浙江开放大学商法三、论述题答卷

1、三、论述题 试卷总分:15 得分:15 1.试论商法的基本原则。 答案: 主要包括商主体类型法定，内容法定，公示法定所谓商主体类型法定，指进行进行活动的商主体在组织形式上由法律予以明确规定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人也不得创定法定类型之外的组织形式。但是在商主体的组织形式上，出现一些问题，表现为标准不一，划分混乱，我国商主体供给制度的混乱；商主体该有的无，该无的有商主体内容法定：指进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的组织关系和财产关系 商主体公示法定：商主体的成立必须按照法定程序予以公示，未经公示者，不得对抗善意第三人。 2.试述商

2、法的性质。 答案: 1.商法是私法2.商法是实体法3.商法是商品经济的法 3.试述商行为的特征。 答案: 商行为的主体是以商行为为业者，商行为是商主体实施的营业行为，商主体与商行为相互协同商行为是营业行为商行为是营利行为 4.试述公司法第一百八十二条司法解散制度及其法律意义。 答案: 如果公司的章程规定了公司的营业期限，公司的营业期限届满，公司应当停止生产或者经营活动。同样，公司的章程规定了公司解散的事由，当公司出现这些事由时，公司也应当停止生产或者经营活动。但是，如果公司认为应当继续生产或者经营，可以修改公司章程规定的营业期限或者修改公司章程规定的解散事由，使公司继续存在。由于修改公司的章程

3、是公司特别重大的事务，因此，在有限责任公司必须经过代表23以上表决权的股东通过，在股份有限公司必须经过出席股东大会会议的股东所持表决权的23以上通过 5.试述公司法上的股东代表（代位或派生）诉讼制度及其法律意义。 答案: 是指当公司合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司股东即以自己名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度 6.试述董事、监事和高级管理人员对公司的义务。 答案: 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 7.试述公司设立的效力。 答案: 是指公司设

4、立活动所产生的法律后果。 8.试述证券法的基本原则。 答案: 证券法的基本原则是贯穿于证券发行、交易、监管等过程中的基本行为准则，体现了证券法律制度的价值取向，是证券立法的基础和出发点，是证券投资者、融资机构、证券中介机构和监管机构的一切活动必须遵守的行为规范，并贯穿在证券司法和解释研究的过程中。具体说来，我国证券法主要有以下基本原则。(1) 公开原则。是指任何证券的发行和交易都必须公开进行，依法及时、真实、准确和完整地披露证券发行和交易的重要信息，以保护证券投资者的合法权益。具体内容如下：证券发行活动及发行后相关信息公开。证券交易活动公开。上市公司收购活动公开。为了实现公开原则，证券法建立了

5、相关具体制度，包括信息披露制度、证券违法行为的法律责任等。(2) 公平原则。证券法律主体应公平地从事证券募集、发行、上市、交易、收购、服务等活动，平等地享有权利、承担义务。具体内容如下：证券市场准人平等。证券交易机会公平。交易规则公平。交易信息公平。(3) 公正原则。证券市场监管者应综合考虑证券市场的实际情况，制定出兼顾各方证券主体利益的法律法规，并在处理证券违法行为过程中及时、准确地保护投资者利益。具体内容如下：证券法律法规公正。管理者的管理行为公正。追究证券违法行为时公正。违法救济方式上公正。(4) 诚实信用原则。证券市场的主体应该以最大的善意从事证券活动，善意履行义务，不得滥用证券权利而

6、损害他人的合法利益。具体内容如下：证券发行中进行信息披露。证券交易中不得用非正常手段获取商业机会。持续的信息披露。证券中介公司及其从业人员的诚实信用。(5) 效率与安全原则。证券的发行、交易等活动要体现效率并保证证券活动的安全。(6) 分业经营、分业管理。 9.试述投资者维护自身合法权益、追究证券民事责任的主要方式。 答案: 协商、投诉举报、调解、仲裁和诉讼这五种。 10.试述破产费用和共益债务清偿的原则与顺序。 答案: 外部按先后，内部按比例。 债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 对该条 “外部按先

7、后，内部按比例”。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。对该条的理解掌握3个原则：1。先清偿破产费用，有剩的再清偿共益债务2。当破产费用都清偿不足时，破产费用的各项费用按比值清偿。3。当足够清偿破产费用，但剩下的不足清偿全部的共益债务时，清偿破产费用后的财产按比例清偿共益债务。 11.试述我国破产法关于破产财产范围的规定。 答案: 在破产财产的构成范围上，各国破产法主要采取固定主义和膨胀主义两种立法例。固定主义是指破产财产的构成范围以破产宣告时属于破产人的全部财产为限。膨胀主义是指破产财产并不以破产宣告时破

8、产人所有的财产为限。破产宣告后至破产程序终结前债务人新取得的财产也属于破产财产。我国企业破产法采取的是膨胀主义立法例。企业破产法第30条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。在我国破产财产由下列财产构成：(1)破产申请受理时破产企业所有的全部财产。从财产的来源看，从财产占有情况看，既包括破产宣告时在企业占有之下的财产，也包括暂时被合法或非法置于企业占有之外的财产，如对外投资形成的股权及其收益，依租赁、保管等合同为他人占有的财产，破产管理人可撤销追回的财产等。(2)破产企业在破产受理后至破产程序终结前所取得的财产。在我国，所谓

9、新取得的财产，应当是指破产企业在破产申请受理时并不享有，而在破产程序进行过程中新取得的财产或财产权益。包括受赠财产，财产的自然或者法定孳息，破产管理人决定继续履行合同而取得的财产，以及破产管理人继续某些特定的营业而取得的财产和其他合法的财产权益等。(3)担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。已作为担保标的物的财产因担保物权人可以对其直接行使优先权，故不能列入破产财产供作一般债权人分配。但是，担保物的价值超过其所担保的债务数额的部分应当属于破产财产。(4)应当由破产企业行使的其他财产权利。一般认为，其他财产权利包括企业享有的土地使用权、债权、股权、专利权、著作权、商标权等财

10、产权利。但是，有的学者认为，此项规定是多余的，其实第1项规定中的全部财产已经包括了应由破产企业行使的全部财产权利在内。 12.试述投保人的义务。 答案: (1)按时交付保险费，如果投保人不按照合同约定的时间交纳保险费，保险合同就可能中止效力，在这期间发生保险事故的，保险公司将不会赔付保险金。(2)在保险标的的危险增加时通知保险人。(3)危险事故的补救和通知义务。 13.试述保险利益原则。 答案: 保险利益原则：保险利益原则是指保险合同的有效成立，必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。 14.试述保险合同的主体及其权利。 答案: 保险合同的主体分为保险合同当事人、保险合同关系人和保险合

11、同辅助人三类。 定义：1、参加保险这一民事法律关系并享有权利和承担义务的人。2、对自然人或法人的要求：具权利能力；具行为能力。 保险人：有收取保险费的权利 被保险人：有随时终止合同的权利 受益人：当保险事故发生时，有取得保险利益的权利(主要体现在被保险人死亡时) 15.试述票据行为的特征。 答案: 从票据行为的概念可以看出，票据行为属于法律行为，因此具有法律行为的一般特征。但票据法在性质上属于商法，票据行为则是一种商事法律行为，与一般的法律行为特征相比，还具有自身的特点。我们认为，要式性与文义性是票据行为的外在特征，独立性与无因性是票据行为的内在特征，兹分析如下：1.外在特征之一：要式性票据行

12、为是一种要式法律行为。法律行为有要式法律行为与非要式法律行为之分，一般民事法律行为实行形式自由原则，即除非法律有特别规定，当事人可以任意选择法律行为的形式。而票据行为作为商事法律行为必须遵循法定的、严格的形式，不允许当事人自主决定或变更，否则不能产生票据法上的效力。这首先是由票据的要式性决定的，在根本上是由票据的高度流通性所决定的。只有将票据行为规定成具体、明确的要式行为，才能保证票据形式、内容统一，使交易方在票据流通中清楚地确认票据上的权利义务，从而方便授受，提高流通的速度与效率。票据行为的要式性具体表现在：(1)票据行为形式的要式性。每一种票据行为都必须以书面形式作成，口头形式不发生票据法

13、上的效力，而且每一种票据行为在票据上记载的位置也都是特定的，不允许变更。(2)票据行为效力的要式性。任何一种票据行为都必须由行为人签名或盖章，签章是行为人对其行为负责的表示，是确定票据责任主体的方式，每一种票据行为只要在签章后，票据行为才发生效力。(3)票据行为内容的要式性。任何一种票据行为都有一定的格式或款式，即必须以一定的方式记载一定的内容，否则，该记载无效或者导致整个票据无效。2.外在特征之二：文义性票据行为是一种文义法律行为。法律行为有文义法律行为与非文义法律行为之分。一般法律行为，除了书面所表示的文义之外，还可以综合其他有关情况来确定行为人的真实意思，在必要的时候还可以依据其他事实，

14、作出与书面所载文义相反的解释。但票据行为不同于一般法律行为，票据行为的内容完全以票据上记载的文义为准。即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许票据当事人以票据文字以外的事实或证据，对票据上的文字记载作变更或者补充。这是由票据的文义性决定的，其目的在于保护善意持票人，以“助长票据之流通”。票据的文义性具体表现在：(1)票据行为内容上的文义性。在票据上签章者，依照票据上所载文义负责。 (2)票据行为抗辩上的文义性。按照票据法原理，票据债权人不得以票据上未记载事项，向票据债务人有所主张，而票据债务人也不得以未记载事项，对票据债权人有所抗辩。(3)票据行为解释上的文义性。票据行为

15、具有文义性，不得以其他事实或者证据探求当事人之真意，也不得任意变更或者补充当事人之意思。因此，票据行为解释一般遵循外观解释原则、客观解释原则以及有效解释原则。3.内在特征之一：无因性票据行为是一种无因法律行为。法律行为有有因法律行为与无因法律行为之分，一般民事法律行为大都为有因行为，行为效力往往受其行为性质和内容之影响，但票据行为则具有独特的无因性特征。票据行为的无因性，也称为票据行为的抽象性，是指票据行为只要具备法律规定的形式即自行产生效力，而不问其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效。票据法之所以赋予票据行为的无因性特征，是由票据作为无因证券的性质决定的，目的在于保障票据的信用，维护

16、持票人的票据权利，最终促进票据的流通。当然，在商事交易实践中，票据行为大都以买卖、借贷或其他交易关系为基础，票据行为之实际发生从表面上看是具有原因的，但从法律上看，票据行为是依据其自身的要件产生效力的，而并不受到基础关系的影响，票据关系与基础关系在法律上互相分离。票据行为的无因性具体表现在：(1)票据行为存在上的无因性。票据行为只要完成生效，除对明知存在抗辩事由而取得票据的持票人，票据义务都必须承担票据义务，即使基础关系不存在、无效或者发生变更，也不能免除票据义务人的票据义务。(2)票据行为效力上的无因性。票据行为一旦发生有效，就意味着票人取得票据权利，持票人没有证明票据给付原因的义务，即持票人无须证明自己及前手依何种原因关系或者基础关系取得票据权利。(3)票据行为抗辩上的无因性。票据债务人不得以原因关系为理由对抗非直接的善意持票人。4.内在特征之二：独立性票据行为是一种独立法律行为。法律行为有独立法律行为与连带法律行为之分。票据行为具有独立性，是一种独立法律行为，也称为“票据行为独立性原则”。意思是说，多个行为人在同一票据上各自所为的票据行为，都各自依其在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响。易言之，一个票据行为无效，不影响其它票据行为之效力。票据行为的独立性主要表现在：(1)票据行为能力上的独立性。如果无民事行为能力人或者限制民事行为能