第一编 电子商务法基础

1、 第16章 网络纠纷的司法管辖本章我们将讨论传统的司法管辖规则在网络环境下的适用，其中包括民事诉讼管辖规则在网络环境的适用问题，电子合同情况下如何适用传统合同的管辖规则，网络侵权管辖规则，以及涉外管辖与执行问题。16.1 网络环境下纠纷管辖的基本规则 16.1.1 互联网及其对民事诉讼管辖影响互联网环境下发生的民事诉讼的管辖基本上适用民事诉讼法级别和地域管辖的基本原则。互联网下列两个因素，使网络环境下的诉讼管辖变得复杂：（1)互联网采用“分组交换技术”和“TCP/IP”协议集，与电话通讯有很大区别。（2）“万维网”技术使互联网用户可以浏览储存在位于同一地域内或不同国家中的计算机中的文件。互联网

2、整体不能也不可能成为具有诉讼法意义上的“地域”。但互联网上的所有法律行为仍然是由现实世界中的能确定地理位置的普通民事主体实施的。16.1.2 当事人住所地之确定规则网络环境下，被告住所地的具体判断有两个重要因素： 第一，主要营业地或住所地，是经营者和个人所在地判断的重要依据；第二，网络设备所在地，特别是服务器所在地成为主要的参考依据。在一般网络用户之情形，被告住所地是指其经常居住地。 如果计算机终端设备所在地与被告之经常居住地不一致的，尚不应该作为被告住所地对待。 需要注意的是，在CtoC、网上店铺等情况下，经常居住地的判定。在电子商务经营者之情形，被告住所地是指其主要营业地或者主要办事机构所

3、在地；电子商务业者之网站维持地、主要网络服务器所在地和办事机构所在地应该可得作为被告住所地以为对待。16.2 电子合同管辖规则16.2.1 电子合同协议管辖之一般规则 协议管辖，即当事人可以在合同中事先选择管辖法院。协议管辖须具备的条件是：（1）协议管辖应以书面合同的形式。如果合同采用电子形式，协议管辖也不因为其采用电子形式而否定其效力。（2）协议管辖仅限在几方当事人住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地范围内进行选择。（3）协议管辖只适用于第一审民事案件中的因合同纠纷提起的诉讼。（4）协议管辖的合意不能改变级别管辖和专属管辖。网络环境下，即使当事人做出清楚的选择，也可能需要再做出判断。

4、16.2.2 电子合同履行地确认规则第一，通过网络缔结合同，但在线下履行之合同，合同履行地参照现行管辖法制的一般要求。规则：合同当事人有权约定合同的履行地；未约定或约定不明的，允许当事人另定协议予以补救；无法达成补充协议，根据合同条款或交易习惯确定；仍然无法确定的，依法律规定。 第二，在线履行之电子合同不能直接适用。规则：约定履行地的，该约定的履行地应为合同履行地；没有约定，则合同履行方的主营业地应为合同履行地；没有主营业地的，则经常居住地应为合同履行地。 16.3 网络侵权管辖规则网络侵权侵权人可能是上载、发布侵权信息的人；也可能是由网站经营者；还可能是网站的用户甚至非注册为用户的人所实施。

5、侵权之诉管辖地主要依据侵权行为人（被告）住所地或侵权行为地。最高人民法院在关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”16.3.2 网络侵权结果发生地确定规则从具体侵权行为本身的属性出发，选择确定最有实际影响的侵权行为的结果发生地。1、在一般的信息侵权情形下，仅以侵权行为人之故意指向网络设备不足以支持该等地域为侵权结果发生地。但是，于黑客攻击致使

6、网络瘫痪等情形，可以适用。2、若第三方平台服务器是侵权行为效果展示和进一步传播的平台，不应成为侵权结果发生地。3、网络侵权行为的效果通过网络载体传播延伸至现实空间地域，可以认定为侵权结果发生地。但对该规则的适用应当予以限制。将网络侵权结果发生地限定在与被侵害人密切相关之地域，其中以被害人生活、经营之地域为重点，并严格限制其适用。16.3.3 关于网络侵权行为管辖规则的顺位问题首先适用与侵权行为关系最为密切的管辖根据，只有在适用该管辖根据存在困难时，才适用较为模糊的管辖根据。被告住所地应成为侵权行为管辖优先适用的管辖。在侵权行为管辖中，侵权行为地与被告住所地平行适用。侵权行为实施地和侵权结果发生

7、地中，网络侵权行为实施地在具体的判定过程中更为明确。被告住所地具有优先适用的地位；网络侵权行为实施地以同等优先适用的地位；在网络侵权行为实施地难以确定，可以将网络侵权结果发生地作为替代的管辖根据。 网络侵权案件的管辖权确定案例 瑞得在线诉被告宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司一案 原告是一家设立于北京的网络公司，它认为四川宜宾东方信息服务有限公司（下称东方公司）的网站主页内容与瑞得在线近似，侵犯网页著作权；被告东方公司在提交答辩状时，提出管辖权异议，认为被告东方公司的住所地及侵权行为地，均不在北京市海淀区，故本案应由四川省宜宾市中级人民法院审理。 北京市海淀区人民法院作出裁定，认为被告异议不能成

8、立。理由有三：第一，瑞得公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的网络服务器向外界发布，瑞得公司以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此海淀区应视为侵权行为实施地。第二，瑞得公司还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的互联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定的地区，因此，海淀区亦应视为侵权结果发生地。第三，东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。因此，北京市海淀区可视为侵权行为实施地和侵权结果发生地。故东方公司提出的管辖异议不能成立，海淀区法院对本案有管辖权。 东方公司则不

9、服北京海淀法院裁定，向北京第一中级人民法院提出上诉。认为上述裁定证据不足。其理由有二：其一，东方公司的主页制作完成并上载到互联网中某一服务器上后，可以为其他互联网用户所访问或接触，但这种访问或接触只具有可能性，而并不具有必然性。其二，上述裁定所称的“我国目前的联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定地区”，并不能充分证明联网用户实际访问了东方公司的主页。而且根据东方公司所掌握的证据，在瑞得公司起诉之前，实际上只有为数极少的人访问过上诉人的主页，而这些人并不是通过海淀区联网主机或其他计算机进行访问的。 之后，北京市第一中级人民法院作出裁定，维持海淀区法院的裁定。 16.4 涉外管辖与执行国际协调

10、之必要性16.4.1 从网络自身的特点看管辖权国际协调的必要性1、任何国家和地区都不能对整个网络及其案件行使独立的管辖权，仅依靠一国之力无法解决网络管辖问题，必须通过国际合作来解决。2、网络行为人在特定地域所为行为的效果可能扩展至世界各地，造成他国法院管辖另一个通过网络为相当行为的他国公民，不可避免地造成管辖权之冲突。因此，要真正解决网络所带来的一系列具有全球性司法管辖权难题，必须进行国际合作。16.4.2 从网络案件的处理看管辖权国际协调的必要性 网络环境下国际范围内的管辖实践也是我们探寻网络管辖权冲突国际协调之重要依据。这里以著名的法国Yahoo!案和德国CompuServe案为例，分析国

11、际协调在网络民商事案件中重要作用。1法国Yahoo!案美国yahoo网站（其服务器设在美国加州）因通过网络公开拍卖纳粹遗物，而于2000年4月受到法国巴黎的国际反种族主义和反犹太人歧视联盟、法国犹太学生协会以及反种族主义运动组织的共同控告。2000年11月20日，法国法官Jean-Jacques Gomez再次确认了先前的一个裁决，这一裁决要求雅虎必须在90天内利用技术手段，阻止法国网友到雅虎拍卖网站上买卖纳粹商品，否则将面临每天10万法郎（1.3万美元）的罚款。虽然后来雅虎宣布禁止在其网页出售纳粹纪念品，但它同时表示，之所以出台该措施，绝不是为了执行法国法院的判决，而是因为大部分雅虎使用者认

12、为，线上拍卖纳粹及其相关物品会引起暴力和仇恨，雅虎在禁止拍卖纳粹物品后，仍将继续使用法律手段对抗法国法院的判决。2001年1月雅虎向位于加利福尼亚州圣乔斯市(San Jose)的美国联邦法庭提出上诉，请求该法庭阻止上述裁定的执行。理由是法国对于雅虎并无管辖权，因为雅虎的注册地点是美国加利福尼亚州。该联邦法院法官杰里米弗格尔(Jeremy Fogel)于2001年11月7日针对法国政府指控雅虎拍卖网站出售纳粹纪念品一案做出判决，由于其明显违反美国宪法第一修正案的言论自由原则，故裁定雅虎不必履行法国相关的互联网内容监督的法令。该案症结在于，是否仅因为某一国家之用户能够访问或接触美国公民在网站上发布

13、之言论，且该言论符合美国宪法和法律之规定，就可以对身在美国之公民行使管辖权。本案分析法国Yahoo!案分析 ：法国法院之判决毫无疑问是值得商榷的。首先，该问题的影响已经远远超越了本案之事实，也不再是一个纯粹的法律问题。在这个包含多元价值体系的各色文化组成的现代社会里，美国网络用户每天都在发表、接受、制造和传送可能与许多国家的道德、文化、法律相左的言论和信息，但是如果这些政府或者在这些主权国家中的其他当事人像法国法院一样欲寻求对Yahoo或者其他美国网络服务提供商适用其内国法，那么法院在裁定相关案件时将依据怎样的原则呢，值得怀疑。其次，我们认为，法国法院藉希望通过技术手段来防止相关网站之信息为特

14、定地域之居民所访问，这违背了网络空间的基本属性和价值追求。并且尽管屏蔽和封锁网站之内容于技术上具有一定程度的可行性，但是如果世界各国政府都因为网络上之内容和服务违反本国法律而要求网站关闭或者过滤某些内容，那么整个网络将可能最终会消弱甚至停止运行；并且采用技术手段来防止特定地域居民访问特定网站本身就具有局限性和风险，任何技术补救措施都是不精确的、无效的而且是很容易避免的。综上所述，从本案可以看出，尽管位于美国的网站对法国的社会秩序造成了一些影响，但这样的问题单靠法国法院是不能从根本上解决的，必须通过国际协调才能解决。否则，即使根据内国法而对特定案件行使管辖权，但是却得不到其他国家之承认和执行，仍

15、然不能从根本上解决问题。2德国CompuServe案美国的CompuServe公司在德国设有分支机构，因母公司的新闻组中包含有涉及儿童的色情内容和极端暴力内容，该分支机构被当地检察官提起控告触犯了德国的刑法。先前，1995年11月，慕尼黑执法官员曾向CompuServe德国公司发出警示，该德国公司的董事长菲里克斯萨姆（Felix Somm）把这一情况报告了美国母公司。美国母公司为使其子公司免受制裁而关闭了该涉案的新闻组，后来因为迫于舆论压力而重新开放。1998年5月德国巴伐利亚地区法院判处CompuServe公司德国分公司前负责人费利克斯索姆（Felix Somm）两年有期徒刑，缓刑两年，并处

16、罚款10万马克，原因是他没有尽到自己的职责，未能防范违法色情内容在互联网上传播。然而1999年11月，慕尼黑高等法院推翻了这项判决，判决书指出，Somm在当时并没有能力可以阻止有关违法内容的传播。本案分析从本案之案情可以看出，由于CompuServe德国公司只是负责维护美国母公司的服务器与德国的网页的电话连线，并没有在德国维持相关之网络服务器，最多只是参与了美国公司的网络内容的传播工作。但是，德国的Internet并不与该德国公司发生关系，而是直接连接到美国母公司的服务器上获取网络信息。有观点认为，根据德国当地法院之初审判决，显然被认为是德国在为美国的网络立法，意味着美国公民在美国服务器上发布

17、的言论被迫遵守德国法律和言论自由标准，这显然是不合理的；并且该种法院地的司法行为会在多大程度上影响到一个正处于发展中的行业。通过比较德国CompuServe案与法国Yahoo!案，我们似乎可以发现两者之不同点，后者是对位于他国领域内的网络服务商提起的诉讼，而前者是对位于本国境内的网络服务器提起的诉讼，但是从隐藏于该等网络案件背后之问题却是一致的，即任何一个国家法院对本国以外的主体网络行为的管辖权是有限的。网络对基于主权国家的法律适用和管辖权提出了挑战，而缓解和避免冲突依赖于不断加强的国际合作。 本章小结本章主要论述网络纠纷的司法管辖问题。主要有：民事诉讼管辖的管辖规则，电子合同的管辖规则，网络

18、侵权管辖规则，涉外管辖与执行问题。互联网环境下发生的民事诉讼的管辖基本上适用民事诉讼法级别和地域管辖的基本原则。网络纠纷管辖适用被告住所地规则。对一般网络用户，被告住所地是指其经常居住地，如果计算机终端设备所在地与被告之经常居住地不一致的，尚不应该作为被告住所地对待。对电子商务经营者，被告住所地是指其主要营业地或者主要办事机构所在地，具体为电子商务业者之网站维持地、主要网络服务器所在地和办事机构所在地。对于电子合同的管辖，合同双方当事人可以约定，没有协议的情形下，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。通过网络缔结，在线履行之电子合同，如果合同事先约定了履行地的，约定的履行地为合同履行地。没有约定的，则履行方的主营业地应为合同履行地；如果没有主营业地的，经常居住地为合同履行地。侵权之诉管辖地主