精英与双轨制-漫谈美国联邦司法管辖权

1、精英与双轨制一一漫谈美国联邦司法管辖权这是选美的第182篇文章，输入相应数字即可查阅本 文作者黄陀，耶鲁大学法学博士。最近对于司法系统改革的提议和传言纷至沓来，双轨制也首 次成为可能。从宏观层面上讲，一个大国的法院系统，必然 要产生分化。一部分朝着更精英化的方向发展，这部分需要 的并不仅仅是熟知条文和逻辑、熟悉技术细节的技术人才， 而是需要对治国方略有着敏锐嗅觉、对国家政治有着高度责 任心的智者。而另一部分则更紧密地与人民的日常生活结 合，这里则更需要对技术细节的准确把握、对本地民情民风 的洞察。实现这种分化，有两种形式，一种是上下级法院的 区分，另一种则是法院系统之间的区分。在一个比较小的范

2、 围内，前一种区分也许就已经足够。比如德国虽为联邦制国 家，但并没有由现美国一样的双轨制法院系统，只是一定级 别以下的法院由各州负责（但即便如此也是由州来负责，地 市也是无法干预法院的）。而在更大的国家如美国和加拿大, 则需要联邦和州两套法院系统来支撑。一、精英化的联邦法院在美国，州法体系负责的案件主要是 与人民生活关系更为密切的案件，如离婚、争产、普通债务 纠纷、滑倒跌伤、医疗事故以及一般性的杀人放火偷抢扒拿 等等。这些案件应用的主要是州法律，影响也是非常本地化的。而联邦法院则是一个更为精英化的群体。作为对比，全 美大约有一万一千名各级州法官(包括具有全权管辖权的全 权法官和上诉法官，不包括

3、有限管辖权的次要法院如交通法 庭等)，但联邦法官只有不到一千人。全美各州全权管辖权 的初审法院每年要处理近四千万个案件(如果算上次要法院 的案件如交通罚单等，则超过一亿件)，而全美联邦初审法 院则只有四十万件。联邦法院是有限管辖权的法院(courts oflimited jurisdiction ),只有联邦宪法和联邦法律明确授予管辖 权的案件才有管辖权；而州则有全权管辖权的法院(courts ofgeneral jurisdiction ),除非联邦宪法、法律明确排除其管辖权， 否则自动具有管辖权。也许是受到了亚历山大毕克尔的影响，谈到美国宪法，人 们想到的更多是诸如布朗案或者马伯里诉麦迪逊

4、之类的知 名大案；而谈到司法审查、分权制约，人们想到的更多是联 邦最高法院。但实际上美国并不是只有联邦最高法院才能进 行司法审查，也并不是惊天动地的大案才涉及到联邦宪法。每年联邦最高法院要收到七八千份请求审查的调卷令声请(Petition for certiorari ),但真正决定审查、作由详细判决的 只有不到一百个案子。绝大多数案件，包括绝大多数的司法 审查、宪法审查，都在下级联邦法院完结。所以，联邦法院 必须作为一个体系来看待，这个体系在实际中发挥更广泛作 用的，并不仅是最高法院的禅堂九老，而有着几百名下级联邦法院的法官的精英联邦法院体系。联邦法院的存在自于宪法第三条关于联邦法院的设置，

5、权力 来源于宪法第三条的联邦法官，也常被称为“ (宪法)第三 条法官(Article III judges ),不但包括最高法院的大法官， 而且包括联邦地区法院和联邦上诉法院(联邦巡回法院)的 法官。这些联邦法官由总统经参议院批准后任命(初审法院 也就是联邦地区法院的法官，一般由所在州的联邦参议员推 荐)，联邦法官为终身职、国会不得削减其薪水，若要免去 其职务则需经国会弹劾程序。因此，这些“第三条法官”从 被任命开始就受到宪法和最高政治权威的直接保护、有着不 同寻常的地位和独立性，他们所组成的“第三条法院(Article III courts )也是法律精英所向往的荣耀席位。联邦第三条法院系统

6、的精英地位，在1982年的北方管道案(Northern Pipeline Construction Company v. Marathon Pipe Line Company, 458 U.S. 50 (1982)背后得到了充分的体现。该案中，布伦南大法官的相对多数意见认为，国会在1978年破产法中设立不受宪法第三条保护的破产法庭，侵犯了 第三条法庭的管辖权，因此的相关条款被宣布违宪。后来国 会重新修改该法、加强第三条法庭对破产法庭的审查权才得 以过关。这背后的理由是，如果国会能够随意设置不受宪法 第三条保护、因而独立性较弱的“非第三条法院” ，随意赋 予其管辖权，那么原本属于“第三条法院”的

7、案件被这些独 立性更弱的“非第三条法院”夺走，司法独立就会受到侵蚀。而国会之所以没有把这些破产法庭全部升格成第三条法院（或者说是扩张第三条法院的队伍），也有由于保护第三条 法院精英地位的考虑：人太多了，也就谈不上精英了。二、有所为有所不为的联邦管辖权所谓有所为有所不为，联 邦法院地位的保持，与法院在管辖权上的自律有着很大关 系，概括地说，就是不该管的事情不管，该管的事情谨慎地 管。经过两百多年，联邦法律管辖权已经发展由一整套如迷 宫般复杂的规则，成为美国宪法学的一个重要分支学科。概 括地讲，美国联邦管辖权既需要研究联邦司法权力本身的性 质问题（如宪法第三条的“案件与争议”要求） ，又需要研 究

8、司法语境下怎样处理联邦与州、中央与地方的关系问题， 此外还有司法与其他政府机关的关系问题，如主权豁免原 则、政治问题原则以及对行政行为的审查等行政法问题。这 三个领域里面，无论哪一个领域，处处都折射着有所不为才 能有所为的司法哲学。最为国外学者所熟知的当属联邦法院 对抽象审查的拒绝。在司法权力的性质上，美国联邦法院拒 绝对法条进行抽象审查，而是援引宪法第三条的“案件与争 议”要求，即，法院只能管实际发生的案件与争议，不能在 无具体争议或争议尚不明朗的情况下发表抽象的法律意见； 必须有莫甲诉莫乙的情况下，才能在作由裁决的过程中宣布 法律意见。事实上，在1787年制宪会议期间，麦迪逊等人多次极力主

9、 张由最高法院与总统组成联席会议，对国会通过的法案进行 抽象审查。然而最终通过的宪法，则拒绝了麦迪逊等人的提 议，授予总统全权否决权一一总统可以以任何理由否决立 法，当然也可以进行他自己的违宪审查、以违宪为理由否决(这方面的经典例子是安德鲁杰克逊总统否决为合众国银 行续期的法案)。而制宪过程同时也明确了，司法机关可以在具体案件的裁决 中进行违宪审查，因为当时美国各州法院已经有了相当广泛 的违宪审查先例。当然后话大家都知道了，就是生了一个叫 马伯里诉麦迪逊的案子。那么无论是马伯里诉麦迪逊，还是 麦克洛诉马里兰，还是布什诉戈尔，都是一个具体的案件。 坚持在具体案件作由审查，既是对法院权力的主动限制

10、，又 给了法院以充分的机会了解法律的现实影响从而做生更符 合实际的判决。那么还有一点更隐晦的则是，坚持个案审查,给法院以机动空间，对于能回避的问题有更多的机会可以回 避一时不便决定的重大宪法问题。这就涉及到另一个紧密联系的司法原则，即宪法回避 (constitutional avoidance )原则，也就是说，一个案件，如果能在普通法律的层面上解决，那么就用普通法律法规解 决，能不用宪法解决，那就不要用宪法解决；即使用宪法解 决，也要小心行事。布兰代斯大法官在 1936年的阿什旺德(Ashwander v. Tennessee Valley Authority)案中的协同意见， 详细阐述了这

11、个理念：法院不会在一个没有争议、对立的案 件中决定法律的合宪性；法院不会在必须决定宪法问题的时刻到来之前预先决定宪法问题；法院不会作由超生具体案件具体事实所需要的、过于宽泛的 宪法裁决；法院不会在能以其它基础解决案件的情况下，决定宪法问题；法院不会在请求方未能证明自己受到法律伤害的情况下决 定法律的有效性；法院不会支持受惠于法律之人要求决定法律合宪性的行为； 当国会立法的效力受到质疑、即便有相当严重的理由怀疑法 律违宪，法院也将首先尽量试图找到一种不违宪的解释。这 么做的理由也是显而易见的：如果动辄将问题上升到宪法层 面，那么宪法的威严将不复存在。显然，个案审查比抽象审 查要更能实践这个原则一

12、一在具体案件中一个案件的事实 与法律都可以有多种解读，选择一种避免宪法的解释，是更 为容易的事情。法院是所有时候都会主动避免宪法问题的吗？未必。所有美 国一年级的法学生和来美读LLM的外国学生在民事诉讼程序上都会学一个案子，这个案子是1938年的伊利铁路(ErieRailroad）案。伊利铁路案，也是一个重大的宪法案件，它确定联邦法院在受理不同州诉讼方的纠纷时，需要适用州的普 通法（这个州可能是案件所在地，也可能是法院所在地）而 非联邦普通法，明确推翻了近一个世纪之前的1842年做由的斯威夫特诉泰森（Swift v. Tyson ）案。在伊利铁路案中，原告被被告铁路公司的火车撞伤，下级法 院依

13、斯威夫特案原则，应用联邦普通法，陪审团判决结果是 原告胜诉。被告不服，一路上诉到最高法院。然而这个案件 诡异的一点在于，争议的两方都没有要求最高法院推翻斯威 夫特案，也就是说都没有要求废除联邦普通法一一事实上， 有意思的是，争议双方都不希望这一原则被推翻：对于原告 来说，赔偿已经到手，自然不希望变更判决； 对于被告来说， 联邦普通法虽然在个案中的结果对不利，但系统上总体而言 对铁路公司是更有利的。故被告请求最高法院审查的时候也 没有要求推翻斯威夫特案，而是另行组织论点。就是这么一 个上诉双方都没有提请法院作由裁决、也没有辩论的一个问题，法院却自己提了起来一一判决下来，第一句话就是，“本案中的问

14、题，是应否推翻斯威夫特案所确立的原则”，然后宣布，斯威夫特案的原则超越了宪法、是违宪的。一一这份 判决的作者是谁？正是上面那位号召“宪法回避”的布兰代斯大法官。所以，只能说，个案审查、宪法回避原则，给予法院以足够的空间发挥其政治智慧，当不便决定宪法问题的时候，可以 有退缩的余地而无需作由无谓的、引起争议的姿态，所谓有 所不为而有所为。此外，还有避免对立法、行政行为进行过多的干预的“时机 成熟”（ripeness）原则，以及防止无切身利害方提起不利于 有效裁决诉讼的“诉讼资格”（standing）原则，等等，都是在防止法院手伸得过长管得过宽。比如在“诉讼资格”原则 下，一般而言，如果莫个纳税人认

15、为政府的莫个开支违宪， 不能以“我是纳税人、政府浪费了我的钱”为由提起诉讼， 他不具有诉讼资格；或者莫个公民认为莫个法律莫个行政规 定违法违宪，仅仅是由于义愤和公民的责任感，在没有收到 切身伤害的情况下提起诉讼， 也是不行的，也没有诉讼资格, 这就避免了对宪法问题的不谨慎裁决一一比如张三其实是 支持莫项法案的，他担心法案的反对者会把法案告倒，于是 抢先跑到法院去控告法案违宪、故意提由一些非常无力的论 点令法庭裁定法案不违宪，那样影响也很不好，同时，这些 原则也避免了对国会立法、政府施政的过多干预。三、平衡克制的司法权力同样，法院在处理与其他机关的关 系时，也是抱着能屈能伸、有所不为的态度，无论

16、是对待同 级的其他机关，还是对待州法系统、处理中央地方关系的问 题上。在处理与联邦政府其他分支（立法、行政）方面，除 了对国会立法的尊重、宪法问题的回避之外，最突生的两个 例子是“政治问题”原则(political question doctrine )和“主 权豁免” (sovereign immunity )原则。政治问题原则的核心 是，不是所有的争议(哪怕可以认为是宪法和法律争议)都 应当由法院来解决，如果宪法将莫个问题完全划归三权中的 另外两权，法院没有管辖权、无权干预。比如总统作为三军 统帅的战争权力、国会的宣战权，法院一般是无权过问的， 美国爱对谁宣战对谁宣战，法院管不着；卡特总统

17、爱承认中 华人民共和国就承认中华人民共和国，法院管不着；国会爱 弹劾谁弹劾谁，爱怎么弹劾怎么弹劾，法院管不着。政治问 题，当然是政治解决。在美国，联邦的“主权豁免”原则也是司法机关的主动创造(对于州政府的主权豁免则来自于第十一修正案的规定)。主权豁免这个东西，实际上是带有浓重的封建色彩的。所谓 主权者(sovereign)以前指的是国王，而英格兰普通法院本 来就是国王的信访办，以前人民有冤屈了，跑到国王那里去 抱大腿，啊皇上啊可要为草民做主啊！国王只有两条腿啊， 抱大腿的人多了，国王顾不来是不是，于是就由现了专职处 理这些事情的机关和程序，代表国王主持正义，这就是英格 兰普通法院的来源。后来有

18、些人对普通法院不满意，又跑去 抱国王大腿，于是后来又产生了一个衡平法院。但不管是普 通还是衡平法院，都是在代表国王在主持正义，换言之，国 王是法院正义的源泉一一所以你怎么能诉国王他老人家呢？大不敬是不是。这就是主权豁免的由来一一一般而言， 臣民不可以在国王陛下的法院诉国王陛下的政府的。（当然,这不代表国王不可以诉你。）美国联邦法院沿袭了这一做法，自然地将主权豁免原则应用 到联邦政府。当然，在美国，坐在宝座上的就不是国王了， 而是一个虚构由来的偶像，叫“人民主权”。除非主权者主动表示允许起诉，否则公民是无法诉政府的，这就等于把什 么问题可以诉政府、必须以怎样的方式诉、能拿到什么样的 赔偿这些问题

19、，交回给国会和总统来决定。而国会和总统由 于政治上的考虑来决定到底在何种情况下允许公民诉政府 一一政府的卡车司机撞人了，不赔不好吧？但过高的惩罚性 赔偿，显然对政府/纳税人又不公平；过于广泛的允许公民起 诉政府又会对政府产生干扰。（当然，针对官员官方行为的诉讼则是另一个话题，鉴于其复杂性这里不详述。）在联邦主义的问题上，联邦法院同样有着能屈能伸的身段， 妥善平衡中央与地方关系。前面讲的伊利铁路案，就是这样 一个典型：由于宪法并没有授权联邦法院全权创制联邦普通 法，因此在莫些属于州法的固有领域侵占州法的地盘是不合 适的。止匕外，如果一个案件在州法的问题上就能独立、充分 的解决 （adequate

20、 and independent ground of state law）, 联邦 法院也不会加以审查。即便是在联邦宪法、法律基础上对于州法的审查，联邦法院也常常需要谨慎行事。比如一个著名的宪法原则叫“普曼节 制” (Pullman abstention),这个节制原则讲的就是，在以联 邦宪法审查州法律时，如果州法院还未能对州的法律做由足 够充分明晰的解释，那么联邦法院应当考虑暂时避免做由决 定，以免误伤州法。也就是说，假如州法有若干种解读，有 的违反联邦宪法，有的不违反，现在还不知道到底应该采取 哪种解读，那么州法院系统应该首先有机会做由解释，如果 他们选择了违反联邦宪法的解释，联邦法院再介入审查。这 无疑是政治上的谨慎态度。而确立“普曼节制”的普曼案，本身就这种是政治智慧的体 现。普曼案决定于1941年，在普曼案中，得克萨斯铁路管 理委员会的一项规定歧视黑人、使其无法充任卧铺车的乘务 员。那时美国黑人民权运动已有起色，然而在社会对平权仍 旧缺乏广泛共识、二战局势波诡云谪的情况下，最高法院强 令一个保守州实行平权，显然是不现实的、也是缺乏政治智 慧的。因为在美国官司都是很慢的，普曼节制原则要求联邦 法