重庆警院《行政法》教案

1、行政法教案授课周次：第1周授课人孟令战授课对象14级侦查1-2区队 治安1-2区队授 课地 点勤学楼312砺学楼110授课章节第一章 第一节 行政与行政法授 课时 数36学时 教学目的与要求教学目的：1.了解行政的概念、公共行政的发展史2.熟悉公共行政的特征，行政法的含义、特征教学要求：用相关原理分析日常生活中的行政法现象教学重点与难点教学重点： 1.公共行政与一般行政的区别2.行政法学界关于行政法的几种不同界定 教学难点：1.理解公共行政乃是一个发展的概念2.行政法学界关于行政法定义的变迁及其原因参 考资 料1.姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2005

2、年版2.罗豪才、湛中乐等主编：行政法学（第三版），北京大学出版社2012年版3.胡锦光主编：行政法案例分析，中国人民大学出版社2010年版4.应松年、董皓主编：行政法与行政诉讼法学案例教程，法律出版社2011年版。5.罗豪才主编：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1997年版6.张树义：变革与重构改革背景下的中国行政法理念，中国政法大学出版社2002年版。 教学设计备注导入新课1.通过设问导入新课：（1）你是如何认识“行政”的？ （2）你是如何认识“法”的？ （3）你对“行政法”的理解？（有无？是什么？） 2.通过案情描述导入新课：（1）列举日常的“行政”现象，如家门口的停车问题；本人帮同学

3、办“准生证”的经历；学校的“学生督察”工作等。 （2）进一步引导学生区分“政府”的行政管理活动与私人行政之关系，引导学生对法律在“行政管理”中的作用的认识？讲授中应对行政法课程的性质、体系、特点、学习的重难点以及本课程的考试方式进行简要介绍。对于“行政”概念的认识，我们应该是一个（1）从感性认识到理性认识；（2）从字面含义解读到理论探讨的逐步深入的过程。本部分教学过程可分为以下几个步骤：1.行政法现象的列举，引导学生对“行政”进行初步感性。2.根据时间情况及班级人数状况提问若干学生对“行政”的定义或描述。3.从词源学的角度界定“行政”，让学生对该概念进行初步的认识，特别是日常生活、行政管理学、

4、行政法以及其他情况下的不同含义。4.向同学们介绍行政法学界关于“行政”的若干定义方式及其优劣点，让学生们认识到古今中外关于其的定义是不同的，而这种不同是由当时的政治、经济以及社会文化状况等决定的。 5.基于以上的分析，引导学生们认识到，行政应包括公共行政与私行政两大类型。 6.在我国目前，公共行政也具有不同的类型；对此，学生应该熟练掌握，只有这样才能深刻认识公共行政的含义。7.进一步引导学生认识到，公共行政之所以是行政法之调整对象，是基于其具有以下几个特征。行政法的含义及其特征的讲授，我们可分为以下几个步骤：1.引导学生思考“行政”与行政法的关系，一是两者产生的先后顺序，二是行政与“法”之间的

5、关系，三是“行政法”产生的时间，如我国古代有没有行政法？通过以上问题的设计激发学生对“行政法”概念认识的兴趣。2.向学生介绍西方两大法系关于“行政法”概念的主要观点。 3.引导学生认识两大法系关于“行政法”认识的差异点以及产生之原因，进一步加深学生对行政法概念的认知。4.引导学生阅读国外行政法方面的书籍，如王名扬先生的国外行政法三部曲，认识到目前两者在不断吸收对方之优点。5.由于我国“行政法”乃“舶来法”，因此，我国行政法学界对于行政的定义也是多样性的，且受两大法系特别是大陆法系的深刻影响；并基于此，向同学们介绍我们关于行政法的定义。 6.根据行政法的定义，引导并向学生介绍行政法的调整对象和特

6、征，并进一步启发学生对我国“行政法”未来发展前景的思考。 选取该案例，一是2015年足协改革真是当下的热点问题，将之前的案例拿来讨论具有时效性，二是足协和中国足球问题时当下多数学生特别是男同学（恰恰警院男生占绝大多数，因此对该问题讨论具有十分广泛之意义；三是该问题对于我们界定“行政”之含义，乃至于认识“行政”与“法”之间的关系以及“行政法”的含义、调整对象、特征等都具有典型意义。这里，我们主要从全书乃至本课程的学习角度，列举了主要的法律、法规、规章等。理论讲授第一节 行政与行政法一、行政的概念与特征行政法，简单地说是有关行政的法。因此，要阐述和研究行政法，首先要把握行政的涵义、特征、内容，也即

7、必须首先回答什么是行政。“行政”一词的英文Administration,源出于拉丁文Administrare ,就其字面而言，带有经营、管理及执行的意义，一般理解为“事务的执行”。现在人们除将其译成“行政”外，有时也译成“行政机关”、“管理”、“执行”等，但比较统一的译法是“行政”。然而，由于行政本质的多样性、多义性和复杂性，人们对“行政”的理解往往有分歧。（一）西方学者对行政的认识1消极说“消极说”是指对行政的概念不作正面的阐述，而是消极地将国家权力的作用中不属于行政的部分予以去除，故又称“去除说”。这一学说以权力分立为基础分析行政，认为国家职能分为立法、行政、司法三大类，它们分别属于不同的

8、机关，行政机关从事的行为就是行政。这即是所谓的形式意义上的行政；而实质意义上的行政则以权力和职能内容与性质为标准，认为行政是除立法、司法作用以外的其他一切作用。这一观点的主要代表是德国学者耶林纳克（Walter Jellinek）、哈莱克(Jullias Hatschek )和日本学者美浓部达吉。耶林纳克在其行政法一书中指出，行政是包含立法、司法以外的一切国家作用。哈莱克在其德国行政法教科书中指出，行政即非司法非立法之一切作用。美浓部达吉在其行政法撮要中指出，行政即于法律以下的国家行为中除去司法行为部分。这一观点由于与三权分立之原则比较吻合，曾为早期资产阶级学者普遍接受。但“除外说”在其表达方

9、式上存在很大缺陷，它未对行政概念作正面的定义，使人无法确知行政的涵义，因为它实际上未能反映出行政的实质内容。2积极说由于消极说不全面完整，不能满足人们对行政的认识，因此学者们尝试正面对行政加以定义，故称为“积极说”。“积极说”有种种表述，现略举种种：国家意志执行说这种观点以美国学者古德诺（F.J.Goodnow）为代表，他从政治与行政关系的角度分析行政这一现象，认为“政治是国家意志的表现，行政是国家意志的执行”。古德诺在其著名的政治与行政一书中指出：“在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之为政治，后者谓之为行政”。古德诺将行政的功能看作是“执行适当权力

10、机关所宣布的法律或意志，”并认为政治是决策，科学和效率在这里只能发挥有限的作用，而行政是执行，经济和效率是其主要指标。从政治与行政之间关系的角度去分析行政的性质和作用，认为行政是执行权力机关颁布的法律或意志。这一观点在政治学、宪法学、行政法学发展上都具有积极意义，因为它已开始对国家活动进行分类，并把行政活动限于一定的范围之内，所以这一观点在第二次世界大战前曾风行一时。但是，这种观点未免带有形而上学之嫌。因为现代行政的政治性，行政与政治的密切关系仍不容忽视，同时这种观点对国家权力的划分仍不够细密。第二次世界大战后，这一观点逐渐为其他学说取代。（2）公共利益、公共目的说有学者提出，“行政只能加以描

11、述，而无法予以定义。”因此后来不少行政法学者努力从各个方面正面描述行政，如德国学者WJellinek 认为：所谓行政者，系指在政府之下，国家机关或其他公权力主体对于个别事件中所为创设或消除若干新事物的行为。日本著名行政法学者田中二郎认为“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动。”学者们普遍认为：行政的最主要特征是实现公共利益、达到公共目的的国家行为。我国台湾地区行政法学者蔡志方认为：行政有四个特征：a.行政为社会之形成；b.行政以追求公益为导向；c.行政积极地针对未来而形成；d.行政法为用具体之具体措施，以规范个案

12、或实现一定之计划。他强调行政以公共利益为取向，实现国家之公共目的。综合特征说最近台湾出版的行政法一书（翁岳生主编）颇值得注意，该书认为：a.行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会生活的国家作用，具有形成性与整体性；b.行政是追求利益的国家作用；c.行政是积极主动的国家作用；d.行政应受法的支配合法性与合目的性之兼顾；e.行政的运行应注意配合及沟通；f.行政系作具体决定的国家作用。该书还将行政分为公权力行政及私经济行政；干预行政、给付行政与计划行政；内部行政与外部行政；国家行政、地方行政与委托行政等。 可见对行政的不断深入研究是行政法学的永恒任务，也是研究的起点与重点。我国（大陆）学者对行政的认识

13、在我国，人们对行政的理解并不一致，行政一词在不同场合被赋予不同的含义。但大陆学者多援引马克思对行政本质的论述作为认识行政的基本观点，并以此为基础进行引伸和发挥。马克思在其早期著作评“普鲁士人”和“普鲁士国王社会改革”一文中曾对行政的本质作过简明扼要的揭示，马克思指出：“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办事不力这一点上寻找原因，于是它们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为什么呢？就因为行政是国家的组织活动。” 学者们都以此认为马克思的这一论点既揭示了行政的本质，又划定了行政的范围。根据马克思对行政本质的理解，行政具有以下两个主要特征：第一，行政是国家的组织活动，也即行政的主体是国家，而不是

14、其他任何私人团体和社会组织。只有国家、国家机关才有权进行行政活动。第二，行政是与国家立法、司法等活动相区别的一种组织活动。也即行政并不是国家的所有活动，它是以组织、指挥、协调、执行等为主要活动方式的、对国家事务进行组织管理的活动。行政的基本功能是执行法律，具有国家意志性、从属法律性、执行性、强制性、直接性和连续性等特征，这就把行政的基本特征揭示出来了。以马克思关于行政概念的上述揭示为基础，我们认为，行政是国家行政机关和法律、法规授权组织依照宪法和法律，运用国家行政权力，为实现国家行政职能对国家和社会事务进行组织和管理的活动。从行政法的意义上讲，行政主要指国家的行政管理或者说以国家行政管理为核心

15、的。 研究行政的两门学科以行政为研究对象的传统学科是行政学和行政法学，产生这两门学科是由行政的特点所决定的。首先，行政管理作为国家的管理活动之一，在现代社会它是一种法律的管理，法律是国家实施行政管理活动的主要依据和手段。从法治高度特别是从保障行政相对人合法权益角度研究行政管理的法学学科即是行政法学。其次，行政管理又是整个社会管理活动的一个方面，作为一种社会管理活动，它又必须符合管理对象自身的客观规律，也即是说，行政管理与其他的管理活动一样，必须是一种科学的管理，从科学的角度研究行政管理的原则和方法，以提高行政管理效率的管理学（广义政治学）学科即是行政学。行政法学和行政学的发展表明，行政管理的法

16、律化与行政管理的科学化在很大程度上是紧密联系、不可分割的。在行政法学中，有相当一部分是以科学的行政管理的原则和方法作为内容的，行政法只有不断吸取科学的行政管理原则和方法，才能使行政管理法规更具操作性和可行性，才能推动行政管理效率的不断提高。反之，科学的行政管理亦需要法制化，这样才能使科学的原则和方法具有稳定性。因此，在现代社会，科学的管理与法律的管理是不可分离的，因此，这两门学科相互影响，比翼双飞。“行政”的类型（1）国家行政（2）公共事业组织的行政公共行政： （3）地域性自治组织的行政（4）团体性自治组织的行政（5）其他公共行政（1）以营利为目的的企业行政普通行政： （2）民营非营利社会服组

17、织的行政（3）其他普通行政我国行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。根据不同的标准，公共行政又可分为以下几种类型。1实质意义上的行政与形式意义上的行政实质意义上的行政是从国家职能的交代，根据国家的性质，可以把国家职能区分为制定普遍性行为规则的活动（立法职能）和适用普遍性规则于具体事件的活动（行政职能）。形式意义上的行政是以行使国家职能的机关为标准来区别国家职能，并确定公共行政的范围。行政法上的行政以形式意义上的行政为主体，以实质意义上的行政为补充。2国家公共行政与非国家公共行政国家行政属于公共行政，但公共行政不限于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家公共组织的行政。如公共企

18、事业单位的行政以及公共社团的行政。综上所述，行政法上所说的行政是一个复杂的问题，它有着特定的含义。对此，可作如下概括：（1）行政法上的行政是指公共行政，与国家以外的其他社会组织的活动相对，公共行政受特殊的法律规则支配。（2）行政法上的行政是指特定历史阶段的公共行政。宪政基础赋予了公共行政以特定的含义，只有具有宪政特征的行政才使行政法的产生成为可能。 （3）行政法上的行政主要是指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，但由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政法规则的支配。（4）由于现代行政的复杂性，行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的

19、调整范围之内。（五）公共行政的特征特征公共性国家职权性执行性积极性管理性区别对象私行为、私行政自治管理活动狭义立法活动狭义司法活动侦查活动、政治活动注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系二、行政法的涵义、特征对行政法的理解，有必要区别古代意义和近代意义的理解。如果认为行政法就是有关国家管理的法，或国家行政管理的法制化，那么古代就有行政法。而近代意义上的行政法，则是指国家划分出独立的行政职能之后，有关行政权行使及监督行政权行使的法，才称为行政法。目前国内外学者所称行政法，大多取近代行政法定义。两大法系国家学者对行政法的不同认识和理解1.大陆法系国家学者对行政法的认识大陆法系国家的行政法

20、及行政法学是在法国等国家建立起行政法院、行政诉讼及行政赔偿制度的基础上产生发展起来的。最早把行政法的认识从一堆杂乱无章的法规、法令中整理出来并使之成为一门独立的法律学科的是德国学者奥托迈耶（Otto Mayer 18461924）。他在研究了法国大革命前后的行政法律制度后于1886年出版法国行政法基本理论一书，他认为：“行政法即关于行政之法，属于行政之法”。当代大陆法系学者则多从本国行政法制度的实际及各自对行政法的理解去定义行政法。如法国行政法学家木瓦林（SWorli）认为：“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规

21、章的权力及程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业。” 荷兰法学家克鲁尔（Kivwer）说：“在荷兰人看来，行政法通常是宪法的延伸和具体化，它主要是关于政府行政和对行政的司法审查”。 土耳其中东技术大学行政学系教授罗拉（Rona）认为：“行政法是公法的一个部门，它是调整行政机关同公民之间的关系，规定国家官员的法律地位以及公民在同作为国家代表的政府官员交往中的权利和义务的法律规范的总称。同时，行政法也规定义务的程序，简言之，行政法是建筑于行政活动和行政决定基础上的法”。 日本在明治维新以后，其行政法律体系主要是按大陆法系特别是德国的模式建立起来的，因此，其行政法的概念烙上了大陆法系的印迹

22、，如早期对日本行政法最具影响力的著名法学家美浓部达吉即认为：“行政法者，为国内公法之一部分，规定行政权之组织及行政权主体的国家或公共团体与其所属人民之关系之法”。这是二次大战前日本最具权威的观点，二次大战后，日本行政法按英美模式，特别是美国行政法的模式进行了改革，这从日本行政法涵义的变化可以看出，如名古屋大学教授室井力认为：“行政法从广义上说，是有关行政组织、行政作用以及行政争讼的法”。“根据传统的看法，行政法是指形式上的，特殊固有的国内公法”。 从总体上说，大陆法系行政法的概念一般包括以下几个要点：第一，行政法为国内法，以示行政法与国际法的区别，但由于国际法中有国内法效力的法规的日益增多及国

23、际法与国内法的逐渐融合，现在的大陆法系国家已不十分强调行政法为国内法了。第二，行政法为公法，以示行政法与私法的区别。第三，行政法是规范行政权的法，因而，行政法与宪法不同，与规范立法权的立法法及规范司法权的司法法亦须区别。1.英美法系国家学者对行政法的理解早期的英美法系国家特别是英国由于受到戴西（AVDicey）的影响不承认有行政法，因为他们把行政法理解为行政法院进行行政诉讼的法，故而行政法被斥之为“是法国的东西，是保护官吏特权的法律”。但这种误解并没有妨碍学者们的研究，在英美法系国家中，最早把行政法作为独立的法律部门进行研究并使之成为一门独立学科的，是19世纪末、20世纪初美国著名的行政法学家

24、古德诺（FJGoodnow），他在1893年出版的比较行政法学一书中写道：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济”，他的观点显然受到大陆法系学者观点的影响；在英国，最早出版行政法专著的行政法学家波特（FJPort）也有类似观点，他在行政法一书中指出：“行政法是由这样一些法律规范组成：这些规范的最终目的是适用和执行公法”。此外，他在阐述行政法与宪法的关系时提出了一个独到的观点，他认为“宪法规定政府组织的静态，行政法规定其动态”。在实际建立起行政法律制度的当代，英美法系学者多根据本国行政法的实际情况去定义行政法，并且有他们褪之不去的特色，比较典

25、型的如英国著名法学家HWR韦德认为：“行政法的定义，首先，可以概括地说，它是关于控制政府权力的法律，这是问题的中心，行政法的主要目的就是控制政府的权力不越出它们的法律规范，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害，强有力的权力机器必须防止走向乱砍乱杀。”美国当代行政法学家伯纳德施瓦茨则认为：“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。这个定义把行政分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定条件；（3）对不法行使行政权力的救济。总之，英美法系行政法在其发展过程中形成以下主导性特点：第一、行政法为控

26、权法；第二、行政法为程序法；行政法主要是对行政行为进行审查的法。1.两大法系国家学者对行政法认识的差异（1）首先，大陆法系国家行政法的概念较英美法系行政法的概念要宽泛。大陆法系国家的行政法是关于公共行政的法律，其范围不仅包括行政权、行政权的行使及其行政救济，而且还涉及行政机关的组织、法律地位、行政规章制定权的行使及其限制，公务员法、公共财产的征用和管理、公共事务和行政责任（分为合同责任、准合同责任和侵权责任）等方面。英美法系学者则认为，有关行政机关的组织、公务员制度等属于政治学、行政学研究的范畴，他们从传统的控权理念出发，将行政法定义为控制政府权力的法律，在内容上多将行政法理解为行政程序和司法

27、审查的法律，而不是实体法律，因此 ，英美法意义上的行政法实际上是一种管理管理者之法而不包括管理法。（2）大陆法系在公私法划分的基础上将行政法界定为公法的一个法律部门，而英美法系因为没有公私法的明确划分，因而，行政法不构成一个区别于普通法的特别的法律部门。（3）两大法系在法律适用上的不同。大陆法系国家，由于存在严格的公私法的划分，因而，审理公法案件的法院系统和审理私法案件的法院系统是分立的，以法国为代表的大陆法系国家行政法的最大特点是行政诉讼不是由普通法院而是由与普通法院相分离，并自成体系的行政法院审理，行政法院在审理行政纠纷案件时也是根据行政上的要求而适用与普通法不同的特别法，即适用专门的行政

28、法规则。而在英美法系国家，由于不存在在公私法的划分，因而，公民与政府之间的关系，以及公民之间的关系上受同一法律支配，受同一法院管辖，英美法系行政法的最大特点是行政诉讼象民事诉讼一样都由普通法院管辖，适用同样的法律规则，没有独立的行政法院体系，行政法也不构成一个和普通法律相独立的法律体系。我国学者对行政法的认识和理解1.学界对行政法的不同定义（1）从调整对象的角度予以定义，如：罗豪才等主编的行政法学一书指出：“行政法是国家重要部门法之一，它是调整行政关系的法律规范的总称，或者说是调整国家行政机关在行使其职权过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称”；（2）从行政法内容的角度予以定义。如：应松年、

29、朱维究在行政法总论一书指出：“行政法是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称”；（3）以调整对象结合行政法的内容、目的等予以定义，如：胡建淼著行政法学一书认为：“所谓行政法，是指有关国家行政管理的各种法律规范的总 和，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门，其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性”。2我们关于行政法的理解和定义我们认为，若从行政权与行政法关系的角度去定义行政法更能予行政法以本质的认识，为此，将行政法定义为：行政法即规范行政权的法，是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律规范的总称。具体来说，它是规范行政权主体、行

30、政权内容、行政权行使以及行政权运行法律后果的各项法律规范的总称。行政法具有以下几个特征：第一、行政权规范的重点和核心是行政权；第二、行政法调整的是因行政权的行使所引起的各种社会关系，包括行政管理关系和监督行政关系；第三、行政法规范的内容包括行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行政权运行的法律后果等方面；第四、行政法形式上的重要特征是没有、也不可能有一部包含行政法全部内容的完整法典。这是由行政活动范围的广泛性、行政活动内容的变动性以及行政关系的复杂性、多层次性决定的，因此，行政法只能是各项法律规范的总和。（三）行政法的调整对象行政法的调整对象包括行政关系和监督行政关系：1.行政关系又称行政管理

31、关系，是指行政主体在行使行政权过程中与相对一方当事人所发生的各种社会关系，它分为两大类：一类为内部行政关系，包括行政机关相互之间的关系和行政机关与公务员之间的关系；另一类为外部行政关系，即行政机关与公民、法人及其他组织之间的关系。2.监督行政关系是指行使监督行政权的国家机关和组织等监督主体在运用监督权对行政管理权的行使进行监督和制约过程中与行政机关之间所形成的各种社会关系。我国对行政权的监督主要包括立法监督、行政监督和司法监督三个方面，因而，由此形成的监督行政关系也主要包含三个方面：一是立法上的监督关系；二是行政机关的内部监督关系，包括监察监督、审计监督、行政复议等形成的监督关系；三是司法监督

32、关系，其核心是因行政诉讼所产生的监督关系。（四）行政法的特征 1行政法是调整行政关系的法。 2行政法是控制与规范行政权的法。 控制与规范方式：通过行政组织法，控制行政法的权源（对主体的控制）；通过行政程序法控制权力行使的方式；通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。 3行政法是难于制定统一法典的法。 首先，行政法的调整对象过于宽泛。其次，部分行政关系的稳定性低、变动性大，有必要给法律位阶较低的法规或规章调整，不宜由统一的法典进行规范。（需要根据本地实际情况确定的一次性工伤死亡赔偿金标准（4860个月），都是由本地的工伤管理办法确定的，国务院的工伤管理办法只规定一个范围）。最

33、后，行政法作为一个独立的部门产生较晚，规范各种行政关系的基本原则尚未完全形成，有些基本原则虽已形成，但尚不成熟。现今的发展策略是：先完善单行法，同时制定一部通行于各法的行政程序法典。（即中华人民共和国行政程序法）。法律实务长春亚泰足球俱乐部诉足协案【案情介绍】长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队的比赛中，净胜6球，在整个赛季中排名甲B第二。按照中国足协发布的全国足球队甲级联赛规则第9条关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A足球队之列。但是，中国足协在联赛结束后的2001年10月16日，作出足纪字（20

34、01）14号“关于对四川绵阳，成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”，该决定取消了长春亚泰升入甲A的资格和2002年、2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰在3个月内进行内部调整，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国行政诉讼法规定的受理条件。几乎与此同时，北京召开了有十多位行政法学家参加的“行业协会

35、管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。问：中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上的“行政”？【法理评析】学习行政法，必须首先明确什么是行政。关于“行政”，学界有很多观点，但始终未能达成共识。最具代表性的观点有以下几种：（一）扣除说“扣除说”又称“排除说”、“蒸馏说”、“除外说”，是对行政的消极定义，“认为行政是指国家立法、司法以外的国家的职能” 罗豪才主编：行政法学（新编本），北京大学出版社1996年版，第2页。持此种观点的学者认为，积极定义

36、行政非常困难，虽然能够说明现代行政的各种特征，但是并不能形成包括全部特征的定义。而扣除说是在比较立法、行政、司法后对行政下的定义，即从国家权力中排除立法权和司法权，所剩余者即为行政。这种说法对行政的范围上作了界定，在一定意义上是有一定的价值的。然而随着现代行政的不断发展，委任立法和行政裁决等现象的大量出现，造成了立法、行政、司法三种职权的交叉和混合，行政已不是单纯的立法、司法以外的剩余活动。所以，“扣除说”所表述的行政的含义已经不够准确恰当了。（二）目的说所谓“目的说”是针对“扣除说”存在的种种问题而提出的积极定义。这种观点认为“扣除说”不承认行政作用整体上的内在统一性，从而难以得出所谓行政法

37、为统一法律部门的结论，因而有必要对行政下一个积极的定义。日本学者田中二郎认为，“近代行政，可理解为于法之下，受法之规制，并以现实具体地积极实现国家目的为目标，所为之整体上具有统一性之继续的形成性国家活动。行政之特定，在通常为实现其目的，而依法享有相当广泛之裁量之余地” 日田中二郎著：行政法（上卷），弘文堂1974年版，第5页。转引自应松年主编：当代中国行政法（上卷），中国方正出版社2004年版，第4页。日本行政法学者南博方则认为，行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动” 日南博方著：日本行政法杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第8页。转引自应松年主编：当代中国

38、行政法（上卷），中国方正出版社2004年版，第5页。这种观点试图从正面给行政下一个定义，但仍存在诸多不足。有学者认为，“行政虽可谓存在许多裁量活动，然却不能谓行政之本质即在裁量。甚至免于法律拘束之实质自由此一意义，亦可见诸于法院之活动”。至于“积极实现国家目的”，行政与立法、司法职能并没有区别；所谓具体性，并不能概括像行政计划等行为的特征；所谓整体统一性也并未描述出行政的实际状态。 日盐野宏著：行政法刘宗德、赖恒盈译，月旦出版社股份有限公司1996年版，第4页。看来，给行政下个积极定义也并非易事。（三）组织管理说持该观点的学者认为：“行政是指国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控

39、。” 罗豪才主编：行政法学（新编本），北京大学出版社1996年版，第3页。与此相似的观点还有“政务管理说”、“国家事务管理说”等。这种观点实际上把行政分解为主体、对象和功能三部分，它把行政等同于组织管理的结论虽然不错，但未能揭示行政与立法、司法职能的本质区别。最为关键的是，这种定义忽略了行政应当包含的执行权力机关或立法机关意志的特征，割断了行政与立法（决策）的天然联系。我们认为，行政法学研究的行政是指国家为实现国家的目的，运用制定政策、法规、规章，组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和权力（立法）机关意志的活动。具体而言，行政具有以下内容和特点：首先，行政法学研究的行政是为实现国家的

40、目的，执行国家法律及立法机关意志的活动。它不同于一般意义上的“管理”，更有别于企事业单位内部的“行政”，它是对国家事务与公共事务的特殊管理活动。其次，这里所说的行政是现代国家权力分工体制的产物，没有立法、司法与行政职能的适当分工，就不存在执行法律和立法机关意志的行政。再次，行政法研究的行政是执行国家法律和权力机关意志的活动，相对于立法而言，处于从属地位。没有现代意义上的法治原则为背景，就不存在行政法学所研究的行政。最后，行政与立法的本质区别在于，行政是执行法律的活动，而立法是创造法律的活动；行政与司法的区别在于行政是为实现国家目的而主动执行适用法律的活动，而司法是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法

41、律的活动。虽然当今行政活动中也不免有制定政策、规则的活动，但都是为执行法律实现国家目的而进行的，且此类行政大多是基于权力机关的授权而为，随时可能被收回，并非原本意义上的行政；同样，现代行政虽然也包括一部分制裁违法、裁决争议的活动，但这种活动不过是组织管理命令监督活动的一种方式而已，且也需得到立法授权，并非自身固有职能。对行政裁决争议的活动不服的，当事人仍可诉诸法院，行政机关一般无最终裁决权。传统行政法学研究的主要是国家行政，较少涉及公共行政。但是随着行政范围的扩大，特别是“行政国”的出现，公共行政的重要性日益突出。在资本主义发展早期，经济上的自由要求“政府管的越少越好，政府的职能只限于国防、外

42、交、税收、治安以及少量的公共设施建设，此时政府只充当“守夜人”的角色。除了经济上的原因，对政府作用的怀疑也是导致政府作用受到限制的重要因素。但是在生产关系发展到一定的阶段之后，由于科技的进步和生产关系的调整导致社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展又导致了大量的社会矛盾和新的社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等。为了解决不断出现的矛盾和问题，政府则是人们最好的寄托。因而政府也大为增加，行政的界限空前的扩大。到19世纪末20世纪初，行政国应运而生。但，人们对行政权的戒心仍然没有消除，而且，政府不是万能的，政府带来安定和秩序的同时，也带来了官僚主义和权力寻租。在这种条件下，除了采用新的方

43、式，比如行政程序、司法审查、国家赔偿，对行政权进行控制外，解决问题的另一条思路是国家权力向社会的转移，将一部分不宜由国家行使或是由社会行使更为适合的权力转移给社会公共团体和公共事业组织。这不仅可以弥补国家行政之不足，也可以促成市民社会之发育，为市民社会自治奠定良好的基础。在我国目前情况下，某些企事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它们行使一定的行政管理职权。企事业单位和社会团体在行使法律赋予的行政职权的时候，与管理相对人之间是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行而发生的争议，不是民事争议而是行政争议，属于行政法调整的对象。因此，我们可以得知，虽然足协和学校不是行政机关，但

44、却并非不能行使行政职权，并非没有成为行政诉讼被告的可能。目前，事业单位和社会团体组织取得行政权的方式主要是通过法律、法规的授权。拿本案的足协案来说，中华人民共和国体育法第29条规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员，可以根据国务院体育行政部门的规定，参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动。”第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”第40条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”中国足协是全国管理足球运动的唯一法定机构，其根据上述规定管理全国足球运动的行为，应视为公共行政，

45、属于行政法调整对象并且应该纳入行政法学研究的范围。主要法条必读法律、法规、规章和司法解释1中华人民共和国行政处罚法2中华人民共和国治安管理处罚法3中华人民共和国行政许可法4中华人民共和国行政强制法5.中华人民共和国行政复议法6.中华人民共和国行政诉讼法7.中华人民共和国国家赔偿法8.中华人民共和国公务员法9.中华人民共和国国务院组织法10.中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法11.公安机关办理行政案件程序规定作业与思考1.行政与法之间的关系？2.我国古代有没有行政法？3.公共行政与一般行政的区别？4.公共行政的特点？5.行政法的含义？6.行政法的特征？7.从依法治国、建立

46、法治政府的角度，思考我国行政法改革之方向？(可在整个课程教授的过程中进行思考与解答。)课后小结1.学生的法学基础功底普遍较差，一是学生多是理科学生，对法学学习有畏难情形，二是我院法律概论学时过短，且为考查课，因此学生对法学基础知识，特别是法理学的掌握比较差。2.自学能力以及学习的积极性较弱，应多鼓励学生提升自学的能力和主动性。行政法教案授课周次：第2周授课人孟令战授课对象14级侦查1-2区队 治安1-2区队授 课地 点 勤学楼315砺学楼110授课章节第二节 行政法的渊源与分类 第三节 行政法的地位及作用授 课时 数36学时 教学目的与要求教学目的：通过本周的教学，了解行政法渊源的含义，明确行

47、政法的渊源；了解行政法的地位及作用。教学要求：对法律渊源的基础理论进行预习及复习。教学重点与难点教学重点： 1.行政法的法律渊源的内容 2.行政法各法律渊源的适用规则 3.行政法的作用教学难点： 1.地方性法规的制定主体 2.行政法的正式渊源与非正式渊源的关系 3.判例在我国行政法法律渊源中的地位参 考资 料1.章剑生：现代行政法基本理论，法律出版社2008年版 2.周佑勇主编：行政法专论，中国人民大学出版社2010年版3.董炯：国家、公民与行政法：一个国家社会的角度，北京大学出版社2001年版4.章志远：个案变迁中的行政法，法律出版社2011年版5.甘文：行政与法律的一般原理，中国法制出版社

48、2002年版。 教学设计备注导入新课 一、复习上次课关于行政与行政法的一般原理，特别是行政与法的关系，进一步引入学生对“我们在行政执法时，所依照的法律从哪里找？”，也就是行政法的渊源问题？ 二、通过学生已经学过的部门法（如刑法等），引导学生们思考:1.行政法作为部门法，其在法学体系中的地位与作用？2.在社会主义法治建设中，行政法在我国法治中国建设中的地位与作用？我们对新课的导入，应该尽量与已学课程（特别是上次课）的复习结合起来，注重激发学生的学习兴趣。 对于行政法的渊源的讲授，我们可分为以下几个步骤进行：1.通过上一节课的复习，导入新课，引起学生对已学法理学中关于“法律渊源”知识的回忆。2.向

49、同学们介绍新修改的立法法及其修改主要亮点，提升学生对行政法的渊源重要性的认识以及相关的主要“法律”依据。3.对行政法的正式法律渊源进行着重介绍，并要求学生重点掌握；4.对行政法的渊源的一些难点问题进行解读，以激发学生对该问题的进一步思考，如正式渊源与非正式渊源的关系，各正式渊源之间的关系等等。行政法的地位与作用的讲授可以从以下几个步骤或方面进行：1.联系行政法在法律体系（参照法学体系）中的地位进行分析，以求从宏观上认识行政法的地位和作用；2.通过与主要的部门法如民法、刑法、经济法等的比较，来加深对行政法地位的认识；3.引导学生对行政法在法律体系、在我国法治建设中的地位及作用进行深入的思考，其与

50、其他部门法的地位既有区别也有联系，它们共同对法治体系的构建、法治社会的建成起着重要的作用。4.讲授行政法作用时，我们应该引导学生联系行政法的性质、特点等已学知识进行理解，行政法的作用与其设立之目的，发展史、概念等都具有密不可分的关系；正是由于行政法的设立是为了限制行政权的滥用、保护公民权利等，那么其作用能不能体现其设立之初衷，也是判断一国行政法乃至法治建设状况的一个重要指标。以社会热点问题教育行政法为例，探究行政法律渊源问题，一是可激发学生之兴趣，二是可以进一步引发学生之思考。理论讲授第二节 行政法的渊源与分类行政法的渊源狭义上行政法的渊源是指其形式渊源，即行政法律规范的表现形式。行政法在形式

51、上的特点集中体现为它缺少一部完整的独立的法典而由成千上万个分散的规范性文件所体现。1.宪法是行政法的根本渊源宪法作为行政法的根本渊源主要体现在两方面：一是宪法作为国家的根本大法，是行政立法的最高法律依据；二是宪法所规定的某些内容如行政机关的组织、活动原则等同时也是行政法的内容。2.基本法律和法律是行政法的重要渊源在行政法的表现形式上，全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和法律构成行政法的重要渊源。3.行政法规、行政规章是行政法的主要渊源在我国，国务院制定的行政法规、国务院各部、各委员会、省级人民政府、设区的的市的人民政府制定、发布的行政规章占整个行政性法律文件的绝大部分，它们构成我国行政法

52、的主要渊源。4.地方性法规、自治条例、单行条例以及特别行政区的法规也是行政法的渊源我国省级地方政府以及设区的市的立法机关，有权制定地方性法规，民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例，香港、澳门设立特别行政区后享有包括立法权在内的高度自治权，所有这些规范性文件中凡涉及行政管理内容的亦构成行政法的渊源。5、国际条约、国际协定也是行政法的渊源凡我国参加的为我国所承认的国际条约、国际协定中有关行政管理的内容也是行政法的渊源。宪法具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规由省级或者设区的

53、市的人大及其常委会制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会）部门规章由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方政府规章由省级或者设区的市的政府制定国际条约和协定原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外法律解释目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大行政法渊源中的几个问题1.关于判例的法律地位由于受到大陆法系及前苏联法律的影响，判例在我国一直不具有法律地位。但近年来，随着我国改革开放的深入，判例的作用正在为人们所重新认识，体制改革带动社会关系的快速变化，一方面要求立法应适应这些变化

54、，但同时又要求保持社会机制的稳定，在这方面，判例能发挥其独特的作用：一方面，这种个别的、极具针对性的判例能弥补因法律的原则规定所带来的缺陷和不足，并能够解决目前行政诉讼中所遇到的诸多困难，譬如因地方干扰所造成的枉法裁判；另一方面，判例在不断积累后在时机成熟时又可以将其所体现的基本原则上升为成文法。事实上，近年来最高人民法院在其公报上陆续公布的一系列典型案例，虽然对下级法院同类案件的审理具有重要的参照作用，某种意义上可以将它们视作行政判例的雏形，承认判例并适当发挥判例的作用对我国行政法的发展具有重要的推动作用，也有利于我国的法律与国外法律制度包括我国香港、澳门地区的法律制度的接轨。2.关于法律解

55、释的法律效力法律解释是指法律规范的含义及其使用的概念、术语、定义所作的说明和解释。法律解释可分为有权解释与无权解释。无权解释（学理解释）没有法律效力，因而，不能成为行政法的渊源；。1981年五届人大常委会第19次会议通过的关于加强法律解释工作的决议的规定目前还有效，根据此规定，我国的有权解释（即具有法律效力的解释）大致分为四种：立法解释；司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院就相关法律的适用所作的解释；行政解释，它是由国务院及其主管部门所做的解释；（4） 地方解释，即由有立法权的地方人大常委会及地方人民政府对地方性法规和规章所作的解释。上述四种法律解释有的具有当然的法律效力，如立法解释。有

56、的虽不具有明确的法律上的地位，但具有事实上的法律效力，如司法解释。有关法律解释制度，特别是司法解释制度改革，要在立法上予以完善。3.关于行政规章以下的其他规范性文件的法律效力关于规章以下的其他规范性文件是否为我国行政法的渊源，目前学界存有争议：一种意见认为，凡国家行政机关颁布的行政管理文件，无论是规范性的还是非规范性的，都是行政法的渊源；另一种意见则认为，只有法律授权的特定国家机关颁布的法律文件才是行政法的渊源。我们认为，尽管规章以下的规范性文件在其辖区内为行政管理的依据，但因它们不具有法的本质特征，且在行政诉讼中没有实质的作用，有些规范性文件甚至成为违法行政的源头，因而，不应将它们纳入行政法

57、的渊源。4.关于党和国家行政机关以及国家行政机关与群众团体联合发布的行政规范性文件能否成为行政法的渊源。在我国过去和现在，都有中共中央和国务院联合颁布的规范性文件以及国家行政机关与群众团体联合颁布的规范性文件。对这类规范性文件，有的学者采用全部肯定的态度，有的则相反。我们认为，这样的规范性文件随着政治体制改革的深入，党政不分现象的逐步消除，今后将会逐步减少或不再存在。但在目前及今后一段时期内，这类规范性文件仍会在一定范围内存在，并涉及一定行政管理问题，调整一定的行政关系，因此，在一定情况下仍是我国行政法的特殊渊源，对其复杂性应作进一步分析与定位。第三节 行政法的地位与功能行政法在法律体系中的地

58、位行政法在法律体系中的地位主要是指它在法律体系中的角色及与其他部门法的关系。关于行政法在法律体系中的地位，我国学界的看法比较一致，即认为“行政法是仅次于宪法的独立的法律部门，”作为一个独立的法律部门，它与其他部门法既有密切联系，又有严格的分别。（一）行政法与宪法行政法与宪法有着非常密切的关系，以至西方有学者将行政法谓之为“动态的宪法”。在我国，行政法与宪法是两个不同的法律部门，它们的关系具体体现以下两方面：1从属关系从属关系指的是行政法从属于宪法，行政法的效力低于宪法，行政法制定和实施均不得违反宪法的规定及原则；宪法是行政法的立法依据，行政法是宪法最重要的最具体的实施法。2部分重合关系部分重合

59、关系指的是宪法的许多条款、内容诸如关于国务院及地方各级人民政府的机构设置、职责权限、活动原则等本身就是行政法规范。3补充发展关系行政法作为一个独立的法律部门，有其独特的功能与贡献，它对宪法原则予以具体化，并对符合宪法方向和精神的许多变化了的社会关系及行为予以规范，在一定程度上推动着宪法的发展。（二）行政法与民法总的来看，行政法与民法分别调整社会的横向关系及纵向关系，作为两个独立的法律部门，它们的区别是显著的；第一、调整对象不同，行政法调整的是因行政权的行使所发生的社会关系，即纵向的社会关系，而民法调整的是平等主体之间的人身关系及财产关系，即横向的社会关系；第二、法律原则不同，合法原则、合理原则

60、、程序公正原则、权力制约原则构成行政法基本原则；而平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等则构成民法的基本原则；第三、法律责任不同，行政处罚、行政处分、行政赔偿等体现为行政法律责任，而停止侵害、排除妨碍、违约金、赔偿金等则为民事法律责任的基本表现形式；第四、纠纷的解决机制不同，行政复议、行政诉讼是解决行政争议纠纷的主要方式；而协商、调解、仲裁及民事诉讼是解决民事争议的方式。同时，行政法与民法之间的联系亦是不可忽视的，由于现代社会关系的复杂性，任何国家都不可能使用单一的手段调整社会关系，因而，在民事关系调整中采用行政法手段，民事法律中可能蕴含了行政法规范，即所谓的“私法公法化”（如公司法、产品质量