上市公司财务报告粉饰法律责任分析

1、.：.；上市公司财务报告粉饰法律责任分析 上市公司的财务报告是一种公共产品，运用者为数众多，包括政府部门、大量的投资者等。上市公司财务报告粉饰将能够产生严重的经济后果，进而引发诸多法律责任问题。近年来，这一问题呈愈演愈烈之势。以1998年为例，该年因财务报告粉饰，投资 者先后状告山东渤海公司和红光实业公司；琼民源公司董事长及财务主管“开创上市公司高级管理人员承当刑事责任的“先河；东方锅炉公司的前任董事长、总经理亦遭到刑事制裁。这些案例昭示着研讨上 市公司财务报告粉饰的法律责任问题曾经非常迫切了 。本文拟不揣冒昧，对此作一粗浅的讨论。 一、上市公司财务报告粉饰法律责任的认定及认定机 构 上市公司

2、财务报告粉饰涉及的法律主体除上市公 司及管理当局外，还能够包括为其审计的会计师事务 所及注册会计师，为其进展资产评价的资产评价机构 及资产评价师等机构和人员。 (一)上市公司及其管理当局法律责任的认定及认定机 构 我国、等有关法律明确规 定上市公司及其管理当局要对提供虚伪财务报告承当 法律责任。然而如何认定虚伪财务报告以及由谁来认 定，却没有明确规定。 首先，判别上市公司的财务报告虚伪的规范不统 一。对于虚伪财务报告的判别规范，在会计专业人士 看来，通常以会计准那么为根据，即只需符合会计准那么 ，不论财务报告所反映的内容与现实能否有出入，都 不能认定为虚伪财务报告；非会计专业人士对虚伪财 务报

3、告的认定那么比较直观，即只需财务报告所反映的 内容与现实有所出入，就认定其是虚伪的。显然，这 两种认定规范存在艰苦差别，会计专业人士强调的是 会计的过程，非会计专业人士强调的是会计结果。然 而，从各自的角度看又都有道理。这种分歧势必给司 法实际带来一定的困难。为此，一方面应该加强对会 计准那么的宣传，让社会各界添加了解;另一方面，在 制定会计准那么时，必需广泛听取社会各界的意见，尽 量减少会计专业人士与非专业人士的认识差距，便会 计准那么真正具有公认性，真正成为“公认会计准那么 ，只需这样，根据会计准那么来认定虚伪财务报告才可 能被社会各界所接受。 第二，如何认定虚伪财务报告产生的缘由，是故

4、意还是过失，是普经过失还是艰苦过失，也是清查公 司及其管理当局法律责任必需慎重思索的一个非常棘 手的问题。在司法实际中，公司管理当局对故意、一 般过失、艰苦过失三种情况所承当的法律责任是不同 的。但有关法规没有对此做出详细规定。这必然给实 际认定任务呵斥困难，由于缺乏明确的法律规定，在 某些情况下，是很难在故意与过失，尤其在普经过失 与艰苦过失之间作出明确区分的。为便于准确认定法 律责任，必需提供一些具有可操作性的认定指南。 第三，有关法规对虚伪财务报告应由谁担任断定 留有空白。这导致在实践任务中出现了财政部门、证 券监管部门、审计部门均在各自业务范围内对虚伪财 务报告进展认定的混乱景象，这对

5、治理财务报告粉饰 问题是很不利的。在虚伪财务报告的断定机构上，应 该予以适当一致。 (二)会计师事务所及注册会计师法律责任的认定及认 定机构 上市公司粉饰财务报告时，为其出具审计报告的 会计师事务所及注册会计师应否承当法律责任呢?按 有关法规规定，注册会计师承当法律责任的前提是出 具了虚伪审计报告，但是，何为虚伪的审计报告?如 何认定虚伪的审计报告?虚伪审计报告由谁来进展认 定呢?这些问题都需求进一步的廓清。 1虚伪审计报告的认定 首先分析一下会计界是如何认定虚伪审计报告的 。按照第21条的规定，判别虚伪审 计报告的关键在于能否遵照了有关执业准那么。该法第 35条规定:中国注册会计师协会依法拟

6、订注册会计师 执业准那么。中国注册会计师协会根据这一规定制定了 独立审计准那么。第8和9条以及 的有关规定阐明:会计界对审计报 告的真实与虚伪是从审计过程的角度来进展认定的。 这一点在第7条中表达得最为明 显，它规定:由于审计测试及被审计单位内部控制制 度的固有限制，注册会计师按照独立审计准那么进展审 计，并不能保证发现一切的错误与舞弊。由于现代审 计本身的特点，以及抽样审计及制度根底审计或风险 导向审计的运用，使得注册会计师即使遵守审计准那么 ，也不能保证发现公司所编制财务报告中的虚伪或隐 瞒之处，从而能够导致其出具的审计报告与现实不符 。从重要性原那么来看，即使财务报告有失实之处，如 果不

7、重要，也不影响审计意见。 然而在非会计专业人士眼中，尤其在司法实际 中，对提供虚伪证明文件(包括虚伪验资报告、审计 报告等)的会计师事务所或直接责任人员处分时，应 如何认定证明文件属虚伪文件，经常引起争议。这些 法律规定没有明确的判别规范，很难断定其注重的是 过程的真实还是结果的真实。一些法律界人士将其解 释为结果的真实。例如法律专家刘燕以为：“这些条 款充分提示立法者在运用虚伪报告等概念时所希 望表达的意思，即虚伪报告是指。内容不真实 的报告。因此，法律上关于注册会计师出具虚 假验资报告中的虚伪一词，应该是指验资报告 的内容和结论与出资人实践的出资情况不相符。她 是从验资报告来论述这一命题的

8、，由于审计报告与验 资报告是类似的，其论述应同样适用于审计报告。她 还更进一步阐明：“在法律界以及公众看来，假设说 只需注册会计师的任务满足了审计准那么的。真实性 要求，就不能以为其任务的结果是虚伪的，其逻 辑是很荒唐的。 从以上分析中可以看出，分歧的本质表如今两个 方面:一是注册会计师职业执业情况与社会公众对注 册会计师的期望存在较大差距。二是现行的独立审计 准那么尚不是“普通公认审计准那么，缺乏足够的权威 性。为了注册会计师行业的生存和满足社会公众的需 要，注册会计师行业必需采取强有力的措施来逐渐缩 小期望差距，其关键在于使独立审计准那么成为“普通 公认审计准那么。 2虚伪审计报告产生缘由

9、的认定 有关法规也末对虚伪审计报告产生缘由做出详细 的规定。我们无妨借助国外的阅历来对此进展详细分 析。在国外的司法实际申产生虚伪审计报告的缘由可 分为三类，即过失、艰苦过失、欺诈。 评价注册会计师的过失，是以其他合格注册会计 师在一样条件下可做到的谨慎为规范的。当过失给他 人呵斥损害时，注册会计师应负过失责任。通常将过 失按其程度不同分为普经过失和艰苦过失，普经过失 (ordinary negligence)是指注册会计师没有完全遵 循专业准那么的要求；艰苦过失gross negligence) 那么是指注册会计师没有按专业准那么的主要要求执行审 计。首先，假设上市公司财务报告中存在艰苦错报

10、事 项，注册会计师运用规范审计程序通常应予发现，因 任务忽略未能将艰苦错报事项查出来，就很能够在法 律诉讼中被解释为艰苦过失。其次，注册会计师对公 司财务报告工程的证明审计是以其内部控制构造的研 究与评价为根底的。假设内部控制构造不太健全，注 册会计师该当扩展抽样范围，这样，普通都能提示出 由此产生的错报，否那么，就具有艰苦过失的性质。如 果公司的内部控制制度本身非常健全，但由于职工串 通舞弊，导致内部控制制度失效，由于注册会计师查 出这种错报事项的能够性相对较小，因此法院普通会 以为注册会计师对此没有过失或只具有普经过失。 对于注册会计师而言，欺诈就是为了到达欺骗他 人的目的，明知公司的财务

11、报告有艰苦错报，却加以 虚伪的陈说，例如出具无保管意见审计报告。作案具 有不良动机是欺诈的重要特征，也是欺诈与普经过失 和艰苦过失的主要区别之一。与欺诈相关的另一个概 念是“推定欺诈(constructive fraud)，是指虽无 故意欺诈或坑害他人的动机，但却存在极端或异常的 过失。推定欺诈和艰苦过失这两个概念的界限往往很 难划定，美国许多法院将注册会计师的艰苦过失解释 为推定欺诈，特别是近年来有些法院放宽了“欺诈 一词的范围，使得推定欺诈和欺诈在法律上成为等效 的概念。这样，具有艰苦过失的注册会计师的法律责 任就进一步加大了。 3虚伪审计报告的认定机构 在实践任务中，对虚伪审计报告的认定

12、机构也包 括多个部门，这种情况必然带来了一些混乱，从而对 治理财务报告粉饰问题呵斥不利影响，应予以适当统 一。 (三)其他法律主体法律责任的认定及认定机构 上市公司财务报告粉饰的法律责任还能够涉及其 他法律主体，如资产评价机构及资产评价师等。对他 们的法律责任如何认定以及由谁来进展认定，亦是解 决财务报告粉饰中有关法律问题的重要方面。 对于资产评价人员，根据 其承当法律责任的前提是“作弊或者玩忽职守，致使 资产评价结果失实。其他有关法规也作了类似的规 定。然而，何为资产评价结果失实呢?在原来的资产 评价管理体制下，资产评价机构提供的资产评价结果 需求国有资产管理部门加以确认，通常不大能够发生

13、失实的资产评价结果。但在资产评价管理体制改革后 ，国有资产管理部门不再确认资产评价结果，仅确认 资产评价确认方法；与此同时，陆续出现了非国有上 市公司收买非国有资产等所进展的与国有资产管理部 门无关的资产评价。在这种新的情势下，就能够发生 失实的资产评价结果。 由于资产评价这项任务本身的特点，决议了即使 两家程度相当、非常注重质量的资产评价机构对同一 项资产进展评价 ，也能够得出不同的结果。换言之 ，要想认定一项资产评价结果失实，从技术的角度看 非常困难。或许正因如此，实务中才会出现“公司上 市前的资产评价是财务包装的一项重要内容， 上市公司利用资产评价进展“利润包装的案例 也才会屡见不鲜。至

14、于资产评价结果失实的认定机构 ，有关法规也没有给出明确的规定。由此，我们以为 应该重新审视有关法规，采取某种类似釜底抽薪的 做法。例如，在公司改组上市时，严禁按照资产评价 结果调账。 二、上市公司财务报告粉饰法律责任的种类 (一)现行规定描画 1上市公司及管理当局承当法律责任的种类 现行的许多法规，包括、以及等都对上市公司及管理当局因 粉饰财务报告应承当的法律责任做出了规定，这些规 定具有如下特征： (1)相关法规的规定间存在着一定差别。主要表 如今以下几个方面(详细如下表所示)：一是对公司本 身要不要进展处分，有的法规做出了规定，有的没有 ；二是这些法规对直接担任的高级管理人员和其他直 接责

15、任人员应给予哪些处分的规定不尽一样；三是这 些法规对罚款数额的规定不一致。显然，这种情况下 ，在详细对某一公司或某人进展处分时，究竟根据哪 一个法规便成为一个大问题。为此，应尽快一致相关 法规的规定。(2)有关法规对公司管理当局因粉饰财 务报告应否承当民事责任，或是没有规定，或是仅仅 作了原那么性规定。例如对此仅作了原那么性规定那么末作规定。 也许这是要我们征引的有关规定，但第106条也只是规定：“公民、法人由于 过错损害国家的、集体的财富，损害他人财富、人身 的，该当承当民事责任。这一规定本身亦非常原那么 。 2会计师事务所及注册会计师承当法律责任的 种类 会计师事务所及注册会计师因出具虚伪

16、审计报告 应该承当的法律责任同样包括行政责任、刑事责任和 民事责任。以及等法规均对此作了规定。 根据这些规定，会计师事务所因提供虚伪审计报 告所遭到的处分能够包括:(1)行政责任，即警告、没 收非法所得、罚款、暂停全部或部分运营业务、吊销 有关执业答应证、撤销事务所等。(2)民事责任，即 给委托人、其他利害关系人呵斥损失的，应依法承当 赔偿责任。 注册会计师因出具虚伪审计报告而能够遭到的处 罚包括:(1)行政责任，即警告、没收非法所得、罚款 、暂停执行全部或部分业务、吊销有关执业答应证、 吊销注册会计师资历证书等。(2)刑事责任，即处五 年以下有期徒刑或者拘役。 3其他法律责任主体承当法律责任

17、的种类 其他法律责任主体在上市公司财务报告粉饰问题 上应承当的法律责任也分行政责任、刑事责任和民事 责任三类，我们不再加以详述。 (二)行政责任 由以上表达可见，因财务报告粉饰问题而遭到行 政处分是当前清查法律责任的主要方式。并且，行政 处分的方式也多种多样。然而，行政处分真的那么有 效吗?对行政处分作简单的分析后，我们就会发现其 不少弊端。 首先，行政处分的威慑作用不够。警告处分不疼 不痒，由于警告是建立在人们非常珍惜荣誉的根底上 ，但在实践任务中，许多人不以遭到警告处分为耻; 免职或开除处分，由于上市公司等通常没有主管部门 ，其管理当局无所谓主管部门的免职、处分，只 能够遭到证券监管部门的

18、处分，对许多人来说， 这并不能构成一种威慑力，由于在实践任务中，这种 处分往往演化成调离原任务岗位，或许还有能够得到 提升；没收违法所得的处分是理所当然的，但要知道 ，查到的违法收人在实践违法收人中所占的比重往往 不是很高，对一些人来说，也许还是“有利可图的 ；罚款处分时，为数不多的罚款也不能构成威慑力， 由于这点罚款往往早在、或以后会在其他事项中得到 补偿；吊销资历证书的处分理应具有较高的威力，但 在实践中没有资历证书的可以从前台走同后台，任务 照样千，薪酬福利照样拿。由此看来，行政处分的威 力并没有立法者所想象的那么大。 其次从行政处分的时效性来看。 第29条规定：“违法行为在两年内未被发

19、现的，不再 给予行政处分。这在客观上给行政处分的运用呵斥 了很木的限制，不少人也因此萌生了侥幸之心。 从上述分析知，行政责任虽然是清查财务报告粉饰法 律主体法律责任的一种重要方式，但由于其存在上述 弊端，我们不应对其过于看重。 (三)刑事责任 虽然相关法规中己经明确规定了上市公司财务报告粉 饰问题上相关法律主体的刑事责任，可遗憾的是： 第一，因粉饰财务报告被处以刑事责任的案例并 不多见，就是被处以刑事处分，处分也不是非常严峻 。就拿惊动一时的琼民源案来说，最后判决的结果是 两人分别被处以两年和三年徒刑，与该案件本身的恶 劣程度相比，严峻与否不言自明。导致这一情况的根 本缘由何在?一来能够与我国

20、这种只需在犯罪现实清 楚、证据确实充分才定罪量刑的刑事制度有关，许多 案件难以寻觅到确凿的证据;二来能够与财务报告粉 饰问题较为严重，以致法不责众有关。然而，“规定 了刑事处分，执行时不得不稀稀拉拉，这就象狗光叫 不咬人，久而久之，人们就不把它当作回事了。 第二，对某些人来说，刑事责任并不会让其“望 而却步。对他们来说，“假设经过内幕买卖等非法 行动可以狠狠发它一笔，坐两三年牢快活后半生 ，也是值得思索的买卖。 第三，对法人犯罪，刑事责任无用武之地。纵然 法人犯罪，可以清查法人代表和有关人员的刑事责任 ，但这能够无法对法人犯罪构成威慑力。清查某些个 人的刑事责任，那么有能够出现“替死鬼的景象。

21、 以上的分析阐明，针对当前情况和刑事责任本身 的特点，一方面需求加强刑事处分的力度；另一方面 ，在清查有关法律责任主体法律责任时，也需求思索 刑事处分效能的局限性。 (四)民事责任 现有法规就上市公司财务报告粉饰相关法律责任 所表达出的注重行政及刑事的法律处分，轻视民事法 律调理的倾向，与市场经济是不相顺应的。由于市 场经济是建立在各经济主体之间具有自主性和平等性 并且成认其各自物质利益根底之上的，而各经济主体 之间的矛盾绝大部分又都属于民事责任的范畴。这就 要求我们必需以民事法律来规范、引导、制约、保证 各主体的经济利益。从另外一个角度看，民事赔偿具 有调动有关利害关系人起诉的积极性，提高对

22、财务报 告粉饰者的威慑力等方面的优势。大量的案件通知我 们，多数刑事案件的受害者没有报案的积极性，但对 于民事案件，假设受害者知道惩罚损害者可望得到赔 偿，他们就有了告发违法行为、协助政府部门调查以 及起诉的积极性。“这不但是较低本钱的执法行动， 而且经过提高违规者被发现和处分的能够性，大大提 高制裁的威慑效果。同鉴于此，应尽快建立健全民 事赔偿制度，充分发扬民事赔偿制度的作用。 就目前的情况而言，要充分发扬民事赔偿制度的 作用，必需处理好以下几个问题： 第一，要建立“信任假定制度。在一投资者起 诉红光实业案中，法院以原告无法证明其损失与被告 虚伪陈说的因果关系为由裁定驳回原告的起诉。显然 ，

23、在民事诉讼中，我们不希望这种情况经常出现。但 要证明损失与虚伪陈说之间的因果关系，是非常困难 的。因此，建议引入国外的“信任假定制度，即假 定原告在进展投资决策时，曾经信任了被告提供的虚 假陈说。 第二，要完善代表人诉讼制度。由于个别投资者 的利益有限，他们往往不情愿去起诉大公司、大机构 。缘由是告倒大公司、大机构费时费力，告倒它们的 难度大。这一问题不处理，势必难以充分发扬民事赔 偿制度的作用。而处理这一问题，需求完善代表人诉 讼制度，以发扬集团诉讼的作用。 第三，要对民事赔偿金额确实定方式做出详细的 规定，这既是起诉人在起诉时需求了解的，也是实施 民事赔偿制度的关健。但迄今为止，如何承当民

24、事赔 偿责任，应赔偿哪些经济损失，在法律上还是一个非 常模糊的问题。 (五)法律责任的分担 上市公司财务报告粉饰中能够涉及的法律主体很 多，在这种情况下，如何进展法律责任的分担便显得 非常重要。就刑事责任而言，第25条到29条 曾经做出了明确的规定。然而。就民事责任来说，如 何确定有关法律主体的民事赔偿责任那么是非常棘手的 问题。本文结合红光实业案来分析这一问题。该案中 被告除了红光实业原董事外，还包括为红光实业上市 提供效力的主承销商、财务顾问、会计师事务所、资 产评价机构、上市引荐人的法人代表和担任人。假定 原告胜诉，那么，有关各方如何承当赔偿责任呢? 首先，我们来分析有关各方的归责原那么

25、。就发行 人红光实业来说，我国规定了发行人的无 过失责任。只需存在虚伪记载、误导性陈说或者艰苦 脱漏，使投资者在证券买卖中蒙受损失的，发行人就 要承当赔偿责任。因此，红光实业承当民事赔偿责任 在所难免。但原告并没有起诉红光实业。 对发行人的董事、监事、经理，根据 的规定，仅是“负有责任的董事、监事、经理负有 连带赔偿责任，这里实行的是推定过错责任。同样， 根据的规定，主承销商与发行人一样承当 无过错责任，主承销商负有责任的董事、监事、经理 负有推定过错责任。对于其他法律责任主体而言，规定：“为证券的发行、上市或者证券买卖 活动出具审计报告、资产评价报告或者法律意见书等 文件的专业机构，就其所担任的内容弄虚作假的，造 成损失的，承当连带赔偿责任。对此规定，我