运用公平原则依法保护国有资产-建筑工程中国有资产流失案例

1、 阿建筑法律论文：傲正确运用公平原懊则依法保护国有暗资产傲板建筑工程中国有昂资产流失案例分拔析般摘要三十年扒的改革开放，全扳国的基础设施、肮城市建设实现了绊跨越式的发展。敖高速铁路、高速隘公路等交通设施鞍建设举世瞩目，鞍城市高楼林立，扳人居环境发生了哎根本的变化，建疤筑行业真正成了佰国民经济的支柱熬行业。但是，在白全国人民心中，伴建筑行业确是腐疤败最严重的领域叭，就连建设部部背长都承认，建筑傲行业是腐败最严隘重的行业。为什佰么建筑行业会成肮为最腐败的行业哎呢？从法律上讲绊，对于建筑行业巴的法律、法规应拔该说是比较全面扒的，合同法爸、建筑法、板招标法等对八建筑工程各过程班都进行了规范，摆可为什么

2、建筑工熬程中大额行贿受芭贿、国有资产大叭量流失，而法律隘对其没起到应有皑的作用呢？本文芭是一篇案例型的扮论文。论文以某安单位建设工程招爸标、投标、建设蔼、结算等过程，佰以案例的方式揭拌示国有资产如何八通过敖“佰合法疤”霸的方式流失原因唉，分析了合同法爸公平原则在实施捌过程中被滥用，百以及其他规章配癌合，造成国有资肮产大量流失的具邦体情况。爸关键词建筑背工程公平原则国摆有资产流失案例正文把 坝（一）工程招标伴、投标及纠纷的氨产生过程王某的瓣哥哥在一市交通拜局工作，并任该叭局局长，王某从八其哥那儿了解到奥该市交通局将主瓣管修建一公路，搬总投资约1.4癌亿元人民币。王败某就找到自己从爸事建筑行业的朋

3、巴友张某商量，能败否找一建筑公司阿去承建，自己从澳中得点信息费。熬张某得知这一信百息后就与王某商扳量，合伙承建这翱一工程，具体分氨工就是王某负责邦取得工程的承包半权，张某负责挂氨靠一工程公司来耙承建，事成后，半王某分得利润的凹60，张某得敖40，双方还昂签订了合伙协议奥。协议签订后，芭张某先后挂靠了拌三个建筑工程公搬司，并以收取管安理费最少的公司霸作为承建单位，跋由该公司提供技安术和设备，张某案负责现场施工，捌张某只向公司缴爸纳管理费及支付百技术人员工资和佰设备费用，其他爱两个公司参加围耙标。由于只有自皑己挂靠的三个公搬司投标，张某通岸过王某的行贿并疤采取其他两个公办司高于1.4亿拌投标，另一

4、公司搬以1.2亿投标扒，结果以1.2熬亿中标，顺利拿懊到了工程建设任颁务。王某对此很拔不满意，认为这斑样做赚不到钱，碍张某解释说，以哎后你就知道了，邦赚钱是肯定的，氨并且还会赚大钱艾。凹 碍（二）诉讼结果稗及执行情况工程霸完工后，在结算鞍过程中，张某提啊出原来双方签订埃的工程承包合同案违背了公平原则跋，对工程价款的埃约定显失公平，癌要求按照定额预蔼算结算，交通局阿认为改变结算办白法对市政府不好蔼交待，双方商定般通过法院判决的背方式来解决这个绊问题，这样交通瓣局好对政府一个岸交待。于是，张霸某便以承建方的奥名义提起诉讼，盎要求法院撤销合艾同中对价款的规伴定，以定额预算半作为结算的依据唉。一审法院

5、经审扒理认为，建设方疤以下浮超过10绊以上招标，确蔼属显失公平，于半是撤销该合同对靶价款的约定，并昂根据建设部有关扮文件的规定，判翱决以工程造价咨霸询单位出具的竣氨工结算审核意见斑作为结算的依据爸。一审宣判后，昂交通局为了给市捌政府一个更充分邦的交待，提起了阿上诉，此案通过耙二审法院审理后碍，维持了原判。般双方便委托工程佰造价咨询单位出白具竣工结算审核皑意见，工程造价翱咨询单位审核是坝以工程定额计算奥工程造价，据此版作出了最终审核扒意见，在审核意俺见中认定了该工疤程实际造价应为奥1.45亿元人颁民币，这样实际邦上就达到了张某白的以工程预算作敖为结算的依据的拜要求。执行后，巴张某认为，多出哎的2

6、450万元佰，是自己的努力胺，自己应该多分板，要求与王某按懊六、四开，张某搬占六，王某占四半，王某以先前签翱订有协议为由拒靶绝这一要求，张凹某便以要揭发其艾哥受贿迫使王某艾同意，王某认为霸，每次行贿都是扮自己，只要自己拔不承认，任何人稗都找不到证据，伴于是不同意张某败的分配方案。张般某便向有关单位昂举报了王某的哥八哥受贿的情况，隘并提供了自己两爸次行贿的证据材版料，原来对王某隘哥的行贿除了王昂某亲自办理外，氨张某也私自行贿跋两次，并留下了跋证据。此案经有翱关部门审结后，埃案件大白于天下捌。案例分析胺（一）本案在建傲筑领域带有普通班性本案虽然是个翱案，但在建筑领班域带有普通性。芭现在公认建筑领斑

7、域是最腐败的，凹但从每一个工程摆项目来说，都是鞍经过招标、投标把，结算有有关部隘门审核意见甚至爱法院的判决等，盎不论从程序上还吧是实体上都是耙“翱依法肮”挨办事的，为什么盎会出现目前这种扒情况呢？当领导吧的，首先想到的癌工程建设，任何背一个领导上台都艾要搞一个工程项把目；是政绩还是败为了自己的利益胺，我想这个答案埃大多数人心中都懊明白。承建单位罢采取巨额行贿承班揽工程，有的工板程造价一亿多的碍项目，承建单位扮可以一次性拿出绊上千万来行贿，澳出现这种情况，敖究其原因，与我暗们的法律有着很背大关系，特别是捌在埃“凹公平原则耙”板与蔼“阿显失公平瓣”案的运用上认识不跋一致，有人钻了澳法律的空子，让懊

8、国有资产大量流啊失，让腐败分子扒有法律的唉“隘保护伞熬”暗。败“哎挂靠澳”暗、熬“哀围标扳”“捌低价中标高价结案算鞍”岸已成为当前建筑班领域的氨“扳三步曲败”挨。腐败分子，他搬们往往找挂靠人疤员建设，而不会白找国家建筑公司捌建设，挂靠从人按员上讲是自己信扮得过的，从账务爸上看是最安全的鞍，因为他们只向疤被挂靠的公司缴傲纳管理费，其他吧一切支出都是自扒己说了算，账务岸处理也是自己处爱理。笆（二）显失公平爱的标准非常抽象凹，不具体，不易胺掌握与操作民法拔通则只是规定了柏显失公平的民事岸行为可以经一方案当事人请求撤销伴或变更，而并未碍界定什么样的情佰形属于显失公平邦，民法意见巴第71条也解释捌道翱“

9、坝双方的权利与义皑务明显违反公平巴、等价有偿的原办则奥”叭，但这种规定仍埃然是抽象的概念蔼，不具体，不好半把握。即使这种八规定本身也存在巴一定问题爱“胺，公平罢“”凹等价有偿矮”哀固然是我们在市扒场交易中应该普板遍遵守的原则，霸但是，是不是所癌有的交易、所有霸的民事行为都必半须做到这个结果扒呢？法律只能做笆到规定公平的交巴易条件，而至于芭交易的结果，又摆怎么能规定什么盎是公平，什么是啊不公平的呢？如安果在交易过程中斑，当事人双方的芭法律地位和权利袄是平等的，交易氨手段也是正当的班，那么当事人双暗方便均有选择、般决定的自由。而埃当双方当事人行邦使了这个自由的隘权利，产生了权岸利义务关系后，啊一方

10、在并无法律安过错与行为瑕疵哎的前提下得到了安利益，却可以被扳另一方无须证明拜对方之过错便请坝求撤销或变更，扒这显然又是一项佰新的不公平，也氨与自愿、言而有敖信的准则相违背半。最高人民法院稗关于贯彻执行颁中华人民共和国拌民法通则若干搬问题的意见第7斑2条规定：一方芭当事人利用优势扒或者利用对方没氨有经验，致使双翱方的权利和义务半明显违反公平、败等价有偿原则的把，可以认定为显袄失公平。根据学癌术界的通说，显懊失公平的合同应邦当有两个构成要耙件：一是主观要扳件，即一方故意柏利用其优势或另安一方无经验订立跋了显失公平的合扮同；二是客观要叭件，即客观上当颁事人利益不平衡肮。公平、等价有肮偿应该有其标准阿

11、，没有标准，由半实施者自由裁量瓣，当然会出现同摆一事实，不同的办人因认识不同而邦作出相反的处理袄结果，正因如此板，同一个案件，叭一审法院和二审霸法院往往出现两斑种截然不同的判版法，反而在群众罢中造成人民法院摆执法不公的不良鞍现象。由于立法稗的缺陷造成的碍“吧执法不公唉”敖在我国的法律中八是常见的，但由般于建筑领域的腐柏败之严重，更让拔民众感到反感。安体育运动之所以柏被人们认为公正隘，就是因为它的败裁判标准非常明班确，没有人为裁胺量的权力，对于叭执行法律也一样白，没有明确的标柏准，谈公正，只芭是纸上谈兵。对隘于民间借贷合同爸，最高法规定了邦利率超过四倍的疤，超过部分无效澳，这就规定了一扳个标准，

12、实施中邦没有任意性，而半建设工程最高法办没有规定一个标矮准，现在人们只疤能把预算作为一般个参照标准，那笆么高于预算多少版或低于预算多少邦属袄“隘失公平啊”疤呢？没有定论，阿就必然造成稗”鞍显失公平耙“伴滥用。鞍（三）显失公平版的规定，容易被熬某些人滥用在建叭筑领域里，显失办公平没有具体标跋准，所以这一规按定被承建单位作背为法宝，以此可捌以低价竞标，高阿价结算，并越来敖越严重，带有普奥遍性，造成国有邦资产大量流失。凹在建筑工程中，叭建设单位的主要案负责人往往通过爱自己的亲属、朋百友向外传达信息啊，找到承建人，般并与承建人合作瓣，挂靠某建筑公巴司，采取围标、矮低价中标的办法绊先把工程拿到手白，待完

13、工后以工安程价款显失公平哎为由，要求以定白额作为结算依据俺，这已经成了建胺筑领域的潜规则癌，什么合同法、疤招标法、建筑法芭等，根本没有作矮用。只要是国家败财政资金投资的八项目几乎都如此蔼。熬（四）现有显失捌公平制度规定与凹发展市场经济的颁要求不相符合根耙据最高法的解释俺，以优势或者没啊有经验来确定显把失公平的前提，安这一前提，显然靶不符合发展市场袄经济的要求，所挨谓优势，有权的埃与无权的、有钱败的与无钱的，掌安握信息多的与信把息少的，谁是优扮势？作为国家为扒主体的建设单位鞍，有权也有钱，碍占绝对优势，他扳们所签订的合同蔼都有可能被认定佰为扳“版显失公平敖”啊，炒股的大户与奥散户，当然是大安户有

14、优势，难道艾能说股票交易也败是显失公平？因版此，以优势及经败验作为显失公平埃的前提与市场经罢济是不相符的。氨“板显失公平皑”敖的立法指导思想鞍是保护弱者，但拌应该保护弱者什靶么？怎样保护？岸值得研究。在立稗法的时候不要忘颁记，我国是社会疤主义国家，以公碍有制为主体，所吧谓公有制，就是按全国人民或者集搬体大众享有所有凹权。在社会财富盎高度向少数人集扮中的当前，全国埃人民都是弱势群氨体，保护公有利挨益，就是保护弱爸势群众的利益。氨对于单个的办“背弱势懊”伴，本人认为，应氨该是保护弱者的叭身体健康及现有熬利益为前提，而按不是弱者去谋取跋其他经济利益而鞍从事的市场经济岸活动都要保护。捌作为承建单位，懊

15、他们不支出一分按钱，都是用建设搬单位提供的资金哀，把工程完成，隘他们已经从中得埃到了好处，根本碍没有损害其原有傲利益，如果以埃“扳显失公平凹”澳来保护他们期待凹的巨大利益，这懊公平吗？市场经坝济本应承担一定矮的风险，从建筑矮行业来看，只要盎不发生较大的安安全事故，一点风瓣险也没有，因而爸造成建筑行业竞案争如此激烈，为盎了承揽工程，大隘额行贿，成了只胺要工程拿到手，皑一生幸福全都有坝，这保护的是弱奥势吗？爸（五）部门文件昂的错误规定加剧芭了国有资产的流岸失在以前，承建稗单位低价竞标成熬功后，要想以定熬额决算，还得通邦过诉讼程序来解八决，因为建设单爱位想要一张法律拜依据，便于交差般。中华人民共和靶

16、国建设部以第1癌07号令颁发了凹建筑工程施工败发包与承包计价霸管理办法，此拔办法出台后，就安可以不通过诉讼吧了。这个办法更绊有利于承建方以搬显失公平为由要板求按定额结算。蔼该办法在工程决傲算中规定：承包拜方应当在工程竣八工验收合格后的霸约定期限内提交哎竣工结算文件，摆发包方应当在收袄到竣工结算文件邦后的约定期限内胺予以答复。逾期傲未答复的，竣工吧结算文件视为已巴被认可。发包方隘对竣工结算文件芭有异议的，应当扒在答复期内向承癌包方提出，并可霸以在提出之日起败的约定期限内与俺承包方协商。发暗包方在协商期内般未与承包方协商唉或者经协商未能巴与承包方达成协熬议的，应当委托敖工程造价咨询单按位进行竣工结

17、算暗审核。所谓承包傲方的竣工结算文埃件，就是根据实白际工程量与定额伴计算出来的，这鞍个规定将合同约版定的价款废除了霸，如果建设单位佰某些人受贿，当岸然希望以审核意扒见作为结算的依阿据，便于向单位摆交待，作为承建稗单位，他们知道奥审核意见也是根把据实际工程量与伴定额计算出来的碍，当然是自己最扒希望的。这一结百算方式，在财政背资金投资的项目拌中，普遍存在，邦国有资产就这样按大量地被流失，氨我们一批批官员版也从中得到了实啊惠，一个合法、败合规的保护伞保拜护着国有资产的碍严重流失，保护挨着腐败分子权钱阿交易，这是我们爸每一个学法律、斑研究法律的人都叭不愿意看到的。搬由此看出，这一跋办法严重违背合氨同法

18、，将合同中拔有关价款的规定啊变为无任何意义岸，加剧了国有资隘产的流失。芭（六）部门工作板不到位，配合了扒国有资产的流失俺建设主管部门虽鞍然也出台了禁止蔼挂靠，但对挂靠斑查处不力，招标哎单位信息公开程鞍度不够，造成挂搬靠围标，建设主胺管部门公布的定坝额信息与实际差巴别太多，造成预癌算与实际造价相巴差甚远，也是造爱成国有资产流失蔼和大额行贿的主芭要原因。建筑行矮业有的人说房屋疤建设的利润按定罢额计算只有14艾左右，真是如邦此吗？并非如此碍。现在市场上信胺息费可以收到3哀-4，行贿大隘多高达10，安难道承建方都是氨白帮忙吗？看看澳建筑商的财富，搬就明白了。本人傲管理了一个简单安的装修工程，请懊朋友按

19、最低定额搬预算要用二十多伴万，后来自己买版材料，请人装修矮，只支付工钱，斑结果只用了八万奥多，非常明显看翱出，定额与实际百相差太远，如果霸不是定额与实际斑的差距，建设领扳域也不会有如此百之大的行贿。定隘额本身就存在不八公平性，要以一啊个不公正的东西挨来作为标准，能袄达到公平目的吗叭？三、作者的观点爸（一）国有资产芭要受法律重点保瓣护全国人大应从拌执政党执政的长皑久性、稳定性的癌高度来认识目前疤我国的腐败问题鞍，从重点领域、皑重点行业，下决颁心解决目前的现吧象，首先从法律蔼上防止腐败的产百生。一个腐败分耙子造成的损失最艾多也就数十亿，败而一个有缺陷的斑法律，造成的损办失是无法估量的傲。既然知道建

20、筑敖领域是最腐败的盎，就应该从建筑懊领域下手，当前巴最主要的是研究跋“般显失公平昂”把原则的缺陷，找搬到解决的办法。暗以前的法律重点澳保护国家利益和懊集体利益，个人罢的合法利益受法芭律保护，现在把哀国家利益、集体摆利益和公民个人瓣的利益纳入同等扒保护地位，从法瓣律理论上讲是应跋该的，但立法应扮该考虑我国国情扳，不能照搬外国啊的经验。我国是氨社会主义国家，扒以公有制为基础碍，公有制与私有拔制并存期间，特邦别是在市场经济吧情况下，由于法熬律和规章还不够袄完善，在竞争中办，公有制处于不巴利地位，如果不熬加强公有制经济板的保护，社会主八义国家的性质将傲发生改变。因此翱，在立法的指导傲思想上，还是应扳该把公有制经济白作为保护的重点背，法律要代表大翱多数人的利益，氨而不能代表少数肮人的利益，只有凹这样，才能通过爸立法保护国有资柏产不流失。对于白现有的艾“笆显失公平原则碍”败，应该加以修改笆，个人认为，稗“安显失公平原则版”般应该保护参加经办济活动的弱势的啊身体健康权和现爸有财产不受重大阿损失，对于他们把参加以盈利为目氨的的经济活动只捌要原有则产不遭败受重大损失，不稗能包括在此之列凹。以本案为例，碍如果承建方先前稗没有投入（为拿板到工程行贿的不澳在此列），完全坝靠建设方的资金爸完成了工程项目蔼，也就是说，根爸本没有损害承建挨方原有利益，因扮此不能认定为哎“懊显失公平碍”暗，这样，既保护背了弱