、正确认识公权与私权的关系周文为了论证他提出的论题，在文章中提出的第二个实际根据

20、是：西方实行的是“权益公有制，“社会是主体，而我国历来实行的是所谓“权益私有制，“国家是主体。把权益分为公有制和私有制会在实际上呵斥混乱。什么是权益？权益是一种社会关系，即是指任何主体可以运用其现实上拥有的才干对他人强迫性设立、变卦权益与义务关系的资历。权益同权益的根本区别是，权益可以自动设定新的权益与义务关系。而权益是相对于义务而存在，它不能自设权益与义务关系。至于第二性权益与义务关系不过是第一性权益与义务关系所派出而来的。比如，立法和行政权益就可以创设新的权益与义务关系；被委托的主体在拥有委托人的委托权益后，就能自行即针对委托人委托权有了自动性、支配力设立个人与其他人的一种新的法律关系，而

21、个人既有的权益就没有这种资历。“权益可以有才干与资历以本人的强迫力作为；权益那么只是可以有资历作为或不作为，权益主体本身无直接对他人的强迫力。权益按照主体的种类不同可以分为个人权益、集体权益、国家权益、社会权益。权益按照社会的不同领域可以分为政治权益、经济权益、军事权益和文化权益等。而用财富一切制的方式方法把权益分为“公有制权益与“私有制权益是不能成立的，在实际上是站不住脚的，在实际中是非常有害的，这是由于：1“一切制概念本质上是个民法上的财富一切权概念范畴，也是经济中关于消费资料占有的方式，属于经济制度范畴。用“一切制方式划分权益等于同“权益划分权益。当权益指广义即自在，怎样能用自在把权益分

22、为公有制与私有制；当权益指狭义即民事权益，它的主体都是人自然人和法人，其权益也都是私权，即是国家作为民事主体，在民事法律关系中，他的本质权益不论姓公姓私，但方式上都是私权民事权益。怎样能用私权把权益划分为公有制与私有制。2财富一切制是财富权的制度方式，它分公有制、集体制、个体制、股份制等。而财富权中最根底的是消费资料一切权。它决议着经济根底的性质，经济根底的性质又决议着政治国家和国家权益的性质。不论经济根底的性质是私有制或是公有制，不论财富权是国家、集体或个人的，在此根底产生的国家权益都是公权益。奴隶制、封建制和资本主义制都是私有制，但它们的国家权益都是公共的。虽然奴隶主贵族和封建帝王把国家权

23、益视为个人或家庭的私权，但在方式和实践上是代表全社会的公共权益，或者说公权与私权是不分的。资本主义国家权益在方式上完全是指公权，而私权益根本上采用“权益的方式出现，或是说，对公共的国家权用“权益一词，对私人的权益只能采用“权益一词。社会主义社会经济根底的主要部分是消费资料的公有制，但也有合伙的、合资的、股份的、个体私人的私有制或混合制的方式。同样，在此根底上产生的社会主义国家权益只能是公权益，而各种经济实体当然享有各自的权益。由此可见，用一切制的方式是不可以把公共权益分割为权益的私有制和权益的公有制。同时，用权益公有或私有的方式怎样可以把西方社会与我国社会历史作出简单化和机械地分开，说西方实行

24、的是权益公有制，而中国历来是权益私有制，这完全与客观现实不相符合。周文还用主体作为规范来划定权益的公有与私有，以为公权的主体是“社会，私权的主体是“国家。这又是一个极其错误的判别规范。权益对社会和国家来讲都是公共的。国家是社会的政治组织，享有社会最高和最中心的政治、经济、文化、军事等公共权益。不论国家的政治体制是君主制、议会制和共和制，总是在方式和意义上代表着一定社会的公共利益，怎样可以说它是私权的主体？社会作为一个整体的概念当然是代表全社会成员。这个词是全社会分子的复合名词，它并不是一个实体，而国家却是一个政治实体。所以“社会一词不能作为权益的主体存在。社会不是笼统的东西，而是一切个人活动的

25、总和。马克思指出：“人是一个特殊的个体，并且正是他的特殊性使他成为一个个体，成为一个现实的、单个的社会存在物，同样地他也是总体、观念的总体、被思索和被感知的社会的主体的自为存在，正如他在现实中既作为社会存在的直观和现实享用而存在，又作为人的生命表现的总体而存在一样。马克思这段论述阐明详细的个人才是社会的真实。假设脱分开个人的现实存在，社会便成为一个空壳，空洞的笼统。正是这样，社会不但不能作为公共权益的主体，而且“社会也不能代表全体社会成员和分子作为权益和义务的主体。社会的代表亦即全体社会成员的代表是他们的政治派别、阶级、国家等共同体。个人永远只能代表个人而不能代表社会。不能由于近现代以来，资本

26、主义社会里个人得到广泛的自在和权益，权益本位化，就推上演这个社会等同于“个人，成了权益与义务的主体。我们知道，作为或实践上是自然人的总和的社会，是与其代表者共同体之间存在着矛盾的。无论代表者的性质是什么或标榜的是什么，无论是什么形状的社会里，这二者之间矛盾总是存在的，总是有个权益分配问题。以国家为主体的公权益占有权益份额越大，就给民众个人为主体的民权权益的份额越小，反之，国家权益占有的权益份额愈小，就会给民众个人权益愈大。这方面的历史现真实前文曾经论及到，这里不再反复。国家与社会的关系实践上表现为公权益与私权益的关系问题。二者既是对立又是一致的。当国家与它代表的社会的矛盾到了锋利化程度，就意味

27、着二者要莫改动其一，要莫改动其二，或两者都改动。当国家与代表的社会的矛盾较小，二者根本协调一致，相互顺应，这时社会会开展，人民会富有，国家会强大。古代民主社会，不论是东方或西方都是国家公权大，而民众私权小。政府官僚机构很庞大，权益膨胀，而社会机能低下，一盘散沙，没有活力，公民权益范围小。近现代以来的东西方社会无论资本主义还是社会主义总之出现国家公权益趋于小，政府是小政府大效力。但政府的宏观管理机能在加强；而公民的权益不断扩展，内容愈加丰富起来，如人权内涵外延不断扩展和文化权、知识产权的维护等。就是在近代社会里，提倡以社会为本位，也不可以提出“社会主体的概念。以社会为本位的含义是指以市民社会作为

28、思索、研讨和政策的实际根底和方法，来处置市民社会与国家的关系。在这里，“本位一词反映的是社会与国家之间的位置关系，社会是第一位的，而国家是第二位的。而“主体一词是针对客体而言的，主体与客体是相互对应的。 HYPERLINK 法律关系中的主体是以法规定，是具有权益才干和行为才干的客观实体。前边论及到，社会由于没有实体性，因此不能成为法律关系中的主体。因此，“社会本位的提法要比“社会主体的提法 HYPERLINK 科学。社会主体的实际是一个非常模糊，容易引起误解的概念。三、法律方式是“社会法律与“国家法律？由于周文把社会与国家关系看成截然对立的，并且以为西方是崇尚以社会为主体，而东方是固守以国家为

29、主体，进而错误地推导出西方是权益公有制，而东方是权益私有制。在如此一系列错误实际指点下，又进一步提出什么法律的方式是“社会法律与“国家法律。下面我们看看他所讲的社会法律与国家法律是什么意思：所谓“社会法律与“国家法律，周文称，“西方的权益公有制使权益或多或少在实际和实际上属于社会，立法权属社会一切的结果之一便是法律是社会的法律。在我国的权益私有制下，立法权是帝王的个人财富，这一个人权益控制社会的方式决议了我国的法律是国家权益的法律。同时他还强调了这两种不同法律方式的不同法律精神：西方社会法律的精神是“保证社会本身的存在和保证社会对国家的控制，而我国由于创制规范的主体不是“社会主体而是国家主体，

30、所以国家法律的精神是“保证国家对社会的控制以及“权益快捷有效的行使。不难看出，这些观念和实际涉及到法学和法律的许多根本实际问题。1立法权的主体是国家还是社会？在古代，立法权行使的主体无论在东方还是西方，有的是由帝王作为立法者来行使，如 HYPERLINK 中国的封建皇帝，在巴比伦的汉谟拉比皇帝等。有的是凭仗其统治位置发起和组织着立法包括法典编纂活动，如查士丁尼，穆罕默德，唐朝的李世民。有的是由一个组织或立法机构来行使立法权，如古罗马的就是由十人执政官制定，在共和时期，通常是由民众大会行使。中世纪的欧洲的教会法那么是由教会制定。有的是立法权由国家机关和个人共同行使，如英国13世纪以后至资产阶级革

31、命以前，除国王享有立法权外，作为等级代表机关的国会也享有部分立法权。封建社会的西欧不少国家的立法权不像中国那样非常集中一致，而很分散，如法兰西王国初期至12世纪前后，北部日耳曼各部落本人采用由日耳曼法演化而来的习性法，南部主要采用的是成文的罗马法。封建社会的德国四分五裂、诸侯称雄，国王徒具虚名，因此各地主要采用的是地方习惯法。“ HYPERLINK 历史上记载的大多数民主主义方式，并不具有纯粹民主统治的一些极端特征，由于一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯普通还会遭到民主君主的尊重，而且私人间的财富权与家庭关系通常也不会被扰乱。从以上现实可以证明，在古代的东方和西方国家，立法权行使的主体方式是多样

32、的、复杂的。我们中国古代社会的立法权表现出行使主体的高度集中和一致，而西欧古代社会立法权行使的主体比较分散，立法权不够一致。我国立法权行使中反映和表达民意时机少成分小，而西欧立法权行使中反映和表达民意的时机多成分大。虽然我国同西方在古代立法权行使中存在这样的差别，但是，不能因此而以为我国古代立法权行使中丝毫没有反映和表达民意、社情的社会性。也不能因西欧古代立法权行使主体的分散，立法体制的不同，而就以为那是社会作为主体在立法。由于立法权行使主体的方式和立法权限的划分体制只是个 HYPERLINK 政治体制政权的方式，其背后都是统治阶级所掌握或控制。上述多样性的立法主体方式统统都是国家的立法活动，

33、由于立法权是国家权益的中心，或者说立法权是国家主权的重要表现。到了近 HYPERLINK 现代以后，国家与社会的互动性发生了重要变化，突出地表如今国家远离社会，但决不是脱离社会，更不是与社会对立。社会的民主化程度提高， HYPERLINK 经济 HYPERLINK 开展自在化、城市化和商品化，使社会本身机理和才干空前提高。于此同时它要求国家不干涉或不直接干涉或宏观与微观结合的方法和政策管理社会和经济。在这样新的国家与社会互动式的关系情况下，同样不存在周文讲的社会是立法主体。我们以为，立法权只能由主权国家或超国家如欧盟来行使。2什么是“社会法律？关于什么是社会法律，周文中并没特意给其界定，但从文

34、章前后的观念和提法，可以看出他以为的社会法律，是指由社会创建，以人权为原那么和显著特点，到达两大目的：保证社会本身的存在和保证社会对国家的控制。把社会作为一个独立的主体来创建法律规范显然是不能成立的前边已论及过。而周文设定社会是立法主体，但仔细一看，他在这个关键处把“社会的概念予以偷换和减少：“社会是发明组织规范的主体人民直接创制或经过选举代表间接创制。很清楚，在括号里用人民或公民的政治民主权益概念取代所谓“社会主体概念。他也把立法权享有和行使的两个层次的主体概念和实际混同一同。立法权的享有者是一回事，而立法权行使者是另一回事。近现代社会，作为民主制的国家，立法权的享有者只能是人民或公民，在我

35、国包括立法权在内的一切权益属于人民。立法权的行使者是代议机构，议会或人民代表大会，广义还包括行政机关和司法机关如英美法系的判例法、我国的司法解释。当然也有全民直接公决立法的情况。假设以为“人民直接创制或经过选举代表间接创制的法律是“社会法律，那么，近现代西方资本主义国家的法律全都不是国家法律了？由于这都是经过直接或间接的方式由人民或公民创制。同理，社会主义的中国，法律是由人民选出的代议机关人民代表大会制定，也应算是社会法律，可是非常遗憾的是周文把它定格在“国家法律的范畴，即被他指摘为民主、特权、扼杀人权的法律。为什么采取同样的立法方式直接或间接、代议制创制的法律，而周文却把西方的称为“社会法律

36、，东方的称为“国家法律。假设说这不是存在历史偏见，那就只能说是将立法权详细行使的主体方式等同于立法权享有主体本质。应该清楚地认识，人民或公民的权益是国家和国家法律产生、存在和开展的根底和根本前提。没有人民或公民的权益，就不能够产生民主的国家和表达人民意志的法律。人民需求本人的国家和本人的法律，是由于人民或公民不能够事事处处亲身行使权益，一切法律都由本人直接表决创建除非小国寡民，或仅仅是个城邦国家；人民或公民大伙还有共同的问题和社会公共事务需求一致管理和处置；社会里存在着各种矛盾和斗争，人民或公民内部也有许多矛盾和斗争。于是国家的存在和由国家行使立法权成为必然。人民或公民的一部分权益由他们选举产

37、生的国家来详细行使包括行使立法权、行政权、司法权、军事权、外交权等，一直存在着风险，这就是国家行使权益过程中存在脱离、违背人民志愿的一面。国家与人民关系冲突，权益与权益相对抗。所以一直必需坚持以权益制约权益，以法约束权益，依法行使权益。在民主、法治和市场经济的社会里，我们该当随着社会各方面条件的改善，人民生活程度的提高，公民文化素质的提高，来不断扩展公民的各种权益，从而在整体上加强全社会的机能，使之有才干制衡国家权益，防备公共权益的滥用。随着社会机体的强壮，国家权益该当逐渐减少，尽量把政府不应管的或管不好的事情和权益下放给社会。如，近几年里我国的减政放权，加强基层，城镇的社区建立。但是，必需清

38、醒地认识到，如今国家的存在还是必要的，不能搞无政府主义，国家的作用是不能用社会力量取代的。3国家法律对社会的控制和使权益快捷有效的行使难道不对吗？这是涉及如何对待法律作用的问题，也是关系到法 HYPERLINK 理学的一个主要实际问题。由于周文把“国家当成邪恶的东西，那么，由国家制定的法律无疑也是“恶法，由于它的“中心目的是保证国家对社会的控制，这种法律之精神是为了“权益快捷有效的行使。显然，这是把国家、国家法律、国家权益统统推向社会的对立面，它们都成了社会累赘和反动。社会将出现无政府主义形状。针对无政府形状的社会，美国法理学家E？博登海默在分析了无政府主义形状的各种观念后，指出了它的不现实性

39、和危害性。他说：“以为彻底消灭国家或其他组织的政府方式便可以在人们之间建立起不受干扰的和睦融洽的结合，乃是完全不能够的。不无遗憾的是，人类事务中的次序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关怀社会的和蔼良的，但社会中必定还会有少数不协作的和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。周文把西方社会描画成理想的社会，似乎在哪里一切都是社会主导的，国家受制于社会，个人“权益控制着政府“权益。那么，难道西方国家真的在西方社会是可有可无吗？恐怕没有现实能证明的。相反，虽然西方资本主义社会“高度的经济昌盛无政府主义者把它想象为他们的理想社会的根底本身并不能自动处理犯罪问题，阐明在

40、这个社会同样还需求国家、权益和法律。“不能假定一种建立在无政府主义自在方式根底之上的社会方式，会给人们的生活和任务带来时机与条件的平等。有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府脆弱无力，都极容易产生等级威严的科层统治或经济依靠的情况。国家经过法律对社会的控制，这不是国家的罪过，而是社会的需求。美国法学家庞德提出法律是一种“社会工程Social engineering或“社会控制Socialcontrol，无疑包括国家法律。对社会实行法律的控制是法律的社会作用。庞德主张，文明有两个方面：一个是对外在的、物质的 HYPERLINK 自然界的控制；另一个是对内在的、人类本性的控制。这两种控制是

41、相互依赖的。对人类本性的控制就是社会控制。“对内在本性的支配，过去是，如今也是经过社会控制来坚持的，即经过人们对每个人所施加的压力来坚持的，目的在于迫使他尽本人的本份，支持文明社会，并制止他从事违反社会次序的行为。他还强调法律是社会控制的首要手段或工具，从16世纪以来，“社会政治组织已成为首要的了。它具有或要求具有，而且就整个来说也坚持着一种对强力的垄断。一切其他的社会控制手段只能行使从属于法律，并在法律确定范围内的纪律性权益。同国家法律对社会的控制一样，国家法律保证权益快捷有效的行使，本身并不能阐明国家法律的性质，由于任何性质的国家法律都会对所在社会进展有效控制和保证权益快捷有效的行使。至于

42、从结果上能否到达和实现控制以及做到使权益快捷有效的行使，那无非有两种情况，要莫是好的结果，要莫是差的或坏的结果。周文用“对社会的控制和“使权益快捷有效的行使两条“罪责断定“国家法律必然绝对的“反动，尤其是我国的传统法律更是这样。社会对国家的控制与国家对社会的控制是有机的一致。周文为了证明和论述他的“社会与“国家对立论，竟企图把一条河流用剑劈为两段，一段是“社会对国家的控制，另一段是“国家对社会的控制。这本是社会与国家一对矛盾关系的两个不同方面分别作用于对立面的景象，它们既对立又一致。社会控制国家，国家控制社会，二者缺一不可。西方社会是这样，东方社会也是这样。周文以为只需西方社会是社会控制国家，

43、而东方国家特指中国是国家控制社会，这显然是违背辩证法和客观现实的。四、结语从上述全文不难看地出：1针对周文把所谓“两分法即社会与国家完全绝对地分割和对立化的错误观念，运用大量的历史现实，以历史实证的方法，论述和证明了社会是国家存在、开展和变化的根底，国家对社会也是具有一定反作用的，二者之间是相互依存、有机联络、互动共存的关系。2我们以为，作为国家权益，不论是它建立在公有制经济根底上，还是它建立在私有制经济根底上，或是它建立在像今天中国以公有制经济为主体及其他一切制经济成分并存的经济根底上，都是属于该社会的公共权益。也不论这种权益的性质是那个统治阶级掌握的，就对这个阶级和社会整体而言，也都是属于

44、该阶级和社会的公共权益。而周文用财富一切制的方式和体制，把一个一致的国家权益分割为什么公有制权益和私有制权益，显而易见是不能成立的。3在法律关系中，作为法律关系的主体必需是具有人格化的实体存在。由于国家是一个政治实体，它无疑是权益和权益的主体。而“社会只是一个人与人相互关系总和的概念化了的名词，它不具有实体性和人格化，所以它不能成为权益权益的主体。当然社会里的特定个体即自然人无疑问是主体。周文以为，西方“社会是创制规范的主体，而我国历来是“国家是创制规范的主体，这里明显地把社会的国家立法权同社会权益对立起来。4周文完全是把立法权的享有者公民和立法权的行使者国家等同起来。把社会中公民享有的立法权交由本人选举产生的政治国家来创制法律视为落后表现。竞然直接推导出西方是搞的“社会法律而我国搞的是“国家法律这样非常片面的结论。5