新刑事诉讼法视野下的法律监督与秘密侦查

1、中南财经政法大学法律硕士教育中心主任、博士生导师湖北省法学会犯罪学研究会会长 杨宗辉 教授新刑事诉讼法视野下的法律监督与秘密侦查主讲人学术经历 杨宗辉，白俄罗斯国立格罗德诺大学法学博士（Ph.D.），俄罗斯师范大学高级研究学者，中南财经政法大学刑事司法学院教授，首批中青年学科带头人，侦查学专业博士生导师，侦查学专业硕士生导师组组长，法律硕士教育中心主任，中俄经济与法比较研究中心主任，警察科学研究所所长,中国法学会警察法学研究会常务理事，湖北省犯罪学研究会会长,刑法学会副会长。湖北省法学会犯罪学研究会会长。主要研究方向为侦查学、犯罪学、刑法学。已出版专著犯罪伪装的刑事侦查特性（俄文版）等3部，主

2、编及编著侦查学等7部，主持省部级及中外合作研究课题9项，并在法学研究等国内外学术刊物上发表论文50余篇。曾获“留学报国贡献奖”。主 要 内 容 一、法律监督职能（一）关于“法律监督”的广义与狭义之说（ 二）一审与二审程序中检察机关的定位（三）关于通说对宪法与刑诉法的理解冲突问题 二、秘密侦查（一）秘密侦查写入刑诉之“得”（二）秘密侦查写入刑诉之“失” 我国检察理论的通说认为：检察机关是国家法律监督机关，对一切国家职权行为的实施进行监督，法律监督职能是检察机关的根本职能，其他各项检察职权均从属和派生于法律监督职能。换言之，检察权即人民检察院对执行法律进行监督的权力。 通说观点的形成路径和主要依据

3、就是从国家宪法对检察机关职能的界定出发，以“法律监督”职能为核心来探讨和解释整个检察权体系。 一 法律监督职能问题 宪法第一百二十九条规定： 从这一条文来看，检察机关承担了国家法律监督职能是没有疑义的，但是否就能据此定论法律监督职能是检察机关的唯一及全部职能，我们则认为尚需论证： 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关 另一方面，从国内及世界范围来看，某一部门承担着复合型的国家职能也是非常常见的，例如公安、海关等等。若不细究检察职能的具体内容和结构关系，不仅会影响检察理论自身的发展，还可能在法律体系、法学理论等层面产生冲突和矛盾。 一方面，宪法作为国家的根本大法，只对国家权力关系的基本面

4、进行界定而并不深入法律活动的具体运作，以此一条规定作为唯一根据来论断检察职能的全部内容是有失妥当的； 法律监督 职能问题 （三）关于通说对宪法与刑诉法的理解冲突问题（ 二）一审与二审程序中检察机关的定位 (一)关于“法律监督”的广 义与狭义之说 （一）关于“法律监督”的广义与狭义之说 如果依照以上宪法规定将法律监督职能界定为检察机关的根本且唯一职能，那么此处的“法律监督”本就不存在广义和狭义之说。 将自行侦查、公诉等以“非监督”形式出现的检察职权界定为广义的法律监督，必将面临着形式上的不特定性；而形式上的不特定性就会导致主体的不特定和职能范围的不确定。 例如侦查权，我们认为不论哪一部门承担的侦

5、查权都具有刑事司法职权的统一性质，都是现代刑事诉讼分工的基本程序之一。如果将检察机关的侦查权界定为法律监督，那么将人为地割裂刑事司法理论体系的完整性，造成检察理论与刑事诉讼理论相冲突。若照此论断，则可以说公安机关等部门的侦查权都具有广义的法律监督意义。 公诉职能也是如此，从世界范围来看，检察机关都是国家的公诉机关，但并非各国的检察机关都承担有法律监督的职能。也就是说，这种观点实际上是否定了我国宪法第一百二十九条规定的专门意义，使中国特色社会主义法律体系中的法律监督职能失去了必要性。 （ 二）一审与二审程序中检察机关的定位 有学者指出，在刑事第一审程序中检察机关是作为“公诉人”出现，而第二审程序

6、中则是作为法律监督主体参与其中。 但我们认为，只有审判监督程序中的抗诉属于法律监督，检察机关在第一审和第二审程序中都是作为公诉主体存在。 法律监督是上下位国家权力之间的权力监督关系，高于任何具体诉讼职责。 而刑事诉讼中检察机关的抗诉分为两种不同情况，一种是审判监督程序中的抗诉，另一种是第二审程序中的抗诉。两种情况均是针对人民法院的判决或裁定提出的，并且都同样采用了“抗诉”的表述。但是这两种抗诉具有本质区别，只有审判监督程序中的抗诉属于检察机关法律监督职能的内容。人民检察院对同级人民法院尚未生效的第一审判决和裁定向上一级人民法院提出的抗诉，是检察机关基于自身的公诉主张即自身所经办案件的刑事责任追

7、究问题，对本级法院判决结果所进行的一种“不服抗辩”，体现了检察机关就具体案件刑事责任追究的诉讼意志。第二审程序中的抗诉法律依据和特征其法律依据是刑事诉讼法中关于各司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则规定，本质上是检察机关在平等、独立的诉讼职权分工中对审判机关的权力制约，从属于检察机关的公诉职权、服务于追究刑事责任的诉讼任务。该种抗诉在内容上的特征是对同级人民法院未生效判决向上级人民法院提出的不同判断和不服意见，在启动程序上的特征是要受到抗诉时效的限制。最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定向同级人民法院提出的抗诉。其本身均未包含检察

8、机关自身就个案的公诉主张，而只是对审判机关在适用法律、认定事实以及审判程序等方面所进行的监督。审判监督程序中的抗诉法律依据和特征法律依据是刑事诉讼法中关于人民检察院对诉讼实行法律监督的规定，本质上是代表国家权力机关在诉讼活动中对审判职权进行监督和控制，属于检察机关法律监督的职能体现。该种抗诉在内容上的特征是对下级人民法院已生效判决向同级人民法院提出的纠正意见，在启动程序上的特征是不受抗诉时效的限制，而以客观真实的发现和当事人的申诉为标准。 值得注意的是，刑事诉讼中判决和裁定一旦生效，那么作出该判决和裁定的人民法院的同级人民检察院是无法接受当事人对判决结果的申诉和抗诉请求的，只能由上一级人民检察

9、院向其同级人民法院抗诉启动审判监督程序。这更说明，上下级之间的权力监督和同级之间的权力制约是不可混为一谈的。ABC手段上程序上内容上法律监督是对司法程序的控制和对客观真实的监督，而不是对诉讼结果的不服抗辩；法律监督是对违法行为和事实错误的直接纠正，而不是对其他司法职权的分工制约；法律监督的启动以发现程序违法和事实错误为标准，不受程序时限的限制，而不是被限以时效的具体诉讼程序以审判监督为视角，法律监督职能的特征刑事诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”刑事诉讼法第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法

10、律。”刑事诉讼活动中存在“制约”和“监督”两个不同层面的权力关系（三）关于通说对宪法与刑诉法的理解冲突问题 如果说一切检察职权都具有法律监督的性质，那么人民法院和公安机关又是如何来分工和制约法律监督职能的呢？法律监督还有没有存在的意义？ 需要注意的是，在刑事诉讼程序本身的分工中，只有侦查、公诉、审判和刑罚执行，而没有法律监督，法律监督权是不可能被监督对象来制约的，这是一个基本常识。显然，要么是刑事诉讼法的规定抵触宪法，要么就是我们的理解和解释有误。A.上级对下级的纠正模式；B.同级之间的制约模式；C.下级对上级的建议模式有学者曾提出，现代汉语中的“监督”，其含义不限于自上而下的“察看”，也不限

11、于对同级之间的“监察督促”，模式有三：传统检察理论往往把法律监督笼统解释为包括一切权力监督与权力制约关系的广泛监督 仅从说文解字的角度看，这种论断似乎是可以成立的，因为法律监督也不过是“监督”的一种。 但我们认为，法律监督恰恰不是社会生活中一般字面意义上的监督，而是具有特定立法对象和特定适用方式的一种专门的部门权力，是我国宪政权力监督体系的一个要素，那么对其进行解释的标准就应该是实然的法律规定和整体的宪政结构。仅仅以汉语中“监督”二字的字面意义来论断法律监督职能的内容和层次是有失妥当的，将使检察机关的法律监督职能无限泛化并失去专门价值。法律监督职能是我国人民代表大会政体的特有产物，是国家为实现

12、对司法活动的监督与控制而设立的一项专门职能立案监督公诉监督侦查监督审判监督: 抽象的上位国家权力对具体的下位司法职权的监督执行监督 因此，我国检察机关的法律监督职能在权力范围上区别于党政机关的纪律检查和行政监察，而在权力内容和手段形式上也不同于依照刑事诉讼分工制约原则而设立的具体诉讼职权。 我国检察机关的法律监督职能则是来源于最高国家权力对司法职权的监督意志，在作用方式上表现为对权力行使的控制与纠正，体现了人民民主专政结构中上下位权力间的监督关系，与刑事诉讼中侦、诉、审、执行等平行职权有着本质不同。 通说观点实际上是站在“检察权本位”的角度对法律监督职能作泛化解释，将法律监督权界定为检察权的根

13、本性质和全部内容。为了给这一论断寻求理论上的支持，又将职务犯罪侦查、公诉等其他检察职权都解释为基于某种“广泛的法律监督”的需要而派生出的下位职权。(四)结语 检察本位论实质上是一种解释方法，是立足于检察权本身的封闭理论体系。其最大特点在于从检察职能的角度总括并统一解释了检察权体系下的各项职务行为；而不足之处则在于与诉讼制度、宪政权力体系发生了冲突和不协调。学术理论研究本身并没有优劣好坏之分，是否“本位”也不是决定对错的唯一标准，各种观点和学说只是在不同的环境和条件下被人们不断地引用、反思、争论或修正。得（一）秘密侦查写入刑诉之“得”失（二）秘密侦查写入刑诉之“失” 二 秘密侦查问题 中国社会正

14、进行现代化转型，犯罪控制尤其是对毒品犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪的打击和防范是一个不可回避的问题。秘密侦查被广泛应用。法律规定仅散见于人民警察法、国家安全法以及最高检察院和公安部关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知之中 “能做不能说” 虽然实践中大量运用，但基于保密，普通民众和研究者均不得而知。“做了也白做” 不能直接作为证据使用。实践中广泛应用尴尬局面法律依据不足秘密侦查使用现状有助于侦查机关犯罪控制能力的提高并改变过度依赖口供的定势将 秘密侦查纳入刑事诉讼法，并规定依法进行秘密侦查所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用逐步地将这一重大权力推向法治轨道，可以接受

15、法官、检察官、律师等法律职业群体的审视以及社会公众的监督，使秘密侦查权的行使相对透明且受到限制；立法的重大进步得（一）秘密侦查写入刑诉之“得” 失（二）秘密侦查写入刑诉之“失”123对于“到 “不得诱使他人犯罪”的探讨程序设置合法性标准概念界定秘密侦查与技术侦查实施主体、范围、条件、审查监督、措施种类、违法界限等 技术侦查传统定义：国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段，属于秘密侦查之一种。革新定义：利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称，其不包含于秘密侦查中。秘密侦

16、查侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象使用的，在主观上有强烈的保密需求，客观上采取了一定保密措施，运用过程中对当事人不公开的一种侦查行为。可见，从形式上看，秘密侦查应具有行为上的秘密性和主动性。1、概念界定秘密侦查与技术侦查 按照革新定义，技术侦查适用的范围太广，有将“刑事技术”与“技术侦查”等同起来的嫌疑。 传统定义的技术侦查则侧重于借助于侦查机关自身的设备和力量独立完成，但随着通信技术的发展，传统的技术侦查已经逐渐突破了电子监听的范围括展至利用现代通信技术的某些特点，借助特有的侦查思维方法来进行侦查的层面。诸如诱惑型、卧底型侦查更多依赖的是卧底、线人，对技术的要求并不突出，而秘搜、

17、秘取等就更不存在技术侦查的问题了。 所以，秘密侦查与技术侦查并不必然等同，两者是有交叉的一对概念。 我国司法实务与法学研究中，长久以来倾向于使用技术侦查即技侦这一概念（国家安全法和警察法） 。刑事诉讼法修正案正是沿用了此概念，在技术侦查这一节中规定了技术手段、“隐匿身份”侦查和控制下交付等侦查手段。 但技术侦查这一概念很难涵盖全部的新型侦查手段。如前所述，诱惑型、卧底型侦查更多依赖的是卧底、线人，对技术的要求并不突出。一些常规的侦查手段如DNA检测等其技术含量都很高，定义为技术侦查是否能将这些常规但技术含量高的侦查手段纳入其中，则需要进一步的解释。 司法实践中，对监听、监控以及卧底、线人等这些

18、新型侦查方法，大致可以分为监控型、卧底型、诱惑型以及传统侦查行为加密类侦查（如秘密搜查、秘密提取等）。它们所具有的一个共同特征就是秘密性，即侦查机关对这些侦查行为主观上具有保密的需要，客观上采取了保密措施，运用过程对当事人不公开，也就是我们通常所说的“秘侦”。 正是因为技侦与秘侦之间的交叉关系以及技侦范围的限制，我们并不倾向于刑事诉讼法中使用技侦作为统领和概括各类新型侦查措施的定义，而更倾向于使用秘密侦查这一术语。 侦查人员或其雇用人员隐瞒真实身份或者改变身份，通过身份欺骗接近相对人或打入犯罪集团展开的侦查取证活动，例如诱惑侦查或特情侦查等。化装类秘侦监控类秘侦 各种秘密监控手段，如各种通讯监

19、控手段、窃听、邮件检察、跟踪守候、电子监控、秘密拍照、录像、录音等，秘密监控手段是在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探。 2、秘密侦查的程序设置实施主体违法界限与证据判断措施种类审查监督实施条件实施范围 （1）实施主体 修正的刑事诉讼法规定：公安机关在立案后可以采取技术侦查措施。检察院在立案后可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。从上述规定可以看出，公安机关和检察院均可采取秘密侦查措施，但令人不解的是规定检察院可采取秘密侦查后，其必须“按照规定交有关机关执行”，这就意味着有权采取并不等同于有权执行。 但第一百五十条第三款规定：“公安机关依法

20、采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”此条款的“采取”又等同于“执行”。 从取消了草案中秘密侦查由公安机关执行这一规定我们可以看出，立法者或许意识到对于所有秘密侦查均由公安机关执行具有的不合理性。秘密侦查作为一种特殊的侦查手段，其适用主体应是侦查机关，在我国公安机关和检察机关均是法定的侦查机关，所以检察机关有权执行其自侦案件的秘密侦查。第148条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施其他严重危害社会的犯罪案件指哪些案件？第148条 检察院对重大贪污、贿赂犯罪以及利用职权实施的严重侵犯公

21、民人身权利的重大犯罪案件可以采取技术侦查措施利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件？ （2）实施范围 并非所有陷入侦查僵局的案件都可以使用秘密侦查手段，法律必须明确限定使用秘密侦查的范围，否则概括式的规定虽然使立法留有余地，便于随着犯罪形势的变化作出新的解释，但若缺乏明确的解释，它也只能作为兜底条款导致秘密侦查成为一种“网状”调查工具。在我国，秘密侦查应仅限于重大复杂的和用常规侦查手段难以侦破的刑事案件，假币犯罪、计算机犯罪、组织卖淫犯罪等也应纳入其中。对于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采取此侦查手段。在我国立法上，应采取列举的方式，明确列举适用秘密侦查案件范围，对于概括性规定应尽

22、快出台司法解释对此进行明确说明，尤其是对“严重”、“重大”的界定。 （3）实施条件 使用秘密侦查在时机上应当具有补充性。“根据侦查犯罪的需要”可以看作是对使用时机补充性的规定，但却离真正的必要性和紧迫性有一段距离。侦查机关在报批时是否只需告知其有需要就可以进行秘密侦查？若实施条件没有可依据的标准，秘密侦查的使用仅仅依据侦查机关主观上认为的“需要”就会有很大的随意性。所以，应当细化实施秘密侦查条件的必要性和紧迫性，即侦查机关进行秘密侦查只有在常规侦查手段难以打破侦查僵局的情况下，才能使用秘密侦查手段，只要常规侦查手段仍能发挥作用，就决不能使用秘密侦查手段，侦查效率低下、侦查成本高决不能成为使用秘

23、密侦查的理由。(4)审查监督事前监督A C B事中监督事后监督 A.事前监督 对秘密侦查的合理性进行审查，并作出批准或不批准的决定。修正的刑事诉讼法对于秘密侦查的批准的规定是高度概括和模糊的，“经过严格的批准手续”既未明确批准机关，也未明确具体的批准程序，虽然在第一百四十九条规定了批准后秘密侦查持续的时间，但“每次不得超过三个月”的规定等同于只要侦查未完成均可进行秘密侦查。第一百五十一条对隐匿身份实施侦查“经公安机关负责人决定”和实施控制下交付“公安机关根据侦查犯罪的需要”意味着这两种情况下公安机关可以自行决定实施秘密侦查，但并未规定决定机关的级别。 事前监督可分为司法审查、行政审查两种方式，

24、除了英国对于监控类和化装类秘密侦查均采内部授权即警察机关内部一定级别的官员授权外，英美以及德国、荷兰对监控类秘密侦查的审批或授权除了某些特定情况由检察官进行行政授权外主要采取司法审查的方式由法官授权；对于化装类的秘密侦查除了德国在例外情况下由法官授权以及紧急情况下警察可自行决定外，原则上同美国、荷兰一样由检察官进行行政审批。B.事中监督 事中监督一般是由侦查机关自行进行，这也是由于秘密侦查具有高度秘密性以及必要的随机应变性致使在实施过程中其他机关往往无法监督。如果在此阶段一律机械地要求中立机关实施监督有可能贻误战机，甚至前功尽弃。 如在英国、美国、加拿大等国法庭将会根据被告人在辩护中提出的圈套

25、问题对侦查实施的情况及合法性做出审查，进而做出是否给予程序性制裁的决定如澳大利亚采用的民意机关对于秘密侦查的监督行政机关内部审查司法审查民意机关监督澳大利亚确立了逐级报告制度C.事后监督 针对我国秘密侦查监督制约的不足以及我国的司法现状，对于秘密侦查应当实行审查，但为了防止这一手段的滥用，宜于提高审批层次，由省级侦查机关负责人审批。在秘密侦查执行中，应当将有关情况通报检察机关，接受其监督。在秘密侦查结束后，应当建立秘密侦查合法性证明框架，由法庭对秘密侦查的合法性进行审查。 （5）措施种类 修正的刑事诉讼法第一百五十条规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”但

26、却没有对措施种类进行明确的说明。虽然秘密侦查手段的技术原理和操作程序由于其自身的特殊性应当予以保密，但在技术层面的保密并不影响立法和法律本身的公开。同样对于措施种类的说明亦应公开，这既不影响秘密侦查技术原理与操作程序的保密，同时也为对秘密侦查行为进行监督提供了明确的依据。 （6）违法界限与证据判断 修正的刑事诉讼法第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”；第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作

27、出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可以认为是我国非法证据排除规则的建立。 虽然非法证据排除规则对非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述进行排除，但这主要是针对非法方法收集的言词证据进行的排除。尽管非法方法是否包括引诱和欺骗在学界还存在很大争议，但无论是否包括，司法实践中引诱和欺骗行为均存在一定的限度，即不得冲击道德限度，不得破坏社会公序良俗。同时，秘密侦查中通过诱惑侦查或卧底侦查所获得的证据多为实物证据，言词证据的采集之后才能发生。所以，针对犯罪嫌疑人、被告人供述的非法证据排除规则并不适用于秘密侦查。 修正的刑事诉讼法第一百五十一条规定：“不得诱使他人犯罪，不得采用

28、可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”这可以看作是对隐匿身份实施侦查的禁止性条款，违反此规定，应当视为违法。但非法证据排除规则对“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”的规定使得即使在隐匿身份实施侦查的过程中诱使他人犯罪或采用可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法收集到的物证和书证并非一概排除，而是由法官判断其是否“严重影响司法公正”。 但我国司法实践中，法院拒绝运用裁判权的方式对隐匿身份的秘密侦查行为本身表明态度，不仅如此，还通过类似立法的实体规则认定任何形式的诱惑侦查行为都是合法的行为，拒绝承认诱惑侦查行为可能的违法形态。 如2000年1月在南宁市召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会就形成下列共识：“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的线人未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况对具有这种情况的被告人，应当从