企业合同法律风险防范知识课件

1、企业合同法律风险防范知识学习内容： 第一部分：合同法的基本知识 第二部分：合同中存在的法律问题 第三部分：合同法律风险及防范 第四部分：合同中常用的法律术语第一部分：合同法的知识 什么是合同？ 中华人民共和国合同法第2条:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法调整的合同 合同法调整的合同，具有如下法律特征： 合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议； 合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的； 合同是一种民事法律行为。“合同”和“协议”的概念区别 合同和协议在实践中没有什么

2、区别。它们都是双方意思表示一致而达成的一种契约。通俗说，就是你情我愿，然后我们把大家都同意的事情固定下来，说明白，说清楚，那么我们达成一致的这个事项就是协议，在法律上就叫合同。合同的法律约束力 合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。 自成立起，合同当事人都要接受合同的约束； 如果情况发生变化，需要变更或解除合同时，应协商解决，任何一方不得擅自变更或解除合同； 除不可抗力等法律规定的情况以外，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任； 合同书是一种法律文书，当当事人发生合同纠纷时，合同

3、书就是解决纠纷的根据。合同法律风险 合同的法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定等过程中，由于外部的法律环境因素、合同主体因素、合同内容因素以及合同行为的程序不规范等因素，从而使企业的现有利益或未来期待利益受到减损，承担经济损失和民事、行政或刑事法律责任的风险。合同法律风险的来源合同法律风险的产生原因是多元化的，一般依据其成因可分为以下几种风险。合法性风险，成因于外部法律环境因素。包括法律的颁布、修订或废止等调整变化，立法内容缺失以及法律条款不明确等因素所带来的合同的合法效力风险。主体风险，成因于合同主体因素。主要表现为合同的主体资格有效性、许可经营合法性以及履约

4、能力适应性等方面存在瑕疵，引发合同无效、效力待定，或合同无法顺利履行等风险。内容风险，成因于合同内容因素。主要表现为合同内容违反法律强制性或禁止性规定，合同的主要条款不完备、文字不严谨、用语不规范等因素，使得合同存在被认定无效或可撤销，权利义务约定不明确等法律风险。程序风险，成因于合同行为的程序不规范因素。这种风险存在于合同订立、生效、履行和变更、转让、终止等各阶段，主要由以下原因引发：签字盖章程序不规范；未按规定履行登记审批程序；未按法律或合同约定有效行使权利、履行义务；合同内容发生变更、权利义务转让、合同协议解除时未及时签订补充协议；合同行为各阶段不注意相关文件的保管等。防范风险的必要性和

5、重要性 合同法律风险存在于企业经营管理的各个环节，如果不加以重视和及时规避，一旦风险出现，其后果往往是企业难以控制的，或者导致经营成本异常增加，资金难以回收，或者导致企业承担法律责任，包括支付违约金、赔偿损失等民事责任，罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政责任以及刑事责任，严重时将给企业带来极大的甚至是颠覆性的灾难。但与自然风险、战略风险、市场风险等风险不同，合同法律风险的成因是可以提前认知并规避的，这使得防范合同法律风险具有了可能性和现实意义。第二部分：合同中存在的法律问题 第一，合同性质界定不明确。 合同法明确规定了合同的性质和种类，合同性质、种类不同，法律规定的合同成立或生效要件也不相

6、同。我公司职能部门在制定合同的过程中，有些合同的名称和内容出现了不一致，这将会导致法律适用不明确问题。目前合同中存在的问题 第二，大量采用网上下载的格式合同。 这种做法使得合同的合法性得到了保证，但是却大大降低了合同的针对性和实用性。合同直接从网上下载，并且加以机械修改，导致合同过于概括，不能具体解决我公司的实际问题、不能充分满足我方的合同需求。目前合同中存在的问题 第三，合同的结构体系不合理、不清晰。建设期合同管理制度已经对合同的条款作出了明确的规定，然而有的合同却仍然没能按照该要求制作。合同结构混乱，导致合同内容出现重复或遗漏现象。目前合同中存在的问题 第四，相关术语不规范。 比如，对于“

7、定金”和“订金”，虽然只有一字之差，但是其性质和法律适用却完全不同。在审核合同中，发现有将二者混淆使用的现象；仲裁法规定仲裁机构的选择必须确定、唯一且正确，否则视为没有约定。而目前合同中经常出现“沧州市仲裁委员会”、“石家庄市仲裁委员会”等错误。甚至有的合同约定的是根本不存在的“任丘市仲裁委员会”。 目前合同中存在的问题 第五，合同中制作过程中，责任风险意识不高。 签订合同的目的之一就是防范交易的法律风险，合同一旦签订，当事人之间的权利义务就完全依照合同来解决。因此，制作合同时要充分考虑到纠纷发生的可能性，并采取积极措施，才能从根本上维护公司的利益。第三部分：合同的法律风险与防范 在市场经济环

8、境下，合同已经成为企业之间、企业与自然人之间从事民事行为的媒介。但是，合同的签订往往与风险同行，如何从法律角度防范合同风险，是所有企业必须考虑的问题。 在合同的起草、制作过程中，如何在合法的范围内，选择更有利于我方的条款或内容，就成为需要我们考虑的问题。注意合同性质界定的确定性 合同法明确规定了15种有名合同，分别是：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同。这样规定是因为合同性质不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系及违约责任的承担方式

9、不同。 防范：在起草合同的过程要避免出现性质难以界定、无法归类的合同，最好在合同的“标题名称”中直接明确合同的性质。因为只有确认了合同的性质，才能够更好的确认合同的效力及合同各方的权利、义务及责任的划分。注意合同主体签约资格的有效性 某些业务领域，法律、法规要求合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可才可从事。如建设工程设计合同需要国家建设部门核发的设计资质、物业服务管理合同需要物业管理资质等。对实行资质管理或特殊许可的业务领域，如果签约一方不具备相应的从业资质或经营许可，由此所订立的合同一般属于违反国家法律法规的合同。一旦纠纷产生，容易被确认为无效合同。另外，还要注意审核或确认负责签订

10、合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在。注意合同标的约定的明确性 合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。标的是合同成立的必要条件，没有标的，合同不能成立。标的条款必须清楚的写明标的名称，以使标的特定化，从而能够界定权利义务。 建议在起草合同时，将“合同标的”单列出来作为一条，用准确、简练、清晰的语言对“合同标的”进行描述，切忌含糊不清。如对合同标的为货物买卖的，一定要写明货物的名称、品牌、计量单位和价格，切忌只写“购买沙子一车”之类的描述。注意考虑合同纠纷发生的可能性 合同行为属于民事行为，当事人签订合同的目的之一

11、是防范交易法律风险。而合同权利作为一种私权利，法律对其进行保护的主要依据就是当事人之间订立的合同。因此在起草合同的时候，要注意考虑合同纠纷发生的可能性。 总之，合同的起草是企业随时都要面对的事情，也是一项需要其不断提升自己能力，永远不可能实现绝对完美的工作。因此在合同起草的过程中，企业要严格要求自己，不求最好，但求更好。 风险一：合同效力待定的风险无权代理、限制行为能力人所订立的合同为效力待定的合同。合同是否有效取决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为，主动权在对方，对其有利才追认，不利则不予追认。防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同上的义务，对企业

12、而言，首先要审查其是否具有法人地位，是否已经注册成立，拟签订合同所涉及的业务是否属于其经营范围。涉及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利（包括其是否是所有人或具有处分权），必要时要求对方对自己的处分权作出保证。对方当事人缔约能力风险合同欺诈的风险 对方盗用其他单位名义签订合同或以虚假的单位签订合同。从合同法的角度上分析，被假冒单位没有做出交易的意思表示，不是合同上的当事人，不会承担任何合同上的法律责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己方的损失，该假冒人可能根本没有能力承担任何法律责任，其目的在于利用合同进行欺诈，骗

13、取己方的财物。防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行调查了解，最大限度地控制客户信用和违约风险。签订合同时要审查对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的资格进行审查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定对方是否为依法注册并有效存续的法律主体，了解对方的经营范围，以及其资金、信用，经营情况，是否具有法定的资格进行合同项下的业务。同时对合同经办人尤其是签字代表进行审查，查看对方开具的授权委托书，包括该授权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存在涂改之处，以确定对方签约人的合法身份和权限范围，确保合同的合法性和有效性。对于标的额

14、大的交易或需长期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。 签约能力禁止的风险 风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、法律禁止某些主体订立特定合同，合同一律无效。这种无效的法律后果是，如果一方有过错的，应对无过错一方承担损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资格的主体订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己方过错部分将不能获得对方赔偿。另一方面，如果己方内部职能部门对外订立合同，合同被认定无效，己方存在过错的需向对方承担赔偿责任。防范：合同一定要盖公司的合同章或公章，其中公章的效力高于签字，即使法定代表人或授权代表的签字系伪造，合同仍然有效。对于法人

15、的分支机构、职能部门等对外签订合同应有法人的授权委托书，分支机构或职能部门的负责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书。签订合同时一定要对方提供法定代表人身份证明、营业执照并通过一定渠道予以核实（如到当地工商局网站核对注册信息），委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等。对方当事人履约能力风险 风险：对方如果根本不具有履约的能力，或者陷于经济困难无力履行债务，或者已经进入破产清算程序，己方履行合同后无法回收价款，或者只能从对方的清算财产中获得部分赔偿。 防范：在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业

16、地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高，又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算，尽量降低呆坏帐风险。争取使用己方的格式文本 一般而言合同起草方掌握主动权，其可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。在制定标准文本时，应充分考虑公司所进行的同类交易行为可能面临的法律问题和风险，以及出现该等问题或风险时有利于保护己方利益的最佳

17、处理办法。采用自己的格式文本，不仅能节省交易成本，更重要的是减少交易风险，以及避免以后可能出现的争议。此外，争取合同的起草权，还可以在合同中充分考虑己方的利益，从而尽量避免己方可能发生的损失，以及在损失发生的情况下如何获得充分有效的救济。不得疏忽对最终签字文本的审查 甲公司将双方商定好的合同文本两份签字盖章（包括骑缝章）后寄给乙公司，乙公司手写对其中某一条款作了对乙方有利的修改，然后在修改的地方加盖了乙公司的公章，然后将两份合同文本签字盖章，回寄其中一份给甲公司，甲公司没有注意到条款已经修改，未及时提出异议。后乙方根据修改后的条款主张权利，甲方不得以只得根据合同条款履行。这是典型的单方面修改合

18、同最终文本的案例，但是甲方没有及时发现修改后的条款，直到合同履行完毕乙方要求按修改后的条款结算货款，因甲方不能证明修改系乙方单方面所为，导致甲方的损失。审查价款的支付方式 企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基础之上，交易的目的是互通有无各取所需，实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作基础，一般情况下不存在回收账款的问题，但商场上的情况瞬息万变，有时前一天还是行业巨子，第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果是双方是初次进行交易，相互之间对对方的企业情况不甚了解，双方尚未建立稳定的信任关系，就必须特别当心价款支付的问题。因此，为了确保能够及时足额地回收价款，必须严格审查价款支付条

19、款，从源头上控制经营风险。首先，最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支付部分服务费，项目完成审核验收后结清全部价款。其次，如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送货物；第三，如果一定要采用先货后付款的方式，则在合同签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后，为避免在合同履行中发生对价款支付的争议，要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的

20、总价款，而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款。审查质量标准条款 在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比例，特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准，又有国家标准，还有行业标准及企业标准等几个标准存在的情况下，质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而一旦发生质量争议，就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。因此，为防止争议发生，首先应在合同中约定所适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质量标准，则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求，并尽量避免以某

21、一方的主观判断为标准，即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定供应方对产品质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题，才承担保证责任；超过这一限度，就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算，一般应从产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。损害赔偿条款 如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应的赔偿金额和可预计的损失金额，如果约定的赔偿金额过高，则己方有可能因轻微的

22、违约事件而承担高额的损害赔偿金。因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失承担相应的赔偿金额”。 商业秘密保护条款如果合同履行涉及技术资料的交换，建议在合同文本中增加商业秘密保护条款，规定双方互相对方承担保密责任，而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限，如果是关键技术秘密，应承担终身保密的责任。 多方当事人之间的连带责任承担如果合同一方为几个当事人，他们共同构成甲方或乙方，则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连带责任的条款，以加强对己方利益的保护。审查违约责任条款 审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任

23、承担方式时，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。此外，如果希望约定定金条款，应注意定金与“订金”的区别，因为“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合，否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。保证条款的审查如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格，包括但不限于订约能力、履约能力、特别资

24、格的许可、资格证书等，一旦己方不具备该种能力和资格，即需向对方承担违约责任，对这种条款应引起重视。因为，己方违反了保证条款的约定，或者不具有保证条款的某种能力或资格，即使不具有该能力资格并不影响合同的履行，对方也可以要求己方承担违约责任。因此，如果己方不具备对方要求的特别资格，可要求对方将该条款从合同文本中删除。争议处理条款的确定合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决争议时，各方都希望争议能在己方所在地的法院进行诉讼，从而发生法院管辖争议。但是如果能在合同中约定具体的管辖法院，就会避免合同争议解决前的法院关

25、系纠纷了。如何选择管辖的法院 合同约定法院管辖时应如意避免如下问题：（1）表述不清楚，容易产生歧义，如：“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖”，实际上约定本身隐含了纠纷；（2）约定由上述五个地方以外的法院管辖，因超出法院管辖范围导致约定无效；（3）约定违反了级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。仲裁条款的选择 如果采用仲裁的方式，仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，以及其他设区的市设立，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构，如果约定区/县一级政府所在地的“仲

26、裁委员会”管辖，因为该仲裁机构根本不存在，约定无效。第二、仲裁机构的名称应具体明确，不得笼统约定由甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。第三，不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖，否则视为约定不明确导致无效，争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地，因为仲裁没有地域管辖的问题，为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向，可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。用词严谨规范 合同语言不同于日常生活语言，需要以最简练的语言表达双方最准确的意思，不得出现模棱两可的解释或者歧义。第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特定术语或词句，而该

27、术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义，则应在合同中对该术语进行定义。如合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷”，根据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同的指示对象，因此在合同中就应规定所谓工艺上的“缺陷”具体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对该方的控制权的约定，“控制”在法律上包括持有股权50%以上的控制和实际控制两种情况，如果没有定义，双方可能互相主张对自己有利的控制定义。 避免使用模糊词语 有些词语本身并没有具体的含义，站在不同的立场可能会有不同的解释，这种词句出现在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理解而产生争议，如果合同中出现这

28、样的词语应使用更精确的词语来代替或者删除。如合同中约定“甲方应以最新的材料使用最好的工艺生产产品”，其中“最新”和“最好”都是模糊词语，现实中没有具体的参照标准，这样就很容易给对方违约制造合理的借口。但是，如果该词语可以通过合同解释予以确认，则可以对其予以保留。如合同约定一方可以在正常的经营活动进行审查，“正常”虽然为模糊语言，但一旦发生争议，法院可以通过双方的举证证明予以确定，而且是否“正常”也仅能在争议发生是才能确定，为了避免定义不能穷尽的风险，可以予以保留而且必须保留。期限的表述应明确规定始期和终期 期限的表述应明确规定始期和终期，否则很难计算期限开始的时间或截止到时间。如合同中约定“甲

29、方应在30天内支付价款”，这个期限只有终期没有始期，30天到底从哪天起算不明确，实际上等于没有约定。有如“甲方应在接受乙方交付的工作成果后支付价款”则是只规定始期没有终期的例子，按照这种约定，虽然甲方在接受乙方履行后就有了支付价款的义务，但何时履行不明确，甲方即使拖延更长的时间也不构成违约。列举不一定要穷尽 对合同中的某些事项，如果单纯是概括性的规定可能理解起来会有一定的困难，如果通过列举的方式就会一目了然。但是，在列举的时候应注意，由于对未来发生的事情的不可预测性，往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽，因此在列举时应加上“包括但不限于”的表述，否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分，超出列举

30、的部分对方就无需承担任何责任，己方需承担该部分的所有风险。第四部分：合同常用法律术语一、 定金、订金和预付款的区别 定金是法律上的概念，订金是经济上的概念，预付款是一种支付手段。 比如我们之间进行交易，本人先付5万元。如果5万元是订金则只表示一个购买意向。我把订金给你，你发货给我。中途如果我不要(或不想要)了就可以向你要回那5万元，如果你不能(或不愿)发货只需要退5万元给我，订金对方都没有约束力。但是定金就不一样了，它是有约束力的。一旦我付给你定金，中途我不想要了5万元就收不回来了，如果你没有按时发货那么你就要返还我10万元。定金的特殊规定 关于定金，根据担保法的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的特殊规定 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。若当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金作为合同担保的一种形式，首要作用是担保合同的履行；定金还有证明合同成立的作用。预付款与订