彭jj基础班100讲全整章讲义

1、第十二章刑法基本理论本章考情分析2017 年2017 年本章未发生实质性变化。主要变化本章架构图一、刑法的效力1.刑法的空间效力（1）属地管辖凡在中民都适用刑法。领域内（领陆、领水、领空）的，除法律有特别规定的以外，凡在中民船舶或者航空器内的，也适用刑法。的行为或者结果有一项发生在中民领域内的，就认为是在中民共和国领域内。（2）属人管辖领域外犯刑定之罪的，（“原则上”）适用刑法，但是按刑考查分值近三年本章平均考查分值约 1.5 分，2016 年为 2 分考查题型单选题、多选题本章特点本章为刑法部分的基础性章节，理论性较强，有一定理解难度，但中所占分值不高考点，罪数复习策略以掌握基本概念为主，理

2、论制度浅尝即止；常考点要掌握定的最高刑为 3 年以下有期的，可以不予。中国国家刑法。（3）保护管辖外国人和在中民领域外犯刑定之罪的，一律适用领域外对我国国家或者公民，而按刑定的最低刑为 3 年以上有期的，可以适用本法，但是按照地的法律不受处罚的除外。（4）普遍管辖对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用刑法。2.刑法的时间效力（1）生效时间自之日起生效；之后经过一段时间生效。（2）失效时间机关明文宣布刑法失效；“现行刑法明文规定废止 15 个单行刑法”。新法施行后替代旧定，使旧法自然失效。3.刑法溯及力是指刑法对其生效以前审判或者尚未确定的

3、行为是否适用。【解释】刑法施行前，依照当时的法律已经作出的生效【从旧兼从轻】对“1949.10.11997.9.30”的行为：，继续有效。二、刑法的基本原则1.罪刑法定原则（1）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚：即法律明文规定为行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为行为的，不得定罪处刑。（2）不利于行为人的溯及既往和类推适用。【不利于行为人的溯及既往】不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被认定为犯罪的行为，此为溯及既往；但刑法只不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。例如，对行为时虽有法律但并未处以刑罚的行为科处刑罚、事后延长追诉时效，都是本原则的。【不利于行为人的类推

4、解释】要公平、合理的解释刑法，对刑法没有明文规定为犯罪的行为适用类似规定而定罪处罚的做法，属于类推解释或类推适用刑法，不被允许；但理论上只2.不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。适用刑法原则（1）任何人权；都应地适用刑法，依法刑事责任；不允许有任何法律的特（2）任何人的合法权益都要地加以保护，不允许有任何。3.罪刑相当原则（罪刑相适应原则、罪刑均衡原则）行为时现行刑法不认为是认为是认为是不认为是都认为是，且按现行刑法应该追诉（原则上）（处罚较轻）重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。【例题多选题】下列各项中，（经调整）符合刑定的罪刑相当原则。（2008 年，A.国家机关也可以

5、成为的主体B.醉酒的人，应当负刑事责任，但可以从轻或减轻处罚C.对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚D.类推适用E.对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚【】CE】（1）选项 A：体现适用刑法原则；（2）选项 B：表述错误，醉酒的人，应当负刑事责任，且无从轻或减轻处罚的规定；（3）选项 D：体现罪刑法定原则。三、追诉时效1.追诉时效的期限追诉时效，是指对分子刑事责任的法定有效期限。法定最高刑，举例如下：【举例】刑法有关罪规定：公私财物，数额较大的，或者多次、入门盗窃、携带凶器、扒窃的，处三年以上有期，拘役或者，并处或者单处罚金；数大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期其他特别严重情节

6、的，并处罚金；数额特别巨大或者（1）经过上述期限，原则上不再追诉。（2）法定最高刑为民院核准。、的，如果 20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人2.不受追诉时效限制的情形（1）在人民院、机关、国家安全机关或者在受理以后，逃避或者审判的，不受追诉期限的限制。（2）在追诉期限内提出，、人民院、机关应当而不予的，不受追诉期限的限制。3.追诉时效的中断在追诉期限以内又的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。【案例】2000 年他人财物，数额较定最高刑为 10 年，假定不涉及不受追诉时效限制的情形，则对该罪的追诉时效为 15 年：法定最高刑（X）起算点期限X5 年没有连续与继续状态的：从之日起有连续或者

7、继续状态的（如拘禁）：从行为终了之日起5 年5 年X10 年10 年10 年X15 年、20 年（1）如果 2010 年再次犯罪，前后罪均应进行追诉，前罪的追诉期限自 2010年犯后罪之日起重新计算；（2）如果 2016 年再次犯罪，则对前罪不再追诉，仅追诉后罪。【解释】任何主体、的成立都必须具备 4 个方面的方面。要件，即客体、客观方面、，是指刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为所必须的一切客观和要件和总和。四、（一）客体（二）客观方面（行为和由这种行为所造成的危害结果）1.必备要件危害行为：作为和危害结果危害行为与危害结果之间的因果关系2.非必备要件（选择性要件）的

8、时间、地点和方法（1）仅为某些的工具、方法等作为所必需。例如“要素。捕捞水产品罪”，将禁渔区、禁渔期、禁用（2）作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。（三）主体1.自然人主体的刑事责任（1）不满 14 周岁的人，不负刑事责任；（2）已满 14 周岁不满 16 周岁的人，只对犯故意、故意致人重伤或者、强、放火、罪负刑事责任；【提示】是指具体的行为而非罪名（3）已满 16 周岁的人，应当负刑事责任。分类具体含义一般客体一切行为共同的客体，即刑法所保护的社会关系的整体同类客体某一类所共同的某一类社会关系，如“危害征管罪”（包括逃税罪、抗税罪等等）的客体为国家的征管秩序直接客体简单客体一个行为所直接的

9、具体的社会关系仅为一种，如逃税罪的客体是国家征管秩序复杂客体一个 行为同时直接 两种以上具体的社会关系，如抗税罪为复杂客体，不仅 了国家 征管秩序，妨害了 依法征税活动，而且 了依法执行征税工作的 的人身权利【解释】因不满 16 周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由收容教养。【案例 1】甲 12 周岁时放火将教室烧毁，15 周岁时放火将教学楼烧毁被当场抓获；在本案中，甲对其 12 周岁时的放火行为不承担刑事责任，只对其 15 周岁时的放火行为承担刑事责任。【案例 2】甲 15 周岁时金融机构 20 万元，17 周岁时在某商店5 万元被当场抓获；在本案中，首

10、次行为在已满 14 周岁不满 16 周岁期间实施，但并定的 8 种，不予刑事责任，仅对 17 周岁时实施商店部分刑事责任。（如果将本案改为“放火”，则前后罪应当一并刑事责任）。2.未成年人和老年人的处理情形具体规定从宽处理（1）“已满 14 周岁不满 18 周岁”的人，“应当”从轻或者减轻处罚【解释】前提是“应当刑事责任”，如果已满 14 周岁不满16 周岁，所犯之罪不在“8 种行为”之内，不刑事责任时不满 18 周岁的人累犯不满 18 周岁的人和已满 75 周岁的人，只要符合缓刑条件的，“应当”予以缓刑已满 75 周岁的人“故意”的，“可以”从轻或减轻处罚已满 75 周岁的人“过失”的，“应

11、当”从轻或减轻处罚排除（包括立即 执行和2 年执行）适用时不满 18 周岁的人不适用审判时已满 75 周岁的人，不适用，但以特别手人的除外免除前科义务对未满 18 周岁的人被5 年有期以下刑罚的，免除【2014单选题】根据刑法及刑法（八），下列关于未成年人和老年人犯罪的定罪与量刑的说法中，正确的是（）。（2014 年）A.B.时不满 18 周岁的人，可以作为一般累犯时不满 16 周岁的人，不负刑事责任C.审判时已满 75 周岁的人，一般不适用D.已满 75 周岁的人故意，应当减轻处罚【】C】（1）选项 A：累犯不适用于时不满 18 周岁的人；（2）选项 B：已满 14 周岁不满 16 周岁的人

12、，须对犯故意、故意致人重伤或者、放火、罪负刑事责任；（3）选项 CD：已满 75 周岁的人故意的，“可以”从轻或者减轻处罚；审判时已满 75 周岁的人，不适用外。，但以特别致人的除【2012单选题】根据刑法及有关规定，关于老年人适用强制措施和量刑的说法，正确的是（）。A.审判时已满 75 周岁的人不适用，但以特别致人的除外B.时已满 75 周岁的人，不得对其采取强制措施C.审判时已满 70 周岁的人不适用，但以特别致人的除外D.【时已满 70 周岁的人，不得对其采取强制措施】A】（1）“老年人”的分界线是 75 周岁，排除选项 CD。（2）选项 A：对时不满18 周岁的人不适用（即使以特别致人

13、的，也不适用）；审判时已满 75 周岁的人，不适用，但以特别致人的除外。（3）选项 B：法律并未对采取强制措施有的限制。3.自然人主体的刑事责任能力（1）人人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性人在精神正常时，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的“可以”从轻或者减轻处罚。人的，应当负刑事责任，但是（2）醉酒的人的，应当负刑事责任。（3）又聋又哑的人或者盲人的，“可以”从轻、减轻或者免除处罚。4.（1主体主体，是指为谋取本的利益，由或者经集体、机关、团体。决定，实施了刑法明文规定的【解释 1】必须为谋取本的公司、企业、事业的利

14、益，以名义谋取私人利益的不属于。【解释 2】刑法必须有明文规定。例如，到甲企业征税，甲企业法；由于抗税罪的主体只能是自然人，甲定代表人指示工人对进行企业并不抗税罪。（2）6 种不能以论处的情形其前科义务【前科义务】根据刑法第 100 条的规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒个人为进行违法活动而设立公司、企业实施的，不以论处。公司、企业设立后，以实施为主要活动的，不以论处。个人盗用名义实施，违法所得由实施的个人私分的，不属于，利益，依照刑法有关自然人的规定定罪处罚；仅仅为个别或少数成员谋取也不是与。一般成员实施的，不属于。，不可能成为，需要的

15、经营管理活动没有任何关系的。刑事责任的，以自然刑法分则没有特别规定的，不能认定是人论处。（3）对罚制”。（四）的处罚原则“两罚制”罚金，并对其直接负责的主管和其他直接责任刑罚，即所谓“两的方面故意和1.必备要件过失2.选择性目的和播为目的；以要件（非必备要件）：只存在于直接故意中。例如，品罪应以牟利或传为目的收买被拐卖的妇女儿童的，拐卖妇女、儿童罪。第十二章刑法基本理论五、形态总述类型含义举例故意（“明知”）直接故意行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且“希望”这种结果发生甲为谋害其妻，在饭菜中；甲没有儿子照常与其母亲 共进午餐；最终母子二人均身亡。甲对其妻之死属于直接故意（盼着她死）

16、，对其子之死属于间接故意（不拦着他死）间接故意行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且“放任”这种结果发生过失疏忽大意的过失行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而“没有预见”，以致发生这种结果山民甲（善捕蛇）捕得毒蛇一条，置家中木桶内，随后忘记；乙到甲家，甲请乙在桶中洗手致乙被蛇咬中，经抢救无效；甲对乙的状态为疏忽大意 的过失过于自信的过失行为人“已经预见”到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果因下暴雨，山体岩石松动，甲知道隧道随时可能发生，但认为前可以将施工机械抢救出来，遂工人冲进隧道抢运；终发生，致数名工人死亡，甲已经预

17、见到可能，轻信在前抢得出来，属于过于自信的过失（一）直接故意的完成形态既遂【解释 1】刑法对“抢夺罪”的规定：抢夺公私财物，“数额较大”（抢夺公私财物价1000 元至 3000 元以上的，为“数额较大”）的，处。按照该表述，实施完毕值抢夺行为并不一定，需要满足“数额较大”的结果标准，因此，抢夺罪的既遂属于结果犯。例如，甲抢夺乙的项链（行为实施完毕），但是否抢夺罪既遂，还需要看项链的价值；如果项链是 300 元的银项链，甲尚不链，则甲成立抢夺罪既遂。抢夺罪既遂；如果项链是 3000 元的金项类型含义是否既遂的判断关键结果犯结果犯的既遂，指行为人实施终了刑定的特定行为，并且行为实际造成法定的危害结

18、果“故意罪”、“抢夺罪”行为实施完毕+实际危害结果发生犯犯的既遂，不仅要求行为人实施完毕刑定的特定行为，而且要求行为足以造成某种危害社会结果发生的状态，但不要求行为实际发生某种危害结果“破坏交通工具罪”：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器、足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生、毁坏，尚未造成严重的，处三年以上十年以下有期。行为实施完毕+状态出现行为犯行为犯的既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为；只要行为人实施完毕法定的行为，即使行为没有造成结果发生，甚至没有导致危害结果发生的现实的，也既遂 “抗税罪”，“罪”行为实施完毕举动犯举动犯的既遂，不要求行为发生实际的危害结果或者造成危害结果发生

19、的实际，甚至也不要求实行行为实施完毕，只要行为人一着手实行行为，即告完成并完全符合构成；举动犯不存在未遂 “国家罪”着手实施行为形态，是指在过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态完成形态既遂未完成形态未既遂的：预备、中止、未遂形态只能存在于“直接故意”中，对于过失和间接故意，只有成立与否问题，而没有预备、中止、既遂与未遂问题【解释 2】刑法对“破坏交通工具罪”的规定：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏“”，尚未造成严重的，处。“足以造成，尚未造成”的表述明显表明“破坏交通工具罪”的既遂属于犯。【解释 3】刑法对“罪”的规定：以财物为目的他人的

20、，或者他人他人财物。作为作为的，处。按照该表述，只要实施了“以财物为目的”或者“”的行为，即，属于行为犯。例如，甲乙后，向其父乙父佯装不管乙安危，甲只好将乙送回；由于罪的既遂属于行为犯，本案甲已经实施完财物为目的【解释 4】刑法对“行为，虽未能实际得到财物，但已经罪既遂。的，处。国家罪”的规定国家按照该表述，不论完毕与否、被煽者是否为其所动，只要“煽”了就既遂，因此，“国家罪”属于举动犯。（二）直接故意的未完成形态1.故意（1） 能着手实行（2）的未完成形态包括预备、未遂和中止。预备：是指为了准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未的停止形态。未遂：是指已经着手实行，由于行为人意志以

21、外的原因而未能得逞所呈现的停止形态。（3）中止自动放弃的中止：行为人在结果发生的预备或实行过程中，自动放弃实施。自动有效地防止中止：行为人实施完毕行为后，结果出现之前，自动采取措施有效地避免结果发生。【案例 1】甲欲个月，未能实行其妻：（1）去买“毒鼠强”的：甲被车撞伤住院 1，属于预备；甲看到一则宣传标语，深受触动，决定回家离婚即可，放其妻一条生路，属于中止。（2）下了毒的饭菜放在饭桌上，其妻正欲送中：甲的爱犬冲过来，饭菜撒落一地，其妻只好另置饭菜，属于未遂；甲想起往日的恩爱，心生悔意，一把将饭菜拍落在地，属于中止。【案例 2】甲在其妻乙的饭菜中，其妻食后不止，甲顿感十分后悔，急忙将其妻送往

22、医院：（1）由于送医及时，乙最终得救，甲的行为属于中止；（2）因太深，乙最终失救，甲未能有效防止2.处罚结果发生，不属于中止。（1）对于预备，“可以”比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于未遂犯，“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于中止犯，没有造成损害的，“应当”免除处罚；造成损害的，“应当”减轻处罚。【2009单选题】甲与乙有仇，指使丙寻机。一日，丙知乙一人在家，便携前往。途中被一卡车撞伤，计划失败。丙的行为在刑法上属于（）。A.B.C.D.【预备中止未遂既遂】A】（1）“途中”尚在预备阶段，排除选项 CD；（2）“被一卡车撞伤”行为人意志以外的原因，排除选项 B。（下列行为通常认定

23、为“预备”：准备工具；练习；进行前；排除实行的，如把看门的狗毒死；前往现场或诱骗去现场；尾随和守候行为；共犯。）【2009单选题】根据刑事法律制度的规定，对于预备犯，可以比照（轻处罚或者免除处罚。A.中止犯 B.既遂犯 C.实行犯D.未遂犯）从轻、减【】B六、共同（故意）1.共同的成立共同共同 个或 2 个以上的（3）。，是指 2 人以上共同“故意”实施的。可以由 2 个或 2 个以上的具有刑事责任能力的自然人。，也可以由 2时，直接负责的主管及其他直接责任与该本身，不成立共同（4）不成立共同共同过失的情形；故意行为与过失行为；同时犯（2 人以上同时以各自行为同一对象，但彼此之间无意思联络）；

24、【案例】甲、乙二人不约而同在同一仓库，各偷各的，不属于共同。先后故意实施的相关【案例】甲不共犯。超出共同故意之外的行为，彼此没有联系的；，乙后进行出售，甲、乙之间没有事先的联络，；【案例】甲、乙二人相约入室，甲放风，乙入室实行行为；乙入室后见女主人罪共犯。貌美如花，顿起邪念，将其污；甲、乙罪共犯，不“事前无通谋”的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为。【举例】乙将自己委托。的电脑交给甲委托其对外出售，甲明知是乙而来仍同意乙的（5）共同行为的表现形式包括：实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。2.共同的形式（1）任意共同任意共同与必要共同：刑定的 1 人能够单独实施的由 2 人以上共同故意实施。成立条件

25、（1）必须是 2 人或 2人以上具有刑事责任能力的人（包括自然人和）时，直接负责的主管及其他直接责任与该本身，不成立共同。（2）必须有共同的犯罪故意具有相同的故意，且具有犯意联络和沟通（3）必须有共同的犯罪行为各分子的行为指向同一，相互联系、相互配合，形成一个整体必要共同罪”。：刑法明文规定必须由 2 人以上共同故意实施的。如“聚众斗殴（2）事前通谋的共同事前通谋的共同与事前无通谋的共同：在着手实行之前，各共同人已经形成共同的故意，就实行进行了策划或者商议。事前无通谋的共同：在刚着手实行或实行过程中形成的共同故意。【解释】同时犯：是自始至终未形成共同故意。（3）简单共同简单共同复杂共同与复杂共

26、同：2 人以上共同故意实行。：2 人以上的共同存在实行、组织、教唆、帮助等分工情况。【举例】甲、乙二人共谋杀丙，次日在对丙共同下手，甲、乙二人成立共犯。若甲、乙二人共谋杀丙，次日乙未如约到达，甲一人将丙杀死，甲、乙二人成立故意杀人罪既遂的共犯。若甲、乙二人共谋杀丙，乙负债提供棍棒和望风，甲负责施害。二人成立故意共犯，甲是实行犯、乙是帮助犯。罪的（4）一般共同一般共同特殊共同与特殊共同：没有组织的共同。：3 人以上有组织地实施的共同。【解释】3 人以上为共同实施而组成的较为固定的组织，是。“反复多次实施一种或数种行为”。3.共同人的种类【举例 1】18 周岁的甲唆使 13 周岁的乙抢夺他人财物，

27、乙未达到法定任；甲成立教唆犯，且应当从重处罚。，不负刑事责【举例 2】甲教唆乙杀丙，但乙早有杀丙之心，之后乙犯意，故甲成立帮助犯而非教唆犯。丙的，由于甲并未引起乙的【举例 3】甲教唆乙财物，但乙却实施了行为的，甲成立罪的教唆犯，乙成立罪的直接正犯；但对甲可从轻或减轻处罚。七、罪数种类类型处罚规则主犯组织、进行活动的首要分子在聚众性中起组织、策划、指挥作用的分子其他在或者一般共同中起决定或主要作用的分子对组织、的首要分子，应当按 所犯“全部”罪行处罚对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部 处罚从犯在共同中起次要或者辅助作用的分子“应当”从轻、减轻或者免除处罚胁从犯被胁迫参加共同的分子

28、“应当”按照他的情节减轻处罚或者免除处罚教唆犯故意唆使他人产生意图并实施的分子教唆不满 18 周岁的人 的，应当从重处罚如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚1.一罪与数罪的概念基于一个基于数个故意（或过失），实施一个危害行为，符合一个故意（或过失），实施数个危害行为，符合数个的为一罪。的为数罪。【举例】甲 2011 年抢夺价值 1 万元的项链一条，2012 年又抢夺价值 10 万元的项链一条，两次行为均抢夺罪，属于同种数罪（数个行为触犯相同罪名）；乙 2011 年抢夺价值 1 万元的项链一条，2012 年以财物为目的他人，两次行为分别抢夺罪和罪，属于异种数罪（数个行

29、为触犯数个不同罪名）。2.一罪的分类（1）实质的一罪：外观上有数罪特征，实质上一罪。法定的一罪：符合数个处断的一罪：符合数个的数罪，因某种特定理由，由法律直接规定为一罪。，刑法也没有规定为一罪，但因为危害行为之间存在特殊关系，不宜认定为数罪，按照一罪来处理。3.质的一罪（1）想像竞合犯（2）结果加重犯（3）继续犯4.法定的一罪（1）结合犯基本含义处罚举例数个原本独立的行为，根据刑法的明文规定，结为另一独立的新罪的形态以一罪论处我国刑法中没有典型的结合犯基本含义处罚举例（一个）行为自着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续过程中的形态。 “行为与状态同时持续”以一罪论处拘禁罪基本含义处罚举例实施（一个）基本 要件的行为，由于发生了法律规定的基本 要件以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的 形态。“对基本的 行为和所的加重结果均有犯意”按一罪加 重处以 、胁迫或者其他方法 财物的，处三年以上十年以下有期 ，并处罚金有下列情形之一的，处十年以上有期、或者，并处罚金或者没收：致人重伤、的 基本含义处罚举例实施一个 行为同时触犯数个不同罪名的形态从一重 罪处甲意图 乙，晚上乘乙在文娱室和其他人围看电视之机，向乙扔一颗 ，结果