法学考研指导02行政法基本原则拓展阅读

1、 行政法基本原则拓展阅读1.行 政 合 理 性 原 则行政合理性原则是指行政行为的内容要客观，适度，合乎理性。5根据这一定义，明显可见合理性原则就是对行政行为内容的一项规定，要求行政行为合理。实际上，纵观各国行政合理性原则的确定，内容及适用范围，无不如此。（1）行政合理性原则的确立 “合理性”被确立在行政法中的根源是行政自由裁量权的出现。行政自由裁量权并非自古有之，而是随着行政法的出现而出现。行政法是近代以来形成的。在封建制国家以及其他专制国家时代没有实际意义的行政法。虽然在这些国家时代也有法律规范，但法律与政治不加区分，而且随意性极大，随时都可撤销，统治者的意思即是法律，只要符合统治者的利益

2、，统治者就可任意制定法律。俗称：“普天之下，莫非王土”。统治者认为天下都是其的，当然由其说了算。对此，德国法学家拉德布鲁赫有精辟论述：“只要国家的行政活动仅仅由国家利益和目的性来左右，而不受任何法律的约束，就只可能有行政技术，而无行政法可言6”既然统治者可以不受法律约束而完全按其意志进行，那么没有必要给统治者一个自由裁量的范围。到了法治社会，任何事件都依法进行，行政主体在实施任何行政行为时都必须有法律依据，否则就是违法行政，并导致被撤销的后果。然而法律不可能包罗万象，不可能对每一个人，每一种行为都作出恰如其分的规定，这就只能赋予行政主体自由裁量权，由行政主体根据具体情况作出裁量。有了自由裁量权

3、又往往导致滥用，这是无法改变的客观事实。且来看一下阿克顿勋爵的名言：“权力容易导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”7英国行政法学家H韦德认为： “所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。8为了防止权力被滥用，防止腐败，各国逐渐对行政行为要求“合理”，即确立了行政合理性原则。英美法系国家对行政合理性原则的确立可追溯到16世纪末的鲁克案例。依当时的英国法律，下水道管理委员会的委员们有权为修正河岸征收费用，但没有规定向谁征收，委员们把所有所需费用都摊派给近邻土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。大法官柯克在判词中写道：

4、“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假。是非、虚实。公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”之后，又有两个案例重申了鲁克案件的法律原则。现在，英国的行政合理性已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国，行政合理性的确立体现在美国宪法第5条修正案：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产。”联邦行政程序法第701条规定，“行政机构如果滥用行政自由裁量权，其行为应被撤销。”其他法律则使用“适当的，”“必要的”“可实行的”等相似的字眼。9大陆法系国家，德国是最早对行政行为的审查用合理

5、性标准，早在19世纪末期的一些国家司法宣告中，普鲁土最高行政法院援引“合理性”来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力。10联邦德国行政法院法第114条规定：“行政法院有权审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的的方式使用裁量。”德国的这一规定非常有力地影响了日本，日本在1962年公布的行政事件诉讼法规定：“对行政官署之裁量处分，限于超越裁量权之范围或滥用裁量权，法院始得撤销其处分。”意大利则要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背“良好行政”之法则，11在法国，权力滥用构成越权，越权即被撤销。我国自建国以来出台了大量的行政性

6、法律、法规和规章，并在一定程度上体现了合理性精神。但是直到90年代，行政合理性原则才作为行政法的一项基本原则。（二）行政合理性内容行政合理性的内容也就是行政合理性的标准，行政合理性的标准是什么？我们先来看一下英国大法官黑尔什姆说的话：“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”12中国有句老话：“公说公有理，婆说婆有理。”这在一定程度上也是对黑尔什姆大法官说的情况的写照。因此我们说合理性的标准其实是一个主观标准，是一种人为标准，非常难以确定。行政法学界是用排除“不合理”来确定“合理”。英国法官有如下表述。格林法官说：“如此荒谬以致任何有一般理智的人

7、不能想象行政机关在正当行使用权力时能有这种标准。”丹宁法官说：“如此错误以至有理性的人会明智地不赞同那个观点。”迪普洛克大法官说：“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。13美国则将“不合理”的标准明确归纳如下：目的不当；专断和反复无常;考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素;不作为和迟延。14法国对“不合理”标准也有概括;行政主体行使权力目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体的利益;行政主体的行为虽然符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的;程序滥用。15日本则把“不合理”标准总结如下：事实的误认;目的违反和动机不正;违反比例

8、原则和平等原则。16对于“合理性”的标准，德国规定的比较系统全面，具体包括三项基本原则：17适当性原则，要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；必要性原则，要求行政主体在若干个适合用于实现法律的目的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施；比例原则，要求适当地平衡一种行政措施，对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人造成的损害超过了对社会利益的措施。日本法学界对“合理性”标准的理解是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情

9、性质的状态。18我国对合理性标准已有许多学者在研究，众说纷纭。有学者认为“合理性”就是按照法令政策办事。19有学者认为合理性系指符合五项标准：符合客观规律性;符合法律的目的；决定的依据充分，客观;符合国家和人民的根本利益;符合正义。20或者说“合理性”应满足以下要求;行政行为应符合立法目的;行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素;平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；符合自然规律；符合社会道德。21另有学者认为“合理性”标准如下：行政行为必须符合法律的目的；行政行为必须具有合理的动机。行政行为必须考虑相关的因素;行政行为必须符合公正法则。22还有学者认为“是否合理”的标准

10、有3项：正当性，即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当目的；平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务，个人所受损害和社会所获利益，个人利益与国家、集体利益之间的平衡；情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。23（三）行政合理性原则的适用范围行政合理性是合法范围内的合理，不是合法范围外的合理。如果一个行为触犯了“合法性”就不再追究其“合理性”，如果一个行为没有触犯“合法性”，则还要审查其是否触犯“合理性”。“合理性”只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。在自

11、由裁量权以外以及羁束行政行为，不再是“合理性”问题，而是“合法性”问题。行政法要求行政主体的行为，即合法又合理，合法但不合理或者合理但不合法的行为是绝不允许存在的。行政合法性原则只适用于行政法，而不适用于行政诉讼，即人民法院只审查行政行为的合法性，而不审查行政行为的合理性，而在行政复议中，复议机关既要审查行政行为的合法性，又要审查行政行为的合理性。综上所述，从行政合理性的确定、内容和适用范围来看，“合理性”是行政行为完全有效的法定要求，是评价行政行为的一项标准，而不是行政法的基本原则。论行政合理原则一 行政合理原则的产生和发展在英美法系的国家中，行政合理原则最早源于英国。1598年英国鲁克诉下

12、水管道管理委员会的判例使合理原则成为司法审查行政行为效力的独立且重要的理由。下水道管理委员会的委员们为了修整河岸作出征收费用的决定，纳费者不是所有的受益者而是邻近土地的所有者。依据当时英国的法律规定，下水道管理委员会享有征收费用的权力，所以其征收的行政行为是合法的，但是法律没有对下水道管理委员会征收行为的对象进行规定，这意味着水道管理委员会可以自由选择征收对象。这种自由是否就意味着不受任何限制和约束？柯克大法官做了这样的裁判：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但是他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则” 1.但是在此案件审结后很长一段时间内，行政合理原则都未适用于案件审理中，直到1968年

13、在帕德费尔德案件中该原则被成功运用。直至今日该原则几乎出现在每星期发布的判例中，可见该原则运用广泛程度。美国稍晚于英国确定行政合理原则。两者的立法目的相同政府必须合理地行使自由裁量权。但两国在该原则的实施上各有侧重。第一：英国主要通过行政合法性原则具体化从反面角度细化各种“不合理行为”的标准和表现形式为法官审理行政自由裁量行为有效性提供了裁判依据；美国则从另一角度实现行政合理原则的作用将必要存在的行政合理原则纳入公平、公开、公正的立法的归约之下。第二：英国更强调行政合理原则对实体问题的规范；美国更重视行政合理原则对程序问题的约束。在大陆法系的国家中，行政合理原则最早源于德国。普鲁士最高行政法院

14、在对警察机关自由裁量案件中援用了该原则。与英美法系国家相比较：两者援用行政合理原则的理论基础相同；但是德国将发挥控制行政自由裁量权的控制作用的原则称为“行政比例原则”。在中国，以行政合理原则是否为立法确立，以及立法确立程度不同为标准对该原则在中国法制史上地位的变动划分为如下几个阶段：第一阶段是法律未明文规定行政合理原则的时期。在这个阶段中又可细化为两个阶段。建国前，行政合理原则未进入立法者考量的范围，即使在立法背景、立法目的、具体规范中都找不到能够体现行政合理原则的基本理念或具体要素。在专政的中国，行政权力之大可谓除皇权对其有约束力和威慑力外几乎不受司法权的限制，在这样的社会中，就行政合法原则

15、都很难贯彻就更不用说行政合理原则了。建国初期后，行政合理原则虽然未明文规定在法律中，但是在构建民主社会的大背景下，大量的行政法规、法规中也体现了一定的合理性。“法律平等” 、“为人民服务”的一般政治宗旨也当成行政法的基本原则。第二阶段是法律明文规定了行政合理原则。1982年宪法第89条13款：“国务院行使下列职权：（十三）改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章（十四）改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”宪法第108条：“县级以上地方各级人民政府领导所属各部门和下级人民政府工作，有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”1996年中华人民共和国行

16、政处罚法第4条第2款：“设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”1999年中华人民共和国行政复议法第4条：“行政复议机关履行行政复议职能应遵循合法、公正公开及时便民的原则，坚持有错必纠，保障法律法规的正确实施”。可见我国将该原则已经作为行政立法监督、行政执法和行政执法监督的行为依据。但尚未成为行政诉讼领域的基本原则。中华人民共和国行政诉讼法第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”二 行政合理原则的理论基础1.权力必须受到限制和限制的“度”权力必须受到控制。美国著名思想家潘恩说过：“一切管理国家的权力必定有一个开端。它不

17、是授权的，就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。民主政府作为强调一切权力源于人民的合法政府，自然应建立在人民同意的基础上。”民主选举、公民复决、公民投票等都是这种同意的表现形式，社会契约（宪法）是这种同意的内容。公民为什么愿意将自己的一部分权益让渡给政府？公民希望通过政府正当行使被授予的权力使政府被期望的功能得以实现，进而实现公民的权益，而这种权益是非借助权力是不可能实现的。可见权力源于授权者的权益，就应以实现授权者的权益为其使命。然而权力的本性倾向于其最初的使命相悖：权力“总有这一种超越它自己范围而发展的本能倾向和一种特殊的诱惑。权力总倾向于增加权力它喜欢

18、自己是一个目的而不是一个手段。”（马里旦语）为了防止“权力异化”尊重民意保障人权，权力受到制约成为必要。为了使权力在发挥其有效的功能时不会被滥用或超越，权力控制度的把握就尤其重要。那么这个权力的“度”应如何界定？民主法治的“第一个要求是认识到所有权力均受到法律限制。其次，法院应当确定那些限制，以在行政效率和对公民保护之间作出最为适当的平衡。”22.行政合理原则就是一种限制行政自由裁量权的“度”在行政权力极度膨胀和被滥用的专政社会被推翻后，在民众对暴政和专制的憎恶和对民主和自由的极度渴望的心理驱动下，极力主张制约政府的行政权，强调依法行政，实现行政法制化。在立法中采取大量羁束性规则对行政行为进行

19、约束。但是事实表明对行政权的法律约束不是越严格越好。以19世纪后期的美国为例，苛严的法律规范使行政自由裁量权“被缩减到无可奈何的最小程度”。3行政几乎瘫痪，失去了起码的效率和功能。于是“行政自由裁量权”被赋予了一下的意义：行政自由裁量权是提高行政效率，灵活应对日趋复杂多样的行政事务的现实需要。行政合理原则存在的价值就是对行政自由裁量权的适当的控制和约束。行政自由裁量权是行政权不可分割的重要组成部分，是指“在法律规定的条件下，行政机关根据合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”14或谓“行政机关的自由决定权，即对行为方式、范围、种类、幅度等的选择权。”5 行政自由裁量权的本质仍是一种

20、权力，且这种权力具有极强的灵活性和广阔的自由度，所以更应严格的控制。否则将会出现美国大法官格拉撕所言：“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始。”6于是行政合理原则应运而生。行政合理原则就是行政自由裁量权的控制“度”的标准之一。三 行政合理原则的内涵1.他山之石英国的学者认为正面界定“合理原则是相当困难的，于是从反面角度规定了什么是不合理，并认为”不合理“之外就是”合理的“。格林法官认为：”如此荒谬以致任何有理性的人都不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标志。“丹宁法

21、官认为：”如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。“迪普洛克大法官认为：”如此无视逻辑和公认的道德标准，令人不能容忍，以致于认真考虑此问题的正常人都不会同意它。“7位大法官对”不合理“的表述形式上不同，但他们的分析的角度是相似的：首先，他们都将对行政行为”不合理“ 的判断视为一个价值判断，而非事实判断。其次，都将该判断的主体视为处在理智时期的”理性人“，即为格林法官眼中的”一般理智的人“，丹宁法官认为的”有理性的人“和”明智地“以及迪普洛克大法官认为的”认真考虑此问题的正常人“。再则，判断的标准即包括”质“的认识又包括”量“的说明，格林法官认为的”如此“ ”荒谬“， 丹宁法官认为的”如此

22、“”错误“以及迪普洛克大法官认为的”如此“”无视逻辑和公认的道德标准“、”令人不能容忍“。最后就是判断的客体是行政行为或为支配此行政行为的主观的意识和意志。在英国的司法事务中，将“不合理”具体化为以下类型： 第一类，作出决定的程序存在实体上的缺陷。此大类下又可继续细分为三小类。（1）受到虚假动机、恶意或者个人私利的支配的行政行为。“虚假动机”是指行政行为的实际目的和行政权设置的初衷不一致，或有偏差或是完全的背离。“恶意”是出于个人或政治敌意而对当事人诉诸极端的偏见和刁难。“这是从执法者在执法过程中执法动机和目的的角度分析。（2）没有平衡考量相关因素。相关因素的考量必须置于具体的个案中才能将其明

23、确化。这是从行政执法过程中各种利益权衡的角度分析的。（3）严格的”非理性“，即行政决定明显的有悖于逻辑、常情或不充分语气和理由支持的。这是从”理“的角度去分析的。第二类，违背普通法和宪法确立的权力行使的原则。对一切权力的规范毫无例外的应适用于行政自由裁量权。例如，法律的确定性、实体的合法预见以及平等对待等。这是从现行法律规定对行政自由裁量权约束的角度分析。第三类，压迫性决定，即为使受害者身处极度痛苦或公民的权利和权益因而承受不必要或过于沉重的损失。这是从行政行为结果对行政相对人影响以及行政相对人的承受力的角度分析的。可见，当一种理论思想需要被作为构建一种现实制度的理论基础时，为了实现制度的可操

24、作性的“优秀品质”，那么必须在对此种思想深入认识的基础之上，结合现实的需要在不同的领域以不同的角度将其细化为具体的原则，依据相同的思维方式进而将原则在具体化为规则。中国学者对行政合理原则则是从正面作出界定。行政合理原则是指，行政行为的动因应当符合行政目的，行政行为应当建立在正当考虑的基础之上，行政行为的内容应该符合情理。8还有学者认为除以上外，还应再加上“行政行为的程序正当”。92.本人观点我认为行政合理原则是行政法的立法者、执法者、对行政权监督的司法者在立法、执法、司法各自行为的领域中，对行政行为（包括行政立法行为、行政执行行为、行政监督行为）在理性认识的前提下，是否符合作为法律基础的特定的

25、社会关系的规律以及法律本身的规律，是否符合历史主体需求的抽象的判断标准。对于本概念本人作如下几点具体的理解：首先，行政合理原则的使用范围。行政法的基本原则就是指导和规制行政立法执法以及行政争议处理的基础性的真理和原理。行政合理原则是行政法的基本原则之一，理所应当地应被使用于行政立法、行政执法、行政救济之中。（1）行政合理原则是行政立法的基本原则之一，只有这样才能制定出“善”法，否则便是“恶”法。“恶”法亦法，因为它亦有法的所有特性包括强制性，这无疑会带来一个法律专制的社会。（2）行政合理原则是行政自由裁量权的限制原则。行政行为根据它的受法律的约束性大小可以分为自由裁量行为和羁束行为。对于后者，

26、执法者只需严格依据法律明文规定为之或不为之即可。但对也前者，除了依法定委任授权或指导性授权外的一切行政行为应受到“理”的规范。（3）对于不论是行政复议还是行政诉讼，裁判者都应依此原则为认定行政行为有效性的标准。其次，行政合理原则的具体内容。（1）符合两个规律作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律。有学者认为法律是一个封闭的体系，这话不完全正确。因为我们可以将法律看作一个体系，然而根据现代系统论的观点体系有四个特征完整性、结构性、层次性以及开放性，所以这个法体系是开发的而非封闭的。法体系的这种开放性尤其体现在法律规范的各种社会关系从不同方面对法的作用或决定或影响。例如在婚姻领域中，

27、马克思认为：从婚姻法的角度“不合乎伦理的行为”不是法，“婚姻的意志即这种关系的伦理实体”才是法的内涵。1在如行政立法者在制定税收规范时既要考虑税收关系的规律又要思考如何将这种规律适当地体现于税法之中考虑法的规范性、概念性、逻辑性、正义性等法律的规律。10（2）符合均衡需求在国家利益、公共利益、行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益之间平衡点。如果法是“善”法，那么国家利益和公共利益都可以具体化为立法目的。立法目的是否能够实现关键在于执法者的行为目的是否与立法目的一致，考虑到个案的特殊性，也应结合个案的实际情况考量行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益。（3）这种规律和需求都具有历史和行

28、为者理性的限制。2.论一事不再罚原则针对违法行为说在概念界定上的模糊性，一些学者试着寻求更为明确的界说。行政处罚法制定前，不少学者认为，“一事不再罚”是指行政相对人的一个行为同时触犯多个法律规范时，有关处罚主体只能依据其中一个法律规范，对违法相对人施以一次处罚。由于操作上的难度，部分学者进行了修正。有曰，所谓一事不再罚原则，是指个人、组织的某一违反同一行政法律规范的行为，行政机关不得再行处罚。 有曰，一事不再罚是指行政相对人的一个行为违反一种行政法规范时只能由一个行政机关作出一次处罚。它包含两项要求：一是已受处罚的某一违法行为不能以同样的事实、理由、依同样的法律规范再受处罚；二是同一个应受处罚

29、的行为不能由几个行政机关分别依同一条法律规范进行处罚。 这类观点可通括称为违反法规范说。同样是针对违法行为说在概念界定上的模糊性，另一些学者试图在理论层次上定义“一事”。有的学者认为，“相对人只符合一个行政违法构成要件的行为”是“一事”； 有的学者认为，受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件，则在法律上可以确认已存在一个行政违法行为。这里的“同一行政违法行为”不是事实性的，而是法律性的。 有的学者认为，一事不再罚原则是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上处罚。这里的同一事实是指同一违法行为，即从其构成要件上只符合一个违法行为的特征。 综合概括，我们可以把

30、此类观点称为构成要件说。把“一事”界定为“同一个违法行为”有同义反复的嫌疑，且缺乏可操作性；把“一事”界定为“相对人的某一违反同一行政法律规范的行为”缺乏原理性，且容易引起误解。比较而言，构成要件说虽然相对抽象，但原理性强，能够真正在理论上界定一事，从而指导实践。可惜的是，持此类观点的学者大多只作简单定义，至于何为具体的构成要件，基本上语焉不详。在违法行为数量的判断上，笔者主张以构成要件为标准，即能充分满足一次构成要件的事实就是一事（一个违法行为），能充分满足两次（或两个）构成要件的事实为二事，以此类推。构成要件说以一种综合的姿态解决一事与多事的区分标准，相比于以行为，或以违反法规范等单一或局

31、部的现象为标准的学说更具有科学性。接下来的问题是，什么是应受行政处罚行为的构成要件（以下简称为违法构成要件）。对此，我国立法上没有作出统一规定，理论界更是众说纷纭。早期较为普遍的观点认为，违法构成要件应类同于犯罪构成要件，包括四个方面，即违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观要件和主观要件。 1992年，有学者通过对截止1991年底有效的共223件的法律、行政法规中的行政处罚内容进行总结认为：行为的违法性是违法构成要件的普遍和基本属性；主观过错通常不是受处罚行为的必备条件；违法行为的情节和后果在确定应受处罚方面只有较小的意义；行为人必须同时具备行为违法、主观过错和危害后果才受处罚是极端例子

32、。 据此有人得出违法构成要件的三项标准是：违反行政法律规范的行为；该行为是具有责任能力的主体实施的；该行为是法律、法规明确规定应受行政处罚制裁的行为。 也有学者认为，应受行政处罚的违法行为并没有统一的标准，判断是否构成违法行为必须依照法律、法规或行政规章的具体规定，它们中有的规定是一个要件，有的规定是两个要件，有的规定三个或四个要件。 还有学者认为，违法构成要件只需具备主体条件和客观条件即可，社会危害性、应受处罚性是行政违法行为的特征，而不是构成要件。 笔者认为，在一般法学上，为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。 在行政法学上，违法构成要件同样也是

33、一种类型化的观念形象，是一种法律上的概念。鉴于行政处罚与刑事制裁在现代主流法学观念上倾向于“量”之差别而非“质”的不同，又鉴于立法未对违法构成要件作统一规定，但各具体法律中又有具体的要求，违法构成要件应与犯罪构成要件相似。其中，违法构成必要要件有四，一是相对人有违反行政法律规范的作为或不作为；二是相对人的违法作为或不作为必须具有社会危害性； 三是相对人是指达到法定责任年龄、具有受处罚责任能力，实施违法行为的自然人、法人和非法人组织；四是相对人的违法作为或不作为基于过错产生。 违法构成选择要件，主要包括违法行为的目的、动机、时间、地点、方法与手段、工具、对象、结果、情节、频率等。这些要件是在违法

34、构成必要要件之外，构成某项具体的应受行政处罚行为还应具备的其他主、客观条件。这些要件由具体法律直接或间接加以规定，它不具有普遍意义，只是在特定案件中起要件作用，所以是对必要要件的补充。相对而言，违法构成必要要件却是所有应受行政处罚行为均必须具备的主、客观条件。值得注意的是，在以违法构成要件为标准区分一事与多事的时候，必须根据立法规定的具体的违法构成要件予以判断。以上必要要件和选择要件只是一事与多事判断中要素的抽象概括。产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如

35、，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女卖淫屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反中华人民共和国治安管理处罚条例构成治安违反，又违反国务院劳动教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动

36、教养委员会都有处罚权。从理论上分析，容易引起看似合法实有可能构成一事再罚的情形有三类：一类是单纯一事，指违法行为实质只有一个，根据违法构成标准应为一事，但该行为因特殊易被认为多事。典型形态如想象竞合违法等。一类是法定一事，指相对人实施了两个以上的违法行为或实施一个行为产生两个以上的违法结果，形式上已具备两个或两个以上的违法构成，但法律却将其规定为一事。典型形态如常业违法等。比如，违反矿产资源法规行政处罚办法 第11条规定：屡次违反矿产资源法规的，从重处罚。第三类是处断上的一事，指相对人的违法行为根据构成要件标准衡量应为多事，但在处罚时却以一事处理。其典型形态如牵连违法等。以上三类情形中如果有法

37、律上的根据，行政主体显然无权进行再罚，尽管在形式上具有强烈的隐蔽性；如果没有法律上的根据，仅依据法理予以认定，当然容易引起争议，其具体分析将在本文第三部分进行。二、 能否再罚一事能否再罚？对此最便捷的回答是查找法律规定。目前能够直接找到的总则性依据是行政处罚法第24条关于“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。从字面上分析，该条内容不能理解为立法确立了一事不再罚原则，事实也证明了这一点。行政处罚法在起*过程中，曾在总则部分规定了“一事不再罚原则”，试图将该原则作为行政处罚的一般原则。其表述是对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚

38、。后由于对这一原则的具体含义存在较大争议，又由于对“一事不再罚”能否成为基本原则意见不一，外加实践中存在的重复处罚主要是罚款，立法者坚持新制度起步宁低忽高， 所以条文出现了现在的“一事不再罚款”适用规则。对此，有的学者直接把一事不再罚原则与处罚法定原则、处罚公正公开原则、保障相对人权利原则、处罚与教育相结合原则、职能分离原则一并归纳为行政处罚的原则。 但多数学者持谨慎态度，除认为在理论上一事不再罚当然应该成立外，都以法律的字面含义为解释的基准。接下来的问题是：一事不再罚在理论上是否为一个不证自明的公理？在行政处罚中应该确立一事不再罚原则的通常理由是：一事不能再罚的“目的在于防止重复处罚，体现过

39、罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益。” 比较深远的理由认为：一事不再罚原则源于古罗马法中的一事不再理原则。在罗马共和国时期，法院实行一审终审制，与此相联系的一个重要原则就是一事不再理原则，它指对于判决已经发生法律效力的案件，除法律另有规定的以外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。民事诉讼实行此原则意在防止法院对同一案件以同一事实和理由作出相互矛盾的裁判；刑事案件实行此原则则为防止同一犯罪以同一事实和理由重复定罪并给予刑事制裁。 具有类似见解的学说认为：一事不再罚原则源自刑事诉讼上的“一事不再理原则”并涉及所谓的诉讼基本权。刑诉上的一事不再理要求法

40、院判决具有确定力后，将不容许对同一行为再进行新的刑事程序。从实体上说，此可避免个人受国家多次处罚，基本权利得已保障；从程序上说，此具有阻断效力，可保护被告免于再一次成为其他刑事程序之标的。一事不再罚与一事不再理在概念和内涵上非常类似，所以两者成立的理由可以通用。 的确，起源于罗马法的一事不再理原则在刑诉法领域已经成为现代各国普遍确立的刑事审判基本原则， 甚至这项原则在很多国家还有宪法基础。德国基本法第103条规定“任何人不得因为同一行为，受到普通刑法多次之刑罚。”美国联邦宪法第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。”但是，古罗马司法领域的一事不再理原则并不意味现

41、代行政处罚领域必须建立一事不再罚原则；刑诉领域有一事不再理原则也不意味着与此性质类似的行政处罚程序中必须存在相同原则；即使有学者作广义的解释，德、美等国用宪法确立刑事上的“一事不再理”并不等于这一规定可以延伸适用于行政处罚领域。何况，一事不再理原则在我国刑事诉讼法中并未明确规定，而刑事审判与行政处罚在决定主体、制裁类型、程序等方面存在重大差异，所以一事不再罚原则的成立与否仍是一个需要论证的问题。笔者认为，可以大胆假设行政处罚领域应该存在一事不再罚原则，但小心求证也是不可缺少的工作。从法理上说，一事不再罚存在的主要理由如下：第一，行政法生活安定的需要。实体正义的实现固然是行政处罚的价值之一，但此

42、价值并不是绝对的首位价值。为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对法行为可预测性的丧失，导致行政法安定生活的恐惧， 导致公众丧失对国家决定权威的尊重和服从，所以，一事不再罚原则在及时终结程序方面存在非常积极的意义。第二，对价和比例的要求。基于公民人格自由和人性尊严的发展，相对人基于违法的行为已受国家处罚相当于个人为自身错误已经付出代价，从对价原理和平衡功能出发，国家不应再次启动处罚程序，否则个人必成为国家权力鱼肉的客体，现代法治推崇的人权必遭至蹂躏。第三，诚实信用和信赖保护的需要。诚实信用原为私法领域的一项道德性准则， 它以多数人主观形成的客观善意为基准，在当事人

43、利益不均衡时发挥衡平作用。民众与国家间实质上也是一种契约关系，所以诚实信用原则在行政法领域也有存在空间，一事不再罚原则真是这种精神的体现。另外，已受行政处罚相对人相信国家不会再就同一违法再受追究仍属人之常情的期待，国家本为民众而生，民众如此纯真、自然的期待即信赖的保证实为文明国家的必然态度。 上述论证虽找不到直接的法律根据，但行政处罚法关于行政处罚法定原则、公开公正原则、处罚与教育相结合原则、一事不再罚款的适用规则等规定都从各自角度体现了一事不再罚的精神。再寻当时的立法争议，有学者总结：“一事不再罚是否是行政处罚的基本原则，经再三研究，在现行管理体制下作法律规定要特别慎重，搞不好会影响行政管理

44、效能。现行体制下简单规定一事不再罚的条件不成熟，这是属于行政体制改革总体考虑的问题。但一事不再罚原则应当在行政处罚法中有所体现，于是针对执法中最突出的乱罚款问题规定了一事不再罚款。 这一历史记录告诉我们，立法者希望规定一事不再罚的心声昭然若揭，只是苦于体制局限，才不得已生产出”犹抱琵琶半遮脸“的第24条。再往上溯，我国宪法中关于公民基本权利尤其是人格尊严和自由权的规定则是一事不再罚原则成立的宪法根据。值得注意的是，上述法理求证也包含着一事不再罚原则存在例外的合理性。首先，在刑诉和民诉中实行的一事不再理原则也存在例外，再审制度的成立显然为了更好地均衡法生活安定和实体正义的冲突。其次，由于法院是唯

45、一的裁判者，它比较容易运用综合技术贯彻一事不再罚原则；行政处罚不同，由于行政主体间有不同的行政任务，在法规竞合的情况下贯彻一事不再罚原则容易阻碍不同行政主体间制裁功能的全面实现。为克服此类缺陷，适当允许第二次处罚实有必要。第三，法安定性、信赖保护、诚实信用、比例等法律价值都不是绝对的最高价值，这些价值与其他诸如实质正义等价值相冲突时，必须经过利益衡量，当其他价值更优先时，一事再罚的存在当然有其合理性。第四，目前我国立法所确立的部分行政处罚种类并不纯真，有些处罚类型象责令停产停业除达到制裁目的外，还兼有防止违法者继续违法等功能，实行一事不再罚有时可能阻碍此种非制裁功能的实现。第五，在法规竞合情形

46、下，无论采用“最先查处机关处罚，其他机关不得再予处罚”，还是“择一从重处罚，其他机关不得再予处罚”方案，都可能影响某些制裁功能的正常发挥。为此德国违反秩序罚法第19条才规定：“同一行为触犯科处罚锾之数法律，或数次触犯同一法律时，仅得处一罚锾。触犯数法律时，依罚锾最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者，仍得宜告之。”第六，国外已有相应的立法。前述的德国立法例已可说明。 另有奥地利1950年颁布的行政罚法第22条甚至规定：“行政被告以各种独立之行为违反不同之行政义务时，或一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚时应予各别处罚。”综上，一事不再罚原则应指对相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律（包括法

47、律精神，下同）另有规定者外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。 具体而言，该定义包含以下几层意思：（1）对符合一个违法构成要件的行为，对相对人一次处罚成立后，任何行政主体（包括原行政主体，下同）不得对相对人再行处罚（包括补充处罚）。即使原处罚是一个无效的行政行为，也必须经法定程序对其效力予以否定后方能对相对人重新处罚，除非具体法律另有规定；（2）一次处罚原则上只能给予一种处罚，除非具体法律另有规定 ；（3）作为例外，已经一次处罚，他行政主体仍可依不同法律规定之性质不同的处罚种类甚至同一种类在合理限度内为第二次处罚。三、合理的运作机理在学理上，部分学者拒绝认同“相对人只符合一个行政违法构

48、成要件的行为为一事”的一个主要原因是，担心这样的界定会使在马路中间卖猪肉的老太太受到“多方处罚” ；象制造、运输、贩卖假冒伪劣商品者，容易遭致分段制裁等。其实，无论从法理，还是法律规范方面判断，一事与一次处罚并不成简单的等于关系，其具体情形可从事数形态与法条竞合两方面予以考察。（一）事数形态及处罚运作规则前已论证，相对人符合一个行政违法构成要件的行为为一事。言下之义，相对人符合多个行政违法构成要件的行为当然为多（数）事。在这里，行政违法构成要件是确定违法单复数的标准。但是，这种理论上的判断标准与一事与多事的具体推断是两个不同层面的问题。强调构成要件作为一事与多事区分标准的整体性是一方面，另一方

49、面，我们必须把注意力集中在具体的违法构成要件方面，而这又进一步取决于各种具体违法必须具备的构成要件要素。这些要素主要有行为、主体、罪过、客体、结果等。根据构成要件理论，典型一事与多事的区别并不困难，困难在于：实践中存在着既非典型一事，又非典型多事，但根据立法规定、立法精神、行政认定仍应被作为一事对待的形态。对此类形态的正确认识和确认将直接关系到一事不再罚原则存在的合理性。以性质及处理对策为标准，上述非典型数事可分为三类，即单纯一事、法定一事和处断一事。1.单纯一事。单纯一事并不单纯，其本质含义是，实质上只有符合一个构成要件的行为，但因该行为的某些特性，易被误认为多事。持续违法是单纯一事的典型形

50、态。治安管理处罚法第22条非法限制他人人身自由的违法是持续违法的适例。这一违法从行为人非法限制他人人身自由开始，一直到恢复他人人身自由为止，其具有时间上不间断持续性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同动作表现，但行为具有延续性，本质上是一事，而非多事。2.法定一事。指本来符合数个违法构成要件的多事，因某种特别的原因，法律却将其规定为一事的形态。连续违法是法定一事的典型形态。连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。比如

51、长期出租淫秽录像带作为谋生手段尚不够成犯罪的违法就是典型的常业违法。单独看，此类行为人的每一次出租淫秽录像带行为均可构成一个个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。象治安管理处罚条例第17条关于“违反治安管理屡犯不改的，可以从重处罚”的规定就是连续违法为法定一事的实定法例子。连续违法每次实施的违法行为必须属于同一违法形态。如果某一违法为单一名称，其连续违法的认定相对容易，困难在于选择性违法是否为同一违法。比如，根据城乡个体工商户管理暂行条例（1987年8月5日国务院发布）第19条和第22条规定，个体工商户生产或者销售假商品的，工商行政管理机

52、关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照（可以并处）的处罚。这一规定中的生产或销售假商品行为即为选择性违法。笔者认为，这类前一违法为后一违法作准备并最终达成目的的具有因果连贯性的各种违法，也属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各违法分别对违法者进行处罚。遇几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不可再考虑予以处罚。3.处断一事。实为多事，但在处罚上却以一事对待。牵连违法就是处断上一事的典型形态之一。牵连违法是指相对人以实施某

53、一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。例如，利用假发票进行逃税，该逃税行为构成逃税违法，逃税的方法则构成票据违法，这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为；数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体；行为人只追求一个违法意图，但他将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果；直接实施违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定，已存在的少量规定又很不统一；理论研究者对此重大问题似乎并不在意；实践因缺少统一立法的遵照和理论成果的指引显然各自为阵、缺乏公认准则

54、。从理念上说，根据合理性原则和信赖原则的要求，对牵连违法的处理应遵循从一重事从重处罚原则。这样做的难题在于：（1）行政主体在处罚时责任大增。它必须审查某违法行为是不是牵连违法；若是，则必须进一步对牵连违法的主、从行为进行分类，并进一步比较两种违法不同处罚种类的轻重；最后可能把案件移交“重事”一方的行政主体实施处罚，对方不接受移交怎么办？（2）同性质的处罚轻重尚能比较（比如先比后定，或先定后比），不同性质的处罚轻重如何比较？如能比较，标准是什么？（3）“重事”一方行政主体处罚后，“轻事”一方的行政主体认为有必要再运用不同性质的罚种对相对人予以处罚，可否进行？针对上述疑难，笔者主张对牵连违法的制裁

55、应遵循下列规则：除非法律有明确规定，（1）牵连违法由同一行政主体查处时，应坚持从一重事从重处罚原则，除非有必要运用“轻事”领域具有独特性质的制裁类型；（2）牵连违法由不同行政主体同时查处的，原则上应联合依照（1）的规则共同处罚；（3）牵连违法中的各符合违法构成要件的行为由不同行政主体非同时查处时，行政主体在可能的情况下应互通信息，可能被处罚的相对人也有通报信息的权利，并按规则（2）处罚；非同时查处的行政主体在不知另有行政主体正在查处的情况下已作出处罚的；被处罚人有告知后查处行政主体的义务，后查处的行政主体原则上不允许进行同种类的处罚，依合理原则不进行同种类处罚会产生明显放纵违法行为人的例外。对

56、不同性质的处罚如认为有必要可依规则（1）进行。遵循上述规则处理牵连违法才能真正确保罚过相当原则的实现，使行政处罚发挥应有功能的同时充满人权关爱。（二）法条竞合及处罚运作规则除事数形态外，法条竞合是容易引起一事能否再罚问题的另一个难点。法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为（一事）；但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为（多事）的状态；数违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但象持续违法、牵连违法、连续违法等事数形态却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上

57、说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合二类。局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，行政主体应该适用特别法优于普通法原则 ，排斥适用外延大的一事对相对人进行处罚，即使普通法的处罚形式上重于特别法。自然，适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先

58、查处、谁制裁的原则 .除非有必要运用具有独特性质（即在性质上不同于已使用的处罚种类）的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。需要强调的是，在事数形态和法条竞合情形下确立的诸多规则，只是一些原则性规则，在个案处理上应时刻牢记这是一些策略选择，而不是机械原理，属于利益衡量范畴，而非自然科学规律。（三）管辖冲突及处罚运作规则在理论上，行政管辖是指行政主体在受理行政处罚案件方面的权限分工 .行政处罚法对行政处罚的管辖问题实际上只规定了一个基本原则（第20条、第21条）。由于行政处罚的规范对象之间在多样性和差异性上较诉讼法的规范对象显著，外加行政执

59、法主体及其职能纷繁复杂，所以因行政管辖引起的再罚极易发生，所以，有必要研究管辖冲突及其解决规则。通常，法学理论都把管辖分为事务（职能）、地域和层级（级别）管辖三类。解决管辖冲突也应该从这三方面着手。事务管辖是指拥有不同行政职能的行政主体之间在受理行政处罚案件时的权限分工。对此，行政处罚法第15条规定，行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定的职权范围内实施。法律、行政法规另有规定的除外。同法第16条规定“对管辖权发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖”。至于具体行政机关享有何种行政职权需仰仗具体法律的规定。如果遇到对某一违法行为不同职能的行政主体均有管辖权时，应首先考虑是否构成前述事数形态

60、或法条竞合的情形，并运用相应规则处理。地域管辖是指同类行政主体在受理行政处罚案件时的权限分工。对于因地域管辖引起的冲突，行政处罚法原则规定为：由违法行为发生地的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外：“对管辖权有争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖”。由于违法行为发生地是一个不确定法律概念，可能引起不同的解释，外加行为发生地可能不在同一区域，行政区域在划分上有交叉、模糊地带等，相当容易引起管辖冲突。对此，部分法规、规章规定了处理规则。例如：渔业行政处罚程序规定 第6条规定：“有下列情况之一的，适用谁查处、谁处理的原则：（一）违法行为发生在共管区、叠管区的；（二）违法行为发生在管辖处不明