新美国宪法稳定性基础机制研究报告

1、-. z第一章美国宪法稳定性的根底美国宪法不是制宪者们凭空设计的产物，而是在已有的法律、思想、文化及实践根底上形成的。美国宪法不是纯理论的产物，而是深深根植于当时社会的宪政文化土壤和社会开展的需要之中。美国宪法形成的根底是综合性的，美国宪法根底的综合性为宪法的稳定性奠定了稳固的基石。一、思想根底(一)自然法思想:赋予宪法以至上性克林顿.罗西特在为考文的美国宪法的高级法背景作的序启一中说道: 这本书里提到的思想家狄摩塞尼斯亚里士多德、西塞罗、圣托马斯.阿奎那、布雷克顿、柯克、格劳秀斯、牛顿、胡克洛克、布莱克斯通都主人类生活所遵循的法律能够、而且应当表达根本的、永恒不变的正义我们的(即美国的)政治

2、传统和宪法不过是两千多年以来一直茁壮成长、而且依然充满活力的枝干上迟迟盛开的花朵。这说明美国宪法是在继承自然法思想的根底上结出的硕果。自然法理念又被称为美国宪法的高级法背景，高级法思想是美国宪法赖以产生的理论依据之一。自然法早于人权思想赋予宪法以至上性。考文说:然而，仅仅因为宪法根植于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的容，即它所表达的一种实质性的、永恒不变的正义。这种理论宣称:有*些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身在的优越性而值得普遍遵循全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则

3、并不是由人制定的;并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外。程乃胜也认为宪法的至上性源于西方的高级法观念。他认为古希腊和古罗马的自然法观念经过神学自然法学说的加工，产生了对宪政理念的崇拜与信仰，最终产生了近代宪法。实际上，普通法表达正确理性这一观念就提供了普通法被要求看作是高级法的主要依据。将自然法思想传送到美国宪法理论中的是洛克的政府论下篇，尽管它不是这方面的唯一著作。洛克论述自然法的特点是把自然法的概念融入个人的自然权利之中，即融入自由、生命和财产权利之中。当洛克将自然法改变为人的权利之后，紧接着又将人的权利改变为所有权。最终将国家建立在多数统治和保护财产平安这两个平衡且对立的概念之上

4、。在美洲殖民地纷纷建立之时，与柯克和洛克的名字连在一起的高级法学说在英国的影响己经到达了高潮。奥提斯本人也是自然法和万民法的大师，不过他自己的小册子英国殖民地所主和证明的权利却几乎完全源于洛克的观点。即殖民地的人民有资格享受和宗主国的臣民一样多的权利、自由和特权;如果殖民地人根据宪章所享受的特权得不到成认或被取消，则他们作为人和公民所固有的、不可别离的自然权利将会依然存在。美国宪法是建立在自然法是更高的法的根底上，从而规定了对个人自然权利的保护和对权力的制约。美国宪法规定保护生命、自由和财产不受没有法律正当程序的剥夺。美国的立法机关尽管是人民选举产生的，但也要受制于宪法的约束。(二)基督教文化

5、是美国民族的统一道德观和价值观，是美国民族的精神源泉，世俗化了的是美国国家政治的根本依托，表达了美国的国家意识。基督教对美国宪法的影响主要表达在以下几个方面:1，原罪说对限制权力观念的影响历史上，基督教的产生源J几犹太民族对抗罗马帝国专制统治的斗争，基督教 原罪说所阐发的性恶论对于近代宪政中限制公权、防止邪恶发生的:，基督教里有关人的罪性的教训是导致美国宪法规定限制政府权力的主要原因。会议代表成认，政府是人类社会自我管理不得己的手段，因此对其权力要给予限制。也正因为如此在联邦党人有关宪法的公共文献中，讨论犹太人摩西约法的圣经申命记是引用得最多的文献。2，宽容与立宪过程中的政治妥协耶稣(Jesu

6、s)之后的基督教之所以能成为世界性的，就在于他们突破了一个特定民族的界限，让真信的人与上帝订立超越特定民族局限的新的约定，从而都可以平等地成为上帝属下的选民。上帝对人所要求的品质是虔敬、道德和仁爱，尤其在这仁爱当中，透露着对一切人，包括对恶人的善意与宽容。被后人称为自由主义先驱者的洛克在其论宽容中就为信仰自由辩护，倡导仁爱与宽容精神。洛克指出，任何人都不是生来就属于*一教会，他之所以参加教会是因为他找到了可以使自己灵魂得以拯救的方式，至于采取何种方式、参加哪一教会，这完全是个人行为，是自愿的，也是自由的，不应受任何人限制与支配。由宽容开展而来的政治妥协思想产生于西方文化的脉络中，是从西方文化部

7、开展出来的一个政治理念，它不仅停留在自由主义的制度设计与理论层面，更透入自由主义者的心里，成为自由主义的政治价值取向、政治态度和政治情感。3，基督教信仰主义与宪法至上辞海对信仰的解释是:对*种，或对*种主义极度信服和尊重，并以之为行动的准则。与别的不同，基督教的信仰主义是与理性主义结合在一起的。为了基督教的传播与开展，基督教以希腊理性主义表达信仰并以的形式传承了理性主义，奥古斯丁有句名言:信仰是理解的途径，理解是信仰的一种报酬。中世纪的国王虽然拥有绝对权力，但却被认为存在一种连国王都必须遵守的高级法，基督教作为中世纪唯一的文化载体在传承自然法学说的同时传承了宪法至上的思想。真正具有根本法意义的

8、宪法是近代以来建立在商品经济雄础上的政治的产物，但宪法至上理念的形成确可以追溯到古代和中世。古罗马人在开展了兴旺的罗马法的同时，确立了人民是法律赋予的权力的最终渊源这一根本的宪法理念。制宪者中的大局部人都信仰基督教，他们的制宪思想不可防止地受到基督教文化的影响。在1776年98%的美国人是新教徒 ;1.8%是天主教教徒;0.2%是犹太教教徒。因此，可说1776年时的美国有99.8%的人自称是基督徒。达拉斯大学教授布来德福博士 (M.E.Bradford)在他的著作一个有价值的公司 (AWorthypany)说到，当时五十五个聚集在费城制宪大会撰写美国宪法的人士中，其中有五十名，或是五十二名无疑

9、是基督徒。历史学家威尔斯 (H.G.Wel15)宣称，美国的宪法无疑是被基督化的。因为绝大局部立宪者是基督徒，他们的政治哲学来自圣经和其它的基督教来源，他们必然暗藏无数的圣经原则在宪法里。4，教权和王权的争论与对分权学说的承受教权和王权之争充满于中世纪，最终形成一种权力分立理论。尽管这不是后来纯粹世俗意义的分权，但却为基督教世界的人们承受权力分立理论奠定了文化和心理根底。5，基督教的财富观与美国宪法形成的经济根底基督教的财富观是与其禁欲主义紧紧联系在一起的。基督教反对奢侈浪费，主通过合法的手段积聚财富，认为生前积聚财富有助于死后进入天堂。这种观念促进了商品经济的开展和市民社会的形成，促进了美国

10、市场经济的形成和开展。6，约与人权思想约是基督教教义的根底，指上帝与其选民之间的誓约。人权学说是近现代宪政理论的基石，在此根底上产生的人权原则是近现代宪法的根本原则，它是社会契约理论的必然产物。社会契约理论源自古老的犹太教中的 约和古希腊、古罗马的契约理论和实践。 (三)启蒙思想人权思想和限权政府理论对美国宪法有着很深的影响。人权思想说明了宪法和宪政产生的原因、目的以及合法性依据，而限权政府思想则设想了保障和实现人权之目的的根本手段和制度模式。如霍姆斯所一言:理论之于法律的教条，犹如建筑师之于建房的工匠，乃其最重要的局部。1，人权理论的影响法国的卢梭是人权论的公然倡导者，卢梭以一种全新的眼光对

11、自然状态及社会契约作出了不同于其前辈的阐释，形成了具有激进主义色彩的人权理论。他的人权具有以下四个特点:第一，至高无上性。第二，不可转让性和不可分割性。第三，不能代表性。第四，永久无误性。卢梭说我情愿生活在这样一个国家:在那里主权者和人民只能有唯一的共同利益这只有当人民和主权者是同一的时候刁能做到。因此，我愿意生活在一个法度适宜的政府之下。卢梭的激进的人权思想虽对美国资产阶级革命有着一定程度的影响， 但由于其不符合美国社会个人主义和自由主义传统，更不符合美国制定联邦宪法时，抑制无产者的势力，保护有产者财产权的社会需要，因而没有也不可能被美国宪法所采纳。而对美国宪法和宪政产生重大影响的是另一个人

12、权论的出色斗士洛克。洛克思想的起点和终点是个人权利而非作为一个整体的人民的权利，因此，更富有自由主义和个人主义色彩。洛克以保护个人权利，特别是财产权为出发点，使自然权利与自然法理论和社会契约论相结合。论证了个人权利的神圣性和优先性，政府只是保障个人权利得以实现的工具。因而，更符合美国的传统和美国制定宪法时的社会背景和社会需要，对美国宪法和宪政的人权原则的生成具有直接的和重大的影响。洛克的个人权利理论在18世纪变成了启蒙运动的旗帜，是重构17、18世纪宪法的有利因素然而，确是在美国，这种理论获得了完全的成功:洛克的人权思想由于迎合了美利坚合众国的人民对抗英国殖民统治，争取个人权利的需要，而被当地

13、的政治家广泛地承受和开展，具体表达在1763年一1776年间关于自由权利的论争之中。洛克的思想对美国革命和宪政产生一重大影响，这种影响在独立宣言中具有鲜明的表达。斯科特.戈登说:当美国政治思想关注的焦点在于为对确定的权威的反叛进展辩护时，得到最为频繁引用的著作家是约翰.洛克，后者的社会契约理论表达了这样的观念，即主权最终在于被统治者，而这是一种他们有权在极端的情况下加以援引的权威。洛克的推理在独立宣一言的论证中是清晰可辨的甚至有学者认为，独立宣言的论点，有时甚至是语言就是洛克政府论下篇中的论点和语言。而独立宣言又是制订美国宪法的一个重要的参考。美国宪法规定众议院议员应通过直接选举产生，这无疑带

14、有人权的色彩。但洛克和孟德斯鸡倾向于英国式的君主立宪制政体，因此，制宪者们并没有完全照搬他们的思想，而是在借鉴的根底上开展了他们的理论，创造性地制定了美国宪法，建立起了美国的总统制。从联邦宪法的容可以看出，联邦的根底是人民，权力直接来自人民，而不是来源于各州;联邦不再是州的联盟体，而是一个统一的民族国家。2，限权政府思想的影响分权学说与制衡理论的混合构成了美国宪法的根底。在分权与制衡方面，对美国宪法影响最大的人物是洛克和孟德斯)l4，制宪者分权观念的主要文献来源是洛克的政府论两篇和孟德斯坞在论法的精神中对英国宪法的描述。两者的权力分立和制约学说显然是以对人类容易滥用权力的本性的判断为前提的。荣

15、耀革命之后，英国社会中重要成份向美国的移民停顿了。殖民地与宗主国政治开展的直接联系也因此而中断了。此后，殖民地不得不满足于已掌握的政治思想材料。与宗主国新思潮的相对隔绝，仅仍有牧师的布道，他们布道所宣讲的教义儿乎都是(政府论的容:自然权利和社会契约，政府受制于法律和有悖于法律的措施不具有合法性，以及对非法措施的抵抗权利。洛克以天赋人权论、社会契约论和国家权力分立论等根本论点，形成其独有的宪法理论:自然状态下人人都享有天赋权利，但缺乏平安保障，人们通过订立社会契约组成国家并将一局部权利交给国家，以保护个人之天赋权利，这局部个人权利由此转化为国家权力。为防止国家权力被滥用，防止个人权利因此而受到侵

16、犯，一要实行法治，通过严明的法律规将国家权力限制在确定的围之，越权则无效;二要实行国家权力分立，设立不同的国家机关分别行使不同性质的国家权力。洛克在政府论中认为:如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的。美国宪法的目的就是为了维护个人的权利，因而要对包括代议机关(议会)在的国家权力进展制约。孟德斯鸡出于一切掌握权力的人都容易滥用权力的根本认识，修正了洛克宪法理论中分权不彻底、权力无制约的缺陷，(洛克把权力分为立法权、执行权和对外权)孟德

17、斯鸿的最大功绩在于他强调司法权的独立，从而将司法权从传统的执行权中剥离出来，创立了完整的三权分立和制衡学说。这一点是孟德斯鸿最突出的奉献，也是美国宪法的一大基石。此外，孟德斯坞还通过论证法治的必要性和守法的重要性强调了宪法和法律的权威。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经历。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方刁休止从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。他认为这种滥用权力的倾向可以通过政府的政制和法律加以调节。18世纪末，孟德斯鸡在英国、法国和美国都被当作权威来引证，用作结论性的证据，证明各种非常不同的政府制度的正确性。孟德斯鸿的分权制约宪政思想无疑是美国立

18、宪者设计合众国宪政体制的重要智识来源。正如维尔所一言，以美国宪法之父们为代表，他们从孟氏的思想中看到了*种形式的权力的局部分立，即纯粹分权学说为一个制约和平衡制度所修正。还有一个不可无视的重要人物:亚里士多德，他较早地将人性弱点与权力的法律控制联系起来。亚里士多德在政治学中对人治和法治哪一个更可取的问题作出了毫不模糊的答复:看起来，给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威;而给人赋予权威就等于引进一个野兽，因为欲望是*种具有兽性的东西，即使是最优秀的人物，一旦大权在握总是倾向于被欲望的激情所腐蚀。这段话所提醒的人类统治者的欲望与法律的理性之间的对立，构成了美国人对分权理论的解释和整个美国宪法

19、体系的基石。建立一个有效的和有限的联邦政府是美国宪法的核心。根据宪法，联邦政府由立法、行政和司法三部门组成，三权相互独立却又相互制约，从而到达限制权力，保障个人权利的目的。二、法律根底英国普通法戈登在控制国家中得出如下结论:美国立宪主义在其根本原则上是英国立宪主义的变体。由此可见，美国宪法与英国普通法有着极为密切的联系。英国普通法历史的真正起点，是亨利二世在十二世纪后半期的前25年中确立了一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法即是习惯，这些习惯通过中央上诉法院巡回审判制度逐步开展为全国性的，也就是说开展为普通的。但它又不仅仅是习惯，只有符合理性的习惯刁能成为普通法，也就是普通法表达的是正确的理

20、性，而这一开场是法官的理性。塞缪尔.P.亨廷顿认为:美国宪法不仅是世界上最早的成文宪法，而且在很大程度上，也是一部仅仅将原来长期存在于殖民地水平上的惯例和习俗提高到国家水平，并使其法典化和正规化的宪法2，因此，对美国宪法来说，其起源、开展、作用和精神，只有追溯到英国在战时期和战之前早已存在的先例和传统，刁能正确理解(一)北美殖民地对英国普通法的继受1，英格兰移体的影响由于殖民地时期的美国先要是英格兰人，英格兰人不仅在数量上占优势而且他们在政治上和文化上都处于主导地位。他们在殖民地立法和自治实践中都起到了领头羊的作用。正如黄基泉在西方宪政思想史略所说:在诸多法系中，不列颠的普通法统的优势令世人羡

21、慕，由英国精英移民所领衔开创的美利坚民族之宪政似有青出于蓝的绩效。因为在北美诞生的新联邦国沿用英国的法律制度，英国法在美洲的继受和开展中，凡属最显著的特性(法律享有最高权威)，加强了许多。王希也认为:在法律传统上，所有殖民地都遵循和沿用英国的法律传统，尤其是普通法传统。这即是王室特许状所作的规定，也因为早期北美殖民地的居民多为英国人。从主体的角度看，美国宪法的理念和精神深深根植于英国普通法中的法治传统就不难理解。美国继承了英国的普通法并通过推论和直接引用把它融合到所有原来各州的宪法中。美国法院毫无阻碍地从英国的殖民地过渡到美国的州。爱德华.柯克和布莱克斯通对英国法被美国接纳的影响杰斐逊本人在向

22、渴望学法律的年轻人推荐供他们阅读的书籍时，也把他们的围局限于以柯克和布莱克斯通为代表的英国教科书。在独立战争时期普通法成为殖民地人民与英国斗争的有力工具，普通法传统所包含的权利保障和权力制约思想经过革命的洗礼更是深入人心，普通法的相关著作对开国之父和著名法律人士的影响更是愈来愈深。肯特说布莱克斯通的书鼓舞了他，使他产生敬畏之情。约翰.亚当斯和托马斯.杰斐逊后来都不得不成认他们受到的教育有多少要归功于这个老朽、呆板的混蛋即艾德华.柯克爵士。受到这些普通法教科书作者理论熏的人在他们著书立法时，自然地利用了英国正统自由理论作为思想根底。美国宪法和法治的形成与开展正是建立在这样的智识根底之上。伯克曾说

23、，他听说，在美国售出的布莱克斯通的英国法注释几乎同在英国售出的一样多。卡尔文.伍达德说:布莱克斯通影响这个国家(美国)的实际程度是无法估量的。这种影响简直太深远，太广泛了。虽然我们根本无法确定他奉献的是启发性的线索，还是仅仅被他的读者视为富有启发意义的更多的模糊性，但在以下三个问题上，他都被认为提出了极其明确的论断，以至于似乎能完毕所有的争议。第一，布莱克斯通的英国人的权利与我们的宪法;第二，布莱克斯通的自然法与美国人的违宪性学说;第三，布莱克斯通与美国人的遵循先例学说。:，布莱克斯通之所以对美国影响巨大，恰恰在于他呈现出了一幅和谐和系统的英国法图象。爱德华.柯克是十七世纪初英国政制史上伟大的

24、宪政思想家与活动家。柯克经常抵抗王权对司法自主权的干预，保卫普通法至上之传统，他的宪政思想大体反映在其传世之作，即13卷辩护诉讼报告和4卷英国法概要中。柯克在大宪章在17世纪初的复兴中起到了很大的作用，柯克将大宪章描述为古代普通法的复兴和宣言。柯克的学说先于洛克而传到了殖民地。十七世纪在法律思想方面，是柯克的世纪。美国参加制定宪法的代表中有三分之二的人从事法律业务，其中14人担任过各州的法官。美国第一代领导，特别是有法律背景的这些领导人制宪时，成认柯克的书让他们受益匪浅。约翰.亚当斯和托马斯.杰斐逊最后懂得了他们所受的培养有多少要归功于伊丽莎白一世时代的出色学者:艾德华.柯克爵士。3，当时殖民

25、地开展的需要随着商业的兴起和资本主义的开展，殖民地要求有一种比拟完备的法律制度来调整日益复杂的社会关系，适合于经济开展的需要。只有实现商品生产者与交易者之间的人格平等、时机平等、权利义务对等，以商品为依托的市场经济刁能存续并开展起来，而这些需要法律来规和保障。但在当时尚无一套独立的美国法律体系可以满足这一需求，于是人们开场继承英国普通法。尽管美国最终继受了英国普通法，但其过程十分曲折。事实上，17世纪的北美殖民地法律体系和容呈现多元化的局面，殖民地各自为政地开展自己的法律体系，普通法并末居于主导地位。从18世纪初到北美独立战争，北美出现了承受普通法的趋势。肯特说:对我们来说，普通法作为一个完整

26、的体系，被这个国家的人民成认和采纳了。根据(纽约)宪法的一项明确规定，它被宣布为这块土地上的法律的一局部。川当肯特和斯托里为法官和开业律师撰写权威性的法律指南时，普通法的胜利己经确定无疑了。(二)美国对普通法的改造从实践上来看，改造普通法是为了适应当时殖民地的情况;从理论分析改造普通法是为了符合法的精神。正是在普通法为美国社会带来稳定性的前提下，通过继承普通法传统并在适用中进展创新，美国法才一步步走向成熟。美国对英国的普通法不是全盘照搬，而是根据当时殖民地的情况进展了改造。把适应当时情况的予以保存，而舍弃了不适合他们情况的局部。约翰.迪金森在他的宾夕法尼亚农场主信札中写道:英国的普通法被广泛的

27、采纳了可是我们的法院在决定普通法和制定法中的哪些局部应得到沿用方面，行使着一种至高无上的权力。因为我们必须成认，环境的变化必然要求我们，在*种情况下，否认这两种法律的结论英国法的*些规则被采用了，有些则被舍弃了。因此，殖民地人没有把普通法全部照搬过来，他们仅仅采纳了他们所处的不同环境需要的那些成分。事实上，在美国法形成时期的主要任务是，让普通法适合于大西洋此岸的形式。孟德斯坞在论法的精神上册中说道:法律应该和国家的自然状态有关系:和寒热温的气候有关系;和土地质量，形势与面积有关系:和农，猎，牧各种人民的生活方式有关系孟德斯坞把法的这些关系概括为法的精神。施瓦茨在美国法律史中对美国法官之所以对普

28、通法进展修改的原因进展了如下阐述:因为美国与英国的自然环境极其不同。美国幅员辽阔，自然资源丰富，美国法必须效劳于对美洲大陆广阔的地域进展控制这一目标，广裹的土地和财富连同多种多样的自然资源是美国法赖以存在的决定性因素。这正是孟德斯鸿法的精神的表达。(三)英国普通法传统在美国宪法中的表达1，继承了法律至上学说，并表达为美国的司法审查制度早在13世纪中期，英王亨利三世时代的大法官布雷克顿在其巨著英格兰的制成法和普通法中明确提出了国王本人不应该受制于任何人，但他应受制于上帝和法律，因为法律造就了国王，因此，就让国王将法律赐予他的东西一统治和权力再归还给法律，因为在由意志而不是由法律行使统治的地方没有

29、国王。:乍他的国王在万人之上，但却在上帝和法律之下的名一言，更是经典。柯克通过论证宪法和法律具有最高权威，从而树立了国王也应服从法，律的观念，奠定了英国法的统治及限制王权的根底。他提出:除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权，且国王不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。这些都是法律至上学说的经典容。采取了成文法形式的美国1787年宪法很好地继承了英国普通法中的法律至上学说。英国普通法法律至上原则在美国表现为宪法至上，美国的司法审查制度则是这一普通法传统的制度表达。2，1803年，马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中对美国的宪法至上理论进展了全面的讲解，并确立了美国宪法至上的守护神司法审查制度。自

30、从马伯里诉麦迪逊一案后，司法审查原则很快成为美国的一项法律。继承了正当法律程序原则，并将其上升到联邦宪法保护的高度英国普通法的正当法律程序原则在美国确实立也经历了从州宪法到联邦宪法的过程。1787年，汉密尔顿在纽约州宪法批准会议上提出了正当程序一用语，并被会议所采纳。纽约州宪法批准会议随即提出了一份人权法案。该法案包括了如下的规定:除非依照正当的法律程序，否则，任何人都应当得到保护，不被剥夺任何特定的权利。宪文第一章第九节规定:联邦政府除非在叛乱或入侵时应公共平安要求，不得中止获得释放人身的法院令状之权利。3，英国人的权利在美国宪法中转化为自然权利考文通过引用亚当斯的发言提醒了英国人的权利转变

31、到自然权利的实质。亚当斯说:自由、不可转让且不可取消的人权、人性的高贵与尊严、群众的崇高和伟大与光芒荣耀、以及个人的普遍幸福，都从来没有，像在人类艺术最辉煌的殿堂一英国的普通法之中那样，被如此娴熟、如此成功地予以考虑。换一言之，从英国人的权利到自然权利的转变，其实质是普通法从一般的法律变为更高级的法律。北美殖民地宪政开展的另一个重要方面是对殖民地居利的界定、保护和扩展。尤其在对所谓英国人的权利的界定和保护方面更是遵循普通法传统。美国宪法把自然权利作为理论的根底，把自然法作为宪法的理论支柱，生存、自由和谋求幸福是人们的天赋权利，是不可转让的权利。毫无疑问，美国宪政的最主要的外在来源是英国。但是，

32、英国并不是宪政实践和理论的源头。其强制性权力受自身制度构造约束的国家观可以追溯到古雅典和罗马。古希腊人就有崇尚宪法和法律的传统，古罗马人更是在开展了兴旺的罗马法的同时，确立了人民是法律赋予的权力的最终渊源这一根本的宪法理念。并且现代早期的威尼斯和荷兰国为该国家观提供了例证。除了本杰明.富兰克林、托马斯.恩和帕特里克.亨利这些少数的例外，当时的政治领袖们都曾经沉浸于古典著作之中。独立战争和制宪期间的政治文献充满了对古典著作的引证。他认为，美国人对古典文学和希腊、罗马历史的研究，使他们更为注重公民自由并能敏感地发现对自由的威胁。三、文化根底:美国人对宪法的尊崇心理在美国文化中，宪法是对政府和公民同

33、时具有神圣约束力的政治契约，他们对宪法的景仰和尊崇绝不是漫不经心的，而是诚心实意的，经常到了偶像崇拜的地步。2这种宪法崇拜正是美国宪政文化的核心，也是美国宪法的社会根基。对宪政政府的信仰是美国传统的核心。当美国人宣誓忠于时，他们指的是宪政的，即一种根据成文宪法分配政治权力，其权力行使者受制于法治的政体。在美国人的心目中，宪法之所以具有天经地义的合法性和至上性，是因为美国人心目中的来源于西方古老的自然法思想传统的一种信念，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，这种法就是自然法。克林顿.罗西特在为考文的美国宪法的高级法背景所作的序一言中解释了美国人对宪法偶像尊崇心理的四个原因:1，因为宪法来源于

34、拥有主权的人民制定的;2，因为宪法长远的历史;3，因为宪法的成就:它引导人们享有有限自由;但是考文认为最令人信服的解释是因为美国人的信念:宪法表达了更高级的法，即区分善恶的，永恒不变的法，这种法连造物主本身都予以遵守。而法国人却深受议会至上传统的影l响，与美国人宪法至上的心理形成了鲜明的比照。四、实践根底美国制宪者非常了不起的地方，就在于他们将英国普通法的精华与北美殖民地立法和自治的实践经历结合起来。(一)美国殖民地时期及独立早期的立法实践戈登在控制国家中说:英国没有成文宪法，而其所有美洲殖民地都有成文宪法，这真是历史奇事。在殖民早期，殖民者能够制定自己的法律，像1639年康涅狄格根本法、16

35、41年马萨诸塞自由典则支持保护个人权利，并成为殖民地法律的一局部。1682年宾夕法尼亚政府框架，连同1701年(宾夕法尼亚特权宪章确立了现代美国宪法和(权利法案)的根底。除了殖民地特许状这些文献之外，美国的州宪法是历史上第一部成文宪法。从1776年6月起，各殖民地以不同的方式开场起草和建立州宪法。弗吉尼亚殖民地是1607年英国人在北美建立的第一个永久性殖民地。在此后开展过程中的大多数时间里、在大多数的重要性事务中，弗吉尼亚都起到了领导者的作用。1776年弗吉尼亚宪法是第一部正式通过的州宪法，在美国历史及美国宪政史上都具有重要的历史地位和作用。由乔治.梅森起草的1776年弗吉尼亚宪法在制订、通过

36、过程中经过了剧烈的争论和辩驳，是当时弗吉尼亚的不同阶级、拥有不同财富和社会地位各异的人们相妥协的产物，不同程度地代表了各阶层人们的利益。它成为美国革命时期各州新宪法及1787年美利坚合众国宪法的本。1776年6月29日，在威廉斯堡的大会上宣布了弗吉尼亚州政府的未来形式。一开场就宣布，弗吉尼亚的善良人民命令立法、执行和司法部门应当分立和区别，因此，谁也不行使只属于其他部门的权力。2尽管这些原则没有被始终如一的遵守或有相当程度的偏离，但正是权力分立构成了政治制度的根底。很明显，在权力分立学说史上，这是一个重要的历史时刻。马萨诸塞在初期的制宪遭受挫折后，及时召开了111成年男子选出代表组成的制宪会议

37、。会议选出了一个起草宪法的委员会，最后由约翰.亚当斯执笔起草了宪法，并于1780年3月2日经制宪会议通过，然后宪法提交给人民表决。所有的公民讨论宪法并对其提出反对和修改意见，逐条进展表决，并授权制宪会议在三分之二年满二十一岁的男子表决同意的情况下予以批准和宣布生效。宪法最终于1780年6月巧日被批准生效。这种宪法的制订程序在最大程度上保障了人民的权利，成为制订宪法的标准模式，以后新参加的州按照马萨诸塞的模式制订宪法。1777年H月巧日，通过了邦联条例，邦联指多个独立的州的自愿联合，成员州只承受对其行动自由的有限限制。所以，邦联几乎没有一个有效的行政权威。邦联议会缺乏独立的收入来源来实施其决定，

38、也缺乏必要的行政机构。为组织民兵而筹款的权力并不存在，因为缺乏财源，即便面对西班牙和英国的军事威胁，大陆会议也被迫解散军队。由于邦联条例的缺陷，中央政府缺乏权威而对于维护和平和秩序无能为力。各州互相争吵，对对方的货物不断加税，严重阻碍了贸易的进展。1784年，美国面临着一场严重的经济萧条。1786年，爆发了司起义，这场起义说明，中央政府不能保护该国公民免受武装叛乱之害。制宪者们对(邦联条例制订的经历和教训进展了认真地总结，认识到邦联条例的缺陷和缺乏对1787年宪法的成熟性产生了积极的作用。(二)北美殖民地的自治经历由于宗主国英国离美洲大陆较远，不便于对其进展有效的控制;而且当时美洲的经济条件使

39、英国对这块殖民地并没有给予高度的重视;英国在欧洲的事物也让它没有更多的精力来管理这块土地。因此，尽管北美殖民地是英国属地，但殖民地主要是采取自治的形式，美国在独立一前有着近两百年的地方自治的根底。这种自治史不仅为美国宪法的制订提供了实践经历，而且为美国民众崇尚法治精神的培养提供了空间和土壤。名义L几，殖民地是英王的财产，代表英王的总督在殖民地政治中拥有至高无上的权力，但真正主导殖民地部事务的是地方议会。议员们熟练地运用英国宪政中的思想和传统，结合殖民地的特点建立了一套富有美利坚特色的、高度自治的宪政机制。十七世纪初，英国开场在北美洲进展殖民活动。英国人在那里建立的殖民地主要分为三类:第一类是公

40、司殖民地，即由英王对在殖民地建立的公司颁发特许状的形式建立的，如弗吉尼亚、马萨诸塞;第二类是领主殖民地，为英王封赐给贵族或宠臣的领地，这类殖民地数量最多;第三类是契约殖民地，它们既不属于国王也不属于领主，而是自由民根据他们之间的契约建立起来的自治区，其后与英国签定宪章取得自治，如康涅狄格，契约殖民地由于英王的控制相对较松，各州的自治权能够得到更好的发挥，因此自治程度相对更高。新英格兰地区的自治相对兴旺，堪称殖民地的典。因新英格兰地区地域相比照拟小，居民居住得比拟集中，殖民地政府和地方政府的关系密切。在殖民地初期，出现了殖民地政府干预地方事务的情况。直到1691年马萨诸塞在更换过特许状以后，地方

41、政府和殖民地的职能刁逐渐别离，地方的自治性越来越强。村镇几乎成为独立的居民共同体，村镇议会拥有广泛的立法权，它的行政管理也自成体系，村镇的各项事务均由村镇会议决定。自治的传统在新英格兰地区一直保持强劲的生命力，反映出居民在自己地区具有的权利。西洋诸州出现性质的政权特征。西洋诸州经济集团的分散性使它们形成了不同的利益集团，它们互相斗争妥协，也使新英格兰地区的那种全民性的政治模式无法存在。如在纽约州，政治派别的结合外表上以家族和血缘为轴心，实际上他们的根本因素还是经济利益、民族和的差异，特别是土地利益集团和商业利益集团，构成两大根本的政治势力。在这种情况下只有发挥政府的作用来协调各个利益集团的关系

42、，因而出现性质的政权特征。为美国宪法确立制政体提供了很好的借鉴。五、符合了当时社会的需要(一)以财产权为核心的个人权利保护的需要市场经济的根底是成认和保护个人的私有财产权，而个人的私有财产权是个人权利诉求宪政基因的根底和核心容。市场机制的运行并不是自动的，它的动力来自人的利己动机。市场经济是一种契约经济，必须要有明确的所有权关系。所有权关系的明确化在所有者个人所付出的代价与收益之间建立起了明确的关系，这样才能形成有效的经济刺激机制，才能有效地刺激个人追求自己利益的动机。另外，财产权也是资本主义社会人身权和自由权的根底。马基雅维利认为:人为了保持生存，他必需财产。洛克指出:人们联合成为国家和置于

43、政府之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。因此，建立一部保障私有财产权的宪法是为了适应当时社会经济开展的需要，也正是这部宪法促进了美国市场经济的开展。(二)政府权力强化的需要美国宪法对政府权力的强化主要表达为政府的形式从邦联制向联邦制的转换。在美国实行邦联制的10多年间，邦联制出现很大的弊端。中央政府缺乏权威，不能保障公民的权利甚至平安，不能提供足够的福利。为了加强中央政府的权威，1786年安纳波利斯会议号召各州于1787年5月在费城举行一次会议，即后来的制宪会议，以考虑联盟的当务之急，包括:各州与中央政府的关系，全国性立法机构的权力，对行政领导的需要和稳定经济政策的制订等。第二章宪法制订

44、过程的合理性和严格性一部成熟的宪法的形成不仅要有成熟的宪法理论作指导，而且要求制宪者在制宪过程中必须具备科学的精神、严格的态度并运用科学的方法。美国宪法的制订是一个辩论与妥协的过程，各种问题和矛盾正是在辩论的过程中得以充分地展现。这样在宪法出台之前，制宪者们就能对各种问题进展充分地讨论并寻求解决的方案，尽可能地防止了将问题拖延到宪法施行之后，造成宪法的不稳定。一、以成熟的宪法理论作为思想根底古典宪法理论是美国宪法得以制订的成熟的指导思想。如英国的普通法，柯克等人的法律思想，又如前文所述，洛克、孟德斯坞和卢梭等启蒙思想家的思想对美国宪法都有着很深的影响，并成为美国宪法制订的理论根底和指导思想。洛

45、克认为为防止国家权力被滥用，防止个人权利受到侵犯，必须实行法治。通过严明的法律规将国家权力限制在确定的围之，越权则无效。孟德斯坞的三权分立和制衡学说，是美国宪法的一大基石。此外，孟氏还通过论证法治的必要性和守法的重要性强调了宪法和法律的权威。卢梭以人权论论证政府权力来源于人民，从而明确界定了人利与国家权力的源流关系。而法国存在着多元的政治法理思想，没有一种思想能占据绝对的主导地位。18世纪以来的法国成了启蒙运动思想开展和传播的中心。也正因为如此当时整个法国社会在理性主义的大伞下，存在着多元的政治法理思想，却还没有形成*种占绝对主导地位的主流。在法国这块特殊的土地上，这些思想家的各种先进思想已经

46、深深地扎根于各阶级、各阶层人士的头脑中，成了法国不同阶级、阶层承受不同思想之间碰撞斗争的原因。法国不断的社会与政治危机，反过来更加促进了各种社会政治思想斗争的复杂化、锋利化和外表化，并最终不同程度地反映到各宪法中去。如:法国1791年宪法受孟德斯鸡分权思想的影响，作出了关于权力分立方面的规定;紧接着1793年宪法受卢梭思想的影响，又摒弃了权力分立。法国宪法受理论影响太大，往往社会根底还没发育成熟，已就在对现实社会的状况和需求缺乏考虑的情况下匆匆出炉。这样的宪法就必然缺乏社会根基，因而不稳定。1789一1791年，政治制度的变革处于动乱之中，启蒙思想家的政治预见各不一样:孟德斯鸡、伏尔泰、狄罗德

47、与魁奈等或主君主立宪制，或赞成开明的绝对君主制;卢梭、孔多塞等是制度的拥护者;空想社会主义马布利等人设想公有制的国;他们设想的新的政治制度具有模糊的特色，距离实际的政治操作相当遥远。法兰西民族的激情经常超越了理性，表现得极不成熟。革命胜利后的法国人，一开场就陷入了矛盾的痛苦中:他们在理智上想学习英美国家已有的宪政经历，在感情上，他们又跃跃欲试地力图超越英美，搞出让世人刮目相看的宪政来。大革命后的第一部宪法即1791年宪法关于权力分立方面的规定，充分折射出这种心态。即立法权委托给人民自由选出的国民议会，行政权委托给国王，司法权委托给民选审判官，三种权力实行严格的分立。二、制宪过程十分严谨(一)首

48、先对邦联的各种缺陷进展了彻底的审查.安纳波利斯会议的报告建议彻底审查邦联的各种缺陷，从而制订出补救这些缺陷的方案。尽管对邦联的较早的批评是模糊不清的，几乎可以看作是散漫而无条理的。但随着时间的推移，对此问题也有了更多的慎密的思考，对被注意到的缺陷，在数量上和明确性方面都有所增长。邦联政府的缺陷包括:政府财政的拮据;对外贸易和国贸易的不景气;邦联议会应有权对诸如教育、等进展立法;一些明显的超出州的行动围的事应授权给中央政府。但邦联最根本的缺陷是议会不能推行其要求。过去的惨痛教训是只要有一个州反对就足以阻碍所有其他州的意愿，因此，必须修改邦联条款，新宪法中应有不需要所有州都同意的规定。麦迪逊根据邦

49、联议会多年的经历并且仔细研究了历史上所有的邦联，在制宪会议召开前不久作出了关于邦联存在的缺陷的总结。制宪会议所面临的任务就是去补救一系列非常肯定的缺陷。(二)保障代表的言论自由保障代表们不受指摘，并且他们的讨论应不受舆论压力的干扰，这是很重要的。制宪会议以极端秘密的形式保障会议不受干扰，如未经许可，会议里讲的话不能付印或以其他的方式公布或传播;会场外都布置了岗哨以防止任何人走近。的命令执行得极其严格，以至于只有在假设干年后才获知会议中发生的一些情况。当国会下令将政府手中的关于制宪会议的议案及过程付印时，结果令人失望，因为秘书并未将细节妥善的记下，也未将所有细节照例编录成一份完整的日志。(三)制

50、宪的过程也是辩论的过程辩论贯穿制宪过程的始终，各种问题和矛盾在辩论中不断地浮现出来。这样在宪法出台之前，就能对各种问题进展充分地讨论并寻求解决方案，防止让矛盾延续到宪法施行之后，造成宪法的不稳定。刚开场由伦道夫提出了倾向于大州的弗吉尼亚方案，由此引发了对一系列问题的争论，如立法机关代表比例问题，代表产生的方式问题等。各小州的代表由于对弗吉尼亚州方案的不满，向会议提出了新泽西方案。大会就这两个方案进展了剧烈的辩论。会议讨论关于按大小比例派代表的问题，就用了3个多星期刁达成决议。对总统产生方式的讨论也一度几乎陷入绝境。(四)会议中有一种严肃精神会议开完之后，威尔逊说:开天辟地以来过去了六千年，美国

51、现在头一次由人民集会，慎重冷静地权衡安详和平的决定约束他们自己和子后代的政府形式，这是一种不寻常的严肃精神。麦迪逊后来对爱德华.科尔斯州长说，他必需出席会议又要写下制宪会议中的辩论，这项繁重的工作几乎把他累死。但他在休会到重新开场会议期间不浪费一分钟，并下定决心要完成它，他是如此严肃地对待这份工作，刁有制宪会议辩论录的问世。制宪会议的后期专门成立一个细节委员会来起草宪法，说明了制宪者们严谨的态度和严肃的精神。在通过后的批准过程中进一步作了理性而严肃的探讨。联邦宪法通过后还需要各州的批准，为了劝说纽约州人民批准新宪法，汉密尔顿、麦迪逊和杰伊联合撰写了联邦党人文集。与许多当代的著作不同，它的作者对

52、各种反对观点不是简单的不予考虑、歪曲甚至挖苦，而是作了理性而严肃的探讨。法国1791年宪法没有经过投票，几乎是全国一致拥护，表达了法国人的感性特征。宪法的通过没有经过剧烈的辩论过程，掩盖了问题，隐藏了矛盾，导致了政体和宪法的不稳定。1795年4月18日，国民工会任命制宪委员会，它的成员只有8人，其中主要是温和派，而美国制宪成员是各州代表，代表着各州多元的利益要求。三、宪法最终平衡了各方的利益宪法的制订过程是将各种不同利益兼顾与平衡的成功尝试。谈判与妥协是美国宪法的生成路径和制度涵。历史唯物主义认为经济根底决定上层建筑;社会存在决定社会意识。不同的利益需求主体围绕各自特定的利益进展一种谈判，美国

53、宪法是不同地域间维持利益平衡的产物。如有的学者所一言，美国宪法本身就是制宪时期不同州、不同经济利益间竞争的产物，是利益冲突根底上政治协调与妥协的结果。作为个人，代表们在关于州及联邦政府的恰当作用和政治哲学的根本问题上存在广泛的分歧。多数代表是坚决的国家主义者，他们要求建立一个有实权的中央政府。如前所述，乔治.华盛顿和本杰明.富兰克林属意于以分权为根底的，有限的国家权威，国家主义者中有像汉密尔顿的君主主义者和麦迪逊和威尔逊的国家主义者，还有反对国家权威的派别。制订宪法时必须同时承受他们的智慧和偏见，因为当一群人因集合在一起而产生出智慧的同时，他们也不可防止地带来了自己的偏见、偏激的情绪、错误的意

54、见，地方利益以及自私自利的观点。因此，要所有人在所有事上取得完个4致是不可能的。由此可见，宪法的制订必然是相当困难的，必然要求代表们相互退让和妥协。美国在制宪过程中，参与立宪的利益集团是多元的。由于以各州为单位的多元的利益集团对政治权力的分割，美国社会没有形成压倒多数的政治力量。这就决定了制宪的过程必然是一个各种利益集团政治妥协与利益平衡的过程，由此产生的美国宪法也必然是美利坚人民宪政诉求和利益妥协的结果。制宪过程中的利益冲突包括两局部:一是南方蓄奴州与北方自由州，二是大州与小州，并且这两局部往往是纠缠在一起的。于是，制宪会议最终决定国会的众议院代表权按人口多寡成比例分配，且奴隶按3/5人口计

55、算:而参议院不管大州小州，一律只有两个议席。代表们既想建立一个有足够权威的中央政府，又想保护各州已经拥有的重要权力;他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断;他们既反对贵族或寡头政治，又害怕简单无序的暴民政治;真可一谓是考虑周全。于是联邦宪法最终采用了在同一体制对政府权力进展两向分权:对联邦和州政府的权力进展纵向分权;对中央政府的权力依三权分立与制衡原则进展分权。妥协的过程:在代表权问题上，考虑到南方蓄奴州的情况，为了使各州自愿地联合起来，组成一个对美国有利的联盟，双方必须妥协。如是刁有了五分之三条款(协调南方和北方的不同利益)，如果没有达成这项妥协，后来

56、的妥协便不可想象。麦迪逊在会议中说过:大陆的南方和北方巨大利益集团的互相敌对，是对我们共同政府的巨大危险。然而，如戈登所说:宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意，但其条款在会议上均进展了反复讨论和修改，而且大多数条款仅由微弱多数通过。事实上，制宪会议上存在锋利分歧，但所产生的文件的连贯性掩盖了为使它得到采纳所必需的妥协。荣耀革命之后，英国的封建君主同资产阶级和新贵族相妥协和合作，进而建立了稳定的君主立宪政体，实行联合专政(现在实际上已变成了资产阶级独掌政权)。法l&l国王和贵族相勾结，坚持维护旧制度，反对资产阶级和人民群

57、众，反对新制度。由于当时占历史主导地位的法国资产阶级的软弱性，法国的资产阶级常常与封建保王势力妥协，甚至拱手把制订宪法的权力交给保王势力，这样制定出来的宪法肯定会带上异常浓厚的封建专制主义色彩。另外，由这些人制订和公布的宪法，不可能很好地代表和保障中、小资产阶级的权益，因而引起了比拟善于组织和利用人民力量斗争的这一局部人不满。所以法国的各种阶级力量不能很好的相互协调、妥协和平衡，这也是导致反映法国阶级力量比照的宪法不稳定的原因。四、对宪法文本的精心设计美国宪法相对较短两百余年来，它在很大程度上保持了原状。这主要是由于宪法中规定的原则足够广泛，能够满足一个变革社会的需要。宪法文本本身的设计规、简

58、短、抽象、概括并富有可操作性，为以后解释宪法以适应社会开展的要求开辟了广阔的空间，也更容易发挥宪法的弹性机制。美国宪法具有较好的弹性机制。在面对每一次巨大社会变革与动乱的冲击时，美国不是忙于修改或重新制订宪法，而是充分运用宪法所具有的弹性机制，不断完善宪法制度。宪法稳定性与社会适应性两竭力的存在是宪法开展与变迁的动力，两者的协调开展有其过渡的中介，宪法的弹性机制正是两者协调的重要中介之丫。正是由于美国宪法富有弹性的设计，给司法解释以很大的盘旋余地，使得最高法院能够按照宪法的精神和社会需要来灵活地解释宪法，在条文不变的情形下赋予宪法以合理的意义，使之在变化的社会中不断获得新的生命力，从而真正保证

59、了宪法的权威性。美国宪法具有很强的操作性，它不仅是对政府成立的目的和原则的简单概括，而且对各个局部的分权，包括中央与州的分权，行政、立法和司法的分权等都作了明确的规定，确立了明确的分权机制，为美利坚合众国政府的建立提供了可操作的依据。第三章权力制衡机制与宪法的稳定美国的权力制衡机制为美国宪法保持稳定提供了技术支持。各种问题在辩论中出现以后，为了解决这些问题，代表们提出了各种解决方案，并对这些方案进展讨论和妥协。分权制衡机制正是这种妥协的结果，在当时被认为是解决问题的最好方式。一、三权分立与制衡机制前面已经论述过洛克的分权其实是对两权的划分，即立法权和行政权的划分，司法权包含在执行权之中。而且洛

60、克的理论中立法权是高于行政权的。洛克说过:因为它能够对另一个人订定法律就必须在他之上。而且，立法权之所以是社会的立法权，既然是因为它有权为社会的一切局部和每个成员制定法律，制定他们的行动的准则，并在法律被违反时授权加以执行，则立法权就必须是最高的权力，社会的任何成员或社会的任何局部所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的。法国的孟德斯坞对洛克的分权学说进展了进一步地开展和完善。孟德斯坞倾向于三权分立的君主立宪政体。孟德斯鸿认为，君主立宪之所以是最好的政体，就因为它的(英格兰政制)的直接目的是政治自由，而实现政治自由就必须实行三权分立。他最大的奉献就是将司法权独立出来，形成了与立法和行政相平