论法律漏洞及其弥补

1、论法律漏洞及其弥补【摘 要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要 严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为 准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法 律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的 法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥 补，都是值得关注的问题。【关键词】法律漏洞；自由裁量权;制度完善;漏洞弥补一、法律漏洞的定性及产生的相关因素法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状 态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而 未制定的状态。因此，法律漏洞是

2、指法律上的不圆满状态。台湾学者黄 茂荣将法律漏洞归纳为三类：（1）法内漏洞；（2）无据式体系违反，指由 于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏 洞填补没有任何现行法上的根据；（3）有据式体系违反，指由于社会的变 迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事， 只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。笔 者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾 等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。法律漏洞的产生与以下几个因素相关：（一）社会的进步与发展有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制 定的。正

3、所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步， 同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于 法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠 纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。（二）立法者立法水平的高低法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低 直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制 定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关 系未能及时制定相关法律规范，那么 就会使得法律的适用出现问题，同 时法律的公信力也会降低。（三）法律规范的抽象性为了能够制定出具有普遍适用价值的法律

4、规范，立法机关在制定法 律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维 护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程中大量 的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理 解，由此在法律适用方面产生诸多不便。（四）立法过程的繁杂性立法机关制定相应的法律规范，必然需要经过一个较长的论证过 程，听取相关专家和社会大众的意见等等，以此来确保法律的正确性与 适当性。因此，新型社会纠纷的出现与相应法律的完善中间必然存在一 个滞后的期间，在此期间，纠纷的解决缺乏明确的法律依据。（五）同等效力之间的法律规定存在冲突当效力等级不同的法律规范出现冲突时，我们可以采取下位

5、法服从 上位法的方法来解决法律的适用问题。但是当效力等级相同的法律规范 出现矛盾，且当事人双方恰恰依据冲突的法律规范来支持其主张时，法 律的适用就会出现问题。（六）纯粹的法律条文语法上的问题不同法律规范中相同的法律术语出现不同的规定，使得法律适用产 生困难，或者由于标点和关联词的不恰当使用使得人们对于法律的规定 产生歧义性的理解。综上所述，一个完美的法律规范体系是不存在的，完美的法律规范 体系既需要有高水平的立法者，也需要对每一个存在歧义的法律规定详 细的予以阐述，同时还要求法律规范能够与时俱进，在新的社会纠纷出 现之时就能做出相关合理的规定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性 和现实性。二、法

6、律漏洞的类型法律漏洞的分类对于法律漏洞如何弥补有着重要的作用。法律漏洞 从不同的角度来看可以分为不同的类别，目前通说的类别包括以下几种 形式：（一）至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞至始的法律漏洞是指在法律制定时候由于立法者技术或者其他方 面的原因，使得制定的法律从一开始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指 法律在制定时，相比较而言是完整的，但是随着社会经济政治等的发展， 不能和社会的变化相适应，从而由于其滞后性而出现的漏洞。（二）认识的法律漏洞和无认识的法律漏洞认知的法律漏洞或认知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时就 已经明确知道制定的法律规范存在不完善的地方，其主要原因有一下两 个方面：1、考虑到

7、社会的变迁与发展，为了法律制定不操之过急，影响法 律的实效性而故意留下缺陷，在法律颁布后，通过司法实践等方式来逐 # 土羊步完善。2、在法律制定的过程中，某些方面争议较大，若执意对争议的部 分做出规定，有可能影响法律的颁布与实施时，立法者故意不对此部分 在法律中予以体现。无认知的法律漏洞或无认识的法律漏洞，是指立法者在制定法律之 时由于立法技术的限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些 漏洞，这种漏洞的产生并不是基于立法者的本意的。（三）积极的法律漏洞和消极的法律漏洞积极的法律漏洞又叫明显的法律漏洞，是指对某一问题应当予以制 定法律规范却未制定。消极的法律漏洞又叫隐藏的法律漏洞，是指法律

8、 对某种问题制定了相应的法律规范，但是针对这种问题的特殊情形却没 有专门的规范来予以调整。（四）部门内的漏洞和部门外的漏洞部门内的漏洞是指某种法律漏洞只存在于某个法律部门之内。部门 外的法律漏洞是指某种各个法律部门之间相互冲突，对某一事项难以有 统一规范的法律予以适用由此而产生的漏洞。（五）概念漏洞和规范漏洞概念漏洞是指某些法律概念规定较为模糊，没有具体详细的说明， 使得人们对于法律概念的理解存在混淆状态，从而影响了法律条文的适 应。规范漏洞是指某些法律在逻辑上存在问题，在假设、行为模式和法 律后果这一套体系中，有的仅仅规定假设和行为模式而未规定法律后 果，存在逻辑结构不完善的现象。以上仅仅是

9、法律漏洞分类的一些通说，此外还有一些学者的个人 观点在此不予重复。三、法律漏洞的预防和弥补法律漏洞既然是不可避免的，那么对法律漏洞如何预防和弥补就显 得尤为重要。（一）法律漏洞的预防对于法律漏洞的预防，可以采取以下两种方式:1、提高立法质量立法者在制定法律规范时不能仅仅追求立法的数量或者盲目的参 照别国的法律，如果法律质量较低，其适用性必然会出现问题，法律的 权威性也会受到影响。因此，在立法的过程中应当注重高质量的立法。 此外，在参考别国法律制度的同时，也应当将其中较为合理的制度因地 制宜的予以吸收消化，这就要求立法者具有较高的整体素质。此外 对于 立法程序也能当予以完善，程序的完善有利于及时

10、发现制定法律中出现 的各种问题。2、法律要及时的变更与修改正如前文提到，随着 经济的发展社会是不断发展变化的，因此维护 社会秩序的法律制度也应当是不断完善的，立法者应当及时根据实际情 况制定新的法律或者对已经存在的法律予以变更和修改。（二）法律漏洞的弥补法律的社会职能包括维护社会秩序和阶级统治。如果法律漏洞得不 到弥补，那么对于社会的稳定将会造成极大的不良影响。如在司法审判 中，法官作为审判者，代表着国家行使公权力，其作用就是通过法律的 适用来解决纠纷，维护社会稳定，打击犯罪，保护人民利益，维持良好 的社会秩序。因此，对于法无明确规定的案件，法官无权以法无规定为 理由拒绝裁判，但如果法律漏洞无

11、法弥补的情况下，对案件的审判无疑 会造成困难，最终会影响社会和谐关系。当然，此案件必须属于法律调 整的范围，对于属于道德等领域的法外空间，不适合用法律来予以调节。法律漏洞的弥补包括以下几种方式：1、遵循或参照先例对于英美法系国家来说，判例是正式的法律渊源，在案件判决中处 于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少 突破判例，改变审判结果。在我国判例不是正式的法律渊源，但对于先 例的参照，同样具有重要的意义。参照先例，是指人民法院审判案件过 程中，参照以前已经生效的判决，对类似案件进行审判，有利于节省诉 讼成本，提高诉讼效率。1985年起，最高人民法院开始以中华人民共 和国最

12、高人民法院公报等形式发布具有指导作用的典型案例对实践产 生重大影响。2、采取类推的方式类推方式是对法无明文规定之事项，比附援引与其性质相类似的规 定，而为适用。当然，在我国刑法中是严格禁止类推原则的适用的。禁止 类推原则 是罪刑法定原则的派生，禁止类推有利于彻底维护罪刑法定原则，从而 对犯罪嫌疑人和被告的权利予以有力的保障。考夫曼认为人们推崇禁止 类推的理由主要基于以下两个方面：一是德国1935年类推增修法所带 来的恶果为人们广泛批判；二是类推只能带来一个有疑问的判断无法提 供稳妥的结论。但是在民事诉讼领域，为了保证法律适用的公正，维护 当事人的合法权益，一般允许类推。如合同法124条规定，本

13、法分 则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参 照本法分则或者其他法律最相类似的规定。类推的适用方法是：（1）肯 定法无明文规定系漏洞；（2）探求立法理由；（3）依同一法律理由类推解 释（类推适用）。类推制度在民事领域的适用有利于及时解决民事纠纷， 稳定社会关系，提高法院的判案效率，节约司法资源。3、司法解释由于法律是对复杂的社会现象予以抽象归纳，从而制定相应的一般 性的普遍适用的社会规范。为了具有普遍适用性，其规定往往比较抽象， 因此法律解释具有必要性。但是不同的主体特别是法官对抽象的法律规 范有着不同理解，为了统一裁判，我国规定由最高法和最高检统一做出 司法解释，来弥

14、补其不足。法官在案件审判过程中，对于法律无具体规 定的情况下，可根据相应的司法解释来处理纠纷，解决矛盾。理论上来 说，司法解释的效力要低于法律，但是在实践中，司法解释对于法院审 判案件起着不可或缺的作用。4、根据法律的基本原则行来使自由裁量权社会发展迅速，新型法律关系不断涌现，必然会出现现行法律无法 覆盖的区域，而法律的基本原则具有特殊的地位，对案件的裁判起着根 本性的作用。民法的基本原则是贯穿于民事立法的根本准则，法官自由裁量权的 行使，也必须以民法的基本原则为依据，不能脱离基本原则滥用裁量权， 而立法者制定相关的法律也是遵循民法的基本原则。因此，在 法无规定 的情况下，法官应当本着公平公正

15、的态度，以民法的基本原则为指导， 在合理的范围内行使其自由裁量权来处分民事纠纷和规范民事关系。如 在最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释颁布之前，法律对精神损害赔偿一直处于空白状态，法官在审理此 类案件时，根据 民法通则所规定的民法的基本原则来解决纠纷，做出裁 判，对公民的精神损害赔偿的诉讼请求予以支持。又如当效力等级相同 的法律规定发生矛盾时，法官在审理案件的过程中要根据民法的公平正 义和诚实信用等基本原则来衡量双方利益在法律上的重要程度，从而做 出裁判。四、对于法官自由裁量权行使的制约由以上所述我们可以看出，我国的司法制度赋予了法官一定范围内 的权限来对法律漏洞进行

16、弥补，各种法律漏洞弥补的方法均穿插着自由 裁量权的身影。因此，如何保障及保证法官能够正确行使弥补法律漏洞 的职责，对于能否切实维护社会公正，保护当事人利益，维护社会稳定 起着至关重要的作用。（一）建立高效完备的监督机制首先，要切实遵循公开审判制度。除法定不公开的案件外，要做到 公开审理，及时裁判。要切实维护公众参与制度，允许民众和社会媒体 的监督，不能对公众和媒体的监督权利予以各种不必要的限制。其次，建立责任监督制度。对于超越法律权限，滥用自由裁量权的 法官要追究其责任。同时，法院要加强对法官业务的监督，不仅包括法 院内部的监督，同时要完善上下级法院之间，法院与其他机关之间的监 督。再次，要完

17、善自由裁量行使规则，尽量降低不公正裁判。在目前情 况下，要建 议一个全国统一的自由裁量权制度是不现实的。但各地可以 因地制宜，制定地方自由裁量权制度，规定自由裁量权行使的范围、方 式及应当承担的责任。（二）提高法官的职业素质，完善法官选拔制度既然赋予了法官弥补法律漏洞的权利，法官职业素质的高低直接影 响着案件的公正裁判。因此，要加强法官的业务理论知识培训，提高其 专业素质。同时要加强职业道德教育，使为人民服务成为其首要守则。 此外，对于法官的选拔要严格按照法官法进行，确保高素质的法官 得到提拔与选用。参考文献刘治斌.法律方法论M.济南：山东人民出版社，2007.黄茂荣.法学方法与现代民法M.北

18、京：中国政法大学出社， 2001.杨仁寿.法学方法论M.北京：中国政法大学出版社，2007.德考夫曼，吴从州译.类推与“事物本质” M.台湾：台湾 文化事业有限公司，1999.王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）M.北京：中国政法大 学出版社，1997.论法律漏洞及其弥补【摘 要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要 严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为 准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法 律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的 法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥 补，都是

19、值得关注的问题。【关键词】法律漏洞；自由裁量权;制度完善;漏洞弥补一、法律漏洞的定性及产生的相关因素法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状 态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而 未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。台湾学者黄 茂荣将法律漏洞归纳为三类：（1）法内漏洞；（2）无据式体系违反，指由 于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规范而未规定，致使法官的漏 洞填补没有任何现行法上的根据；（3）有据式体系违反，指由于社会的变 迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事， 只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没

20、有规范的情形。笔 者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾 等原因，使得法律从内容到适用产生各种问题的因素。法律漏洞的产生与以下几个因素相关：（一）社会的进步与发展有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制 定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步， 同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于 法律的调整范围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠 纷时无明确的法律规范可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。（二）立法者立法水平的高低法律所调整的范围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低 直接决定着法律能否得

21、到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制 定出的法律规范适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未能及时制定相关法律规范，那么就会使得法律的适用出现问题，同 时法律的公信力也会降低。（三）法律规范的抽象性为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规范，立法机关在制定法 律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维 护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导 致适用过程中大量 的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理 解，由此在法律适用方面产生诸多不便。（四）立法过程的繁杂性立法机关制定相应的法律规范，必然需要经过一个较长的论证过 程，听取相关专家和

22、社会大众的意见等等，以此来确保法律的正确性与 适当性。因此，新型社会纠纷的出现与相应法律的完善中间必然存在一 个滞后的期间，在此期间，纠纷的解决缺乏明确的法律依据。（五）同等效力之间的法律规定存在冲突当效力等级不同的法律规范出现冲突时，我们可以采取下位法服从 上位法的方法来解决法律的适用问题。但是当效力等级相同的法律规范 出现矛盾，且当事人双方恰恰依据冲突的法律规范来支持其主张时，法 律的适用就会出现问题。（六）纯粹的法律条文语法上的问题不同法律规范中相同的法律术语出现不同的规定，使得法律适用产 生困难，或者由于标点和关联词的不恰当使用使得人们对于法律的规定 产生歧义性的理解。综上所述，一个完

23、美的法律规范体系是不存在的，完美的法律规范 体系既需要有高水平的立法者，也需要对每一个存在歧义的法律规定详 细的予以阐述，同时还要求法律规范能够与时俱进，在新的社会纠纷出 现之时就能做出相关合理的规定，由此法律漏洞的存在具有不可避免性 和现实性。二、法律漏洞的类型法律漏洞的分类对于法律漏洞如何弥补有着重要的作用。法律漏洞 从不同的角度来看可以分为不同的类别，目前通说的类别包括以下几种 形式：（一）至始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞至始的法律漏洞是指在法律制定时候由于立法者技术或者其他方 面的原因，使得制定的法律从一开始就具有漏洞。嗣后的法律漏洞是指 法律在制定时，相比较而言是完整的，但是随着社会经

24、济政治等的发展， 不能和社会的变化相适应，从而由于其滞后性而出现的漏洞。（二）认识的法律漏洞和无认识的法律漏洞认知的法律漏洞或认知的法律漏洞，是指立法者在制定法律之时就 已经明确知道制定的法律规范存在不完善的地方，其主要原因有一下两 个方面：1、考虑到社会的变迁与发展，为了法律制定不操之过急，影响法 律的实效性而故意留下缺陷，在法律颁布后，通过司法实践等方式来逐 # 土羊步完善。2、在法律制定的过程中，某些方面争议较大，若执意对争议的部 分做出规定，有可能影响法律的颁布与实施时，立法者故意不对此部分 在法律中予以体现。无认知的法律漏洞或无认识的法律漏洞，是指立法者在制定法律之 时由于立法技术的

25、限制或者由于疏忽的原因，使得制定的法律存在一些 漏洞，这种漏洞的产生并不是基于立法者的本意的。（三）积极的法律漏洞和消极的法律漏洞积极的法律漏洞又叫明显的法律漏洞，是指对某一问题应当予以制 定法律规范却未制定。消极的法律漏洞又叫隐藏的法律漏洞，是指法律 对某种问题制定了相应的法律规范，但是针对这种问题的特殊情形却没 有专门的规范来予以调整。（四）部门内的漏洞和部门外的漏洞部门内的漏洞是指某种法律漏洞只存在于某个法律部门之内。部门 外的法律漏洞是指某种各个法律部门之间相互冲突，对某一事项难以有 统一规范的法律予以适用由此而产生的漏洞。（五）概念漏洞和规范漏洞概念漏洞是指某些法律概念规定较为模糊，

26、没有具体详细的说明， 使得人们对于法律概念的理解存在混淆状态，从而影响了法律条文的适 应。规范漏洞是指某些法律在逻辑上存在问题，在假设、行为模式和法 律后果这一套体系中，有的仅仅规定假设和行为模式而未规定法律后 果，存在逻辑结构不完善的现象。以上仅仅是法律漏洞分类的一些通说，此外还有一些学者的个人 观点在此不予重复。三、法律漏洞的预防和弥补法律漏洞既然是不可避免的，那么对法律漏洞如何预防和弥补就显 得尤为重要。（一）法律漏洞的预防对于法律漏洞的预防，可以采取以下两种方式：1、提高立法质量立法者在制定法律规范时不能仅仅追求立法的数量或者盲目的参 照别国的法律，如果法律质量较低，其适用性必然会出现

27、问题，法律的 权威性也会受到影响。因此，在立法的过程中应当注重高质量的立法。 此外，在参考别国法律制度的同时，也应当将其中较为合理的制度因地 制宜的予以吸收消化，这就要求立法者具有较高的整体素质。此外 对于 立法程序也能当予以完善，程序的完善有利于及时发现制定法律中出现 的各种问题。2、法律要及时的变更与修改正如前文提到，随着 经济的发展社会是不断发展变化的，因此维护 社会秩序的法律制度也应当是不断完善的，立法者应当及时根据实际情 况制定新的法律或者对已经存在的法律予以变更和修改。（二）法律漏洞的弥补法律的社会职能包括维护社会秩序和阶级统治。如果法律漏洞得不 到弥补，那么对于社会的稳定将会造成

28、极大的不良影响。如在司法审判 中，法官作为审判者，代表着国家行使公权力，其作用就是通过法律的 适用来解决纠纷，维护社会稳定，打击犯罪，保护人民利益，维持良好 的社会秩序。因此，对于法无明确规定的案件，法官无权以法无规定为 理由拒绝裁判，但如果法律漏洞无法弥补的情况下，对案件的审判无疑 会造成困难，最终会影响社会和谐关系。当然，此案件必须属于法律调 整的范围，对于属于道德等领域的法外空间，不适合用法律来予以调节。法律漏洞的弥补包括以下几种方式：1、遵循或参照先例对于英美法系国家来说，判例是正式的法律渊源，在案件判决中处 于不可或缺的地位，因此，其往往采取遵循先例的方式裁判案件，很少 突破判例，改

29、变审判结果。在我国判例不是正式的法律渊源，但对于先 例的参照，同样具有重要的意义。参照先例，是指人民法院审判案件过 程中，参照以前已经生效的判决，对类似案件进行审判，有利于节省诉 讼成本，提高诉讼效率。1985年起，最高人民法院开始以中华人民共 和国最高人民法院公报等形式发布具有指导作用的典型案例对实践产 生重大影响。2、采取类推的方式类推方式是对法无明文规定之事项，比附援引与其性质相类似的规 定，而为适用。当然，在我国刑法中是严格禁止类推原则的适用的。禁止 类推原则 是罪刑法定原则的派生，禁止类推有利于彻底维护罪刑法定原则，从而 对犯罪嫌疑人和被告的权利予以有力的保障。考夫曼认为人们推崇禁止

30、 类推的理由主要基于以下两个方面：一是德国1935年类推增修法所带 来的恶果为人们广泛批判；二是类推只能带来一个有疑问的判断无法提 供稳妥的结论。但是在民事诉讼领域，为了保证法律适用的公正，维护 当事人的合法权益，一般允许类推。如合同法124条规定，本法分 则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参 照本法分则或者其他法律最相类似的规定。类推的适用方法是：（1）肯 定法无明文规定系漏洞；（2）探求立法理由；（3）依同一法律理由类推解 释（类推适用）。类推制度在民事领域的适用有利于及时解决民事纠纷， 稳定社会关系，提高法院的判案效率，节约司法资源。3、司法解释由于法律是对复杂

31、的社会现象予以抽象归纳，从而制定相应的一般 性的普遍适用的社会规范。为了具有普遍适用性，其规定往往比较抽象， 因此法律解释具有必要性。但是不同的主体特别是法官对抽象的法律规 范有着不同理解，为了统一裁判，我国规定由最高法和最高检统一做出 司法解释，来弥补其不足。法官在案件审判过程中，对于法律无具体规 定的情况下，可根据相应的司法解释来处理纠纷，解决矛盾。理论上来 说，司法解释的效力要低于法律，但是在实践中，司法解释对于法院审 判案件起着不可或缺的作用。4、根据法律的基本原则行来使自由裁量权社会发展迅速，新型法律关系不断涌现，必然会出现现行法律无法 覆盖的区域，而法律的基本原则具有特殊的地位，对案件的裁判起着根 本性的作用。民法的基本原则是贯穿于民事立法的根本准则，法官自由裁量权的 行使，也必须以民法的基本原则为依据，不能脱离基本原则滥用裁量权， 而立法者制定相关的法律也是遵循民法的基本原则。因此，在 法无