1992-2003年国家司法考试行政法典型试题精讲

1、19922003年国家司法考试行政法典型试题精讲2003年司法考试试题 案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。 问题： 1如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么? 2如乙公司于2

2、002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么? 32000年8月25日修正的专利法对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的? 41992年9月4日修正的专利法对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么?答案及解析 1如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格?为什么? 考点提起行政诉讼程序的原告资格。 答案乙公司具有提起行政诉讼的原告资格(或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼)。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利

3、权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。 法理分析行政诉讼法第41条规定，起诉的条件之一是：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。根据这一规定，原告既包括具体行政行为所直接指向的公民、法人或者其他组织，也包括凡是认为其合法权益受具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织。同时，如果行政机关以法人身份与另一作为行政主体的行政机关发生争议时也具有原告资格。 答题技巧理解行政诉讼法关于起诉主体资格的规定。 2如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限?为什么? 考点行政诉讼的期间。 答案乙公司于2002年4月提起行政

4、诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自2001年3月1日起已经知道或应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。 法理分析行政诉讼法第39条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。 最高人民法院关于执行若干问题的解释第41条同时规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道诉权或者起诉期限之日起计算

5、，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。 答题技巧熟记相关法条的规定。 32000年8月25日修正的专利法对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的? 考点专利中请的审查和批准。 答案对专利复审委员会的复审决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效的请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 法理分析根据专利法第41条第2款的规定，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 答题技巧熟记专利法第41条，但专利法本属民法范畴，本题属于民法、行政诉讼法相结合的综合试题，考生在复习时注意把各学科法规联系起来思考。 41992年9月

6、4日修正的专利法对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么? 考点行政合法性原则。 答案被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的说法，不成立。 因为按照行政法原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为。 法理分析行政法的基本原则之一是行政合法性原则。这一原则包括三方面的内容：(1)行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在；(2)行政职权必须依据行政法律规范行使；(3)行政授权、行政委托必须以行政法律规范为依据，不得违反行

7、政法律规范的规定。 答题技巧在理解行政合法性原则的前提下熟记法条。(2002年司法考试试题，11分) 某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，要求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，

8、请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明，医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。 现问： 1本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争

9、议还是行政争议，为什么? 2原告的赔偿请求应否得到支持?为什么? 3如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施?答案及解析 1本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么? 考点本题考查的是行政争议和民事争议的区别。 答案本题中县医院与县邮电局之间关于“120”急救电话的安装问题争议是属于行政争议，县医院向法院提起的诉讼应属于行政诉讼。 法理分析所谓行政争议是指行政管理者与相对人之间发生的争议，行政争议的主体地位具有不平等性。所谓行政诉讼，是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提

10、起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否合理，以作出裁判的一种活动。行政诉讼的原告只能是行政相对人，被告只能是做出具体行政决定的行政机关或法律、法规授权的组织，两者是管理与被管理的关系。在本案中，县邮电局与县医院就是这样一种管理与被管理的关系，两者之间因为具体的行政行为而发生争议，因此其争议属于行政争议。而民事争议则是直接或间接地涉及到经济利益的民事权利的社会争议或冲突。民事诉讼是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在各方当事人的参加下，依法进行审理和裁判。在民事争议和诉讼中，各方当事人之间不存在管理与被管理的关系。 答题技巧考生应熟练掌握

11、行政诉讼与民事诉讼的区别和联系，两者在当事人关系、举证责任、诉讼程序、诉讼期限等多方面都存在这重大差别，要从细节入手，准确背熟法条。此外，考生还要注意区别行政机关在从事民事活动和从事行政执法活动时的不同地位，以便区分其适用的不同诉讼程序。 2原告的赔偿请求应否得到支持?为什么? 考点本题考查的是行政赔偿的范围。 答案原告县医院的赔偿请求不能得到法院的支持。 法理分析行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害事实的发生是国家承担侵权赔偿责任的首要条件，没有

12、损害的存在就根本谈不上损害的赔偿，而且这种损失应是由非法行政行为所直接造成的。根据国家赔偿法第4条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；(四)造成财产损失的其他违法行为。”可见，县医院的赔偿请求不属于法定行政赔偿范围。此外，根据国家赔偿法第28条第?款的规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因此我们说，我国的行政赔偿以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接

13、损失。县医院的损失不属于行政赔偿的范围，因此，不能得到行政赔偿。 答题技巧考生在解答有关国家赔偿范围的题目时，如果不能熟练掌握法条的规定，可以记住一个窍门，就是要尽量缩小国家赔偿的范围，只有在“非赔不可”的时候才能列入国家赔偿的范围。 当然我们还是希望考生能熟练掌握法条，不到万不得已就不要投机取巧。 3如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施? 考点本题考查的是法院对不履行法院判决的当事人有权采取哪些强制措施。 答案如果县邮电局不履行县人民法院的生效判决，法院可以采取以下措施： (1)根据县医院的申请，采取强制措施，强制要

14、求县邮电局开通电话。(2)对县邮电局按日处五十元至一百元的罚款。(3)可以向县邮电局的上一级行政主管机关市邮电局，或监察、人事机关提出司法建议，要求上级机关处理。(4)如果县邮电局仍然拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，对主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。 法理分析我国法律的权威性不容侵犯，法院作出的生效判决和裁定必须执行。根据行政诉讼法第65条的规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：(一)对应当归还的

15、罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定的期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”如果县邮电局拒不执行县法院的生效判决，县法院有权依法对其采取强制措施，以保证法律的正确实施。 答题技巧对于行政机关拒不履行生效的判决、裁定的强制办法，不同于对公民、法人和其他组织的强制措施，法院是不可以对除了罚款以外的判决直接执行的

16、，而要通过不执行判决的行政机关的上级机关来处理，不然就有可能出现司法干涉行政的局面，考生要注意这一点。(2000年律师资格考试试题，8分) 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布生猪屠宰管理条例，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 请回答下列问题： 1市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么? 2谁

17、是此案的被告?理由何在? 3此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么? 4颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证?答案及解析 1市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么? 考点本题考查的是具体行政行为和抽象行政行为的E别。 答案市政府的通告属于具体行政行为。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对相对特定的人或事所作出的具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响。本案中市政府发布关于确认并颁发定点屠宰标志牌的通告，明确确定只给甲发放定点标志牌，而该市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，这就意味着该通告是针对定点屠宰这一特定的事和甲

18、、乙、丙、丁这一特定的“人”作出的，实质上剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格，侵害了乙、丙、丁的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。 法理分析一般来说，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定的行政相对人。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人所作的行政行为，是发布具有普遍适用性行为规则的行为，它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，具有普遍的约束力。相反，具体行政行为是指行政主体针对特定的行政相对人所作的行政行为。是否是针对特定对象，即特定的事和特定的人作出行

19、政行为，这是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。行政行为的这一区分，对于认识我国现行的行政救济机制，确定不同行政行为的相应救济方式具有重要意义。 我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可见，只有对具体行政行为才可以提起诉讼，对于抽象行政行为是不可单独提起诉讼的。而且并不是对所有的具体行政行为都可以提起诉讼，根据行政诉讼法第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(

20、二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”此外，行政诉讼法第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行

21、政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。” (答题技巧)考生在复习时一定要下细功夫，要看清楚书上的每一个字，尤其是起到决定性作用的字，万万不能忽略。具体行政行为和抽象行政行为的区分是历年考试的必考部分，希望考生能给予足够的重视。对于行政诉讼法第12条中规定的特殊除外项目尤其要记牢。这样，即使没有记住行政诉讼法第 11条中规定的8种具体行政行为，也可以使用排除法作出正确的判断。 2谁是此案的被告?理由何在? 考点本题考查的是在提起行政诉讼的时候，被告如何确定的问题。 答案题

22、中的市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案的被告。因为市政府、市工商局、市卫生局均实施了可以影响到乙、丙、丁三家屠宰场合法利益的具体行政行为，所以都可成为本案的被告。 法理分析行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。我国行政诉讼法第25条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行

23、为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”依最高人民法院关于行政诉讼法)若干问题的解释第13条第(一)项可知，公民、法人或其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼，由于市政府的行为是具体行政行为，且直接侵犯了乙、丙、丁的利益，故乙、丙、丁均可依据行政诉讼法第25条第1款的规定，以市政府为被告提起行政诉讼。依行政诉讼法第11条第1款第(一)项的规定，对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物的行政处罚不服的，

24、可以向人民法院提起行政诉讼。据此，乙、丙可以市工商局、市卫生局为被告向法院提起行政诉讼。 答题技巧考生在做此类题时，一定要分清楚作出具体行政行为的行政主体，考察其是否具有行政主体资格，具体行政行为经过了哪些环节，程序是否合法等。对于行政诉讼法第11条中的8种情况要反复看，分类别记忆。 3此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么? 考点本题考查的是行政诉讼中的原告资格。 答案乙、丙、丁均可以提起行政诉讼。行政诉讼的原告是指认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。 乙、丙、丁均有理由认为市政府、市工商局、市卫生局的行政行为侵犯了自己的合法权

25、益，所以均有资格向人民法院提起诉讼。 法理分析我国行政诉讼法第24条规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”我们可以认为享有原告资格的法定条件共有三条：(1)原告必须是个人或者组织，即原告就是具体行政行为的相对人；(2)原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人；(3)原告必须是向人民法院提起行政诉讼的行政相对人。依据最高人民法院关于若干问题的解释第11、12条的规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者

26、公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”本题中乙、丙、丁三家均因市政府、市工商局、市卫生局的行政行为而受到了损失，失去了与甲公平竞争的机会，其公平竞争权受到了侵害，所以依法可以提起行政诉讼，享有原告的资格。 答题技巧考生回答本题时主要注意以下几点：(1)正确判断具体行政行为的相对人；(2)正确划分相对人的各种权益，找出与具体行政行为相关的有哪些；(3)找出题目中给出的，而具体行政行为又没有提到的主体，从中辨别出利害相关人。如果能够清楚地做到以上

27、三点，相信在应考中是不会丢分的。 4颁发定点屠宰标志牌属于何种性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证? 考点本题考查的是行政行为的分类。 答案市政府颁发定点屠宰标志牌的行为是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为，即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发定点屠宰标志牌的行为是资格许可行为，未获得该牌的企业就不得从事生猪屠宰的经营活动，所以，市工商局、市卫生局就可以据此吊销乙、丙的执照与许可证。 法理分析行政行为是享有行政职权的组织运用法律、法规授予的行政权力对行政相对人所做的法律行为。行政行为有如下三个特征：(1)单方性，即只能是代表公共利益的行政主体的一种单方

28、面意思表示；(2)强制性，表现为行政主体作出意思表示的法定性，而不以意思自治为原则；(3)无偿性，行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政负担。行政机关的具体行政行为可以分为以下几类：行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚和行政强制。行政许可法第2条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。这一规定包含两层意思：一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。行政许可存在的前提是法律的一般禁止，即不经过个别批准、认可或资质确

29、认便不能从事某一活动，是和“绝对禁止”相对应的概念。本题中市政府的颁发定点屠宰标志牌的行政行为即是行政许可行为，市政府通过对甲的许可，批准其经营屠宰业务，而对乙、丙、丁则未予颁发，从而变相剥夺了乙、丙、丁的经营权和公平竞争权。工商局和卫生局也根据市政府的具体行政许可行为，吊销了其营业执照和卫生许可证。 答题技巧本题没有太多的理论问题，只要掌握了行政行为分类的依据，应该说是不会出错的。不过在此提醒考生一点，对于相对容易的问题更要小心，千万不可大意，丢掉不该丢的分。据历届考生的经验总结，平均每个考生要马虎丢分在五分左右，这可不是个小数目，关键时刻一分就可以决定你的成败，所以提醒各位考生谨慎地对待每

30、一分!(1999年律师资格考试试题，8分) 1996年底，中国A公司与国外B公司签定粮食买卖合同并支付了全部货款。1997年1月，当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1月20日，海警支队向A公司出具一份扣押清单。1997年5月4日，海瞥支队将该批货以市场价格的60予以变卖，得货款2400万元，随后放走了C公司货轮。此后，A公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。 问： 1. 海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼? 2C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁? 3A公司于

31、1998年9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理?为什么? 4A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?答案及解析 1海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼? 考点本题考查的是国家机关职务侵权的民事责任及赔偿范围、提起行政诉讼的原告条件、行政诉讼的受案范围等问题。 答案海警支队扣押、变卖货物的行为造成了对A公司财产权的损害，应将拍卖款全额返还给A公司，并赔偿因此而造成A公司的全部直接经济损失。A公司可以就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。 法理分析我国民法通则第121条中规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民

32、、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”此外在我国国家赔偿法第4条中规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财物等行政处罚的；(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的；(四)造成财产损失的其他违法行为。”据此，本案中，海警支队应对其扣押变卖货物的行为给A公司造成的损失承担赔偿责任。 我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

33、根据行政诉讼法第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法

34、院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”据此，本案中A公司是合法权益受到海警支队的行政行为直接侵犯的法人，因此，A公司可以提起行政诉讼。 (答题技巧)考生通过本案例应该熟练掌握行政诉讼法第2条和第11条的规定，根据对历年司考 (律考)中关于行政法部分案例的总结，我们不难发现，基本上就是围绕这两个法条来做文章。考生只要牢牢抓住这两个法条，把它记住，那么遇到行政法的案例题一般不成问题。 2C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁? 考点本题考查的是提起行政诉讼的原告条件、行政诉讼的受案范围和行政诉讼中被告确定等问题。 答案C公司可以就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认海警支队扣押货

35、轮的行为违法。被告是海警支队所属的上级公安厅。 法理分析根据行政诉讼法第2条和第11条规定，在本案中，C公司是海警支队具体扣押行为的直接承受方(即行政相对人)，因此，C公司有权依法以货轮被扣事件为由提起行政诉讼。 根据我国行政诉讼法第25条规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”此外，根据我国行政诉讼法若干问题解释第20条第1款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”在本案中海警支队不是

36、由法律、法规授权成立的组织，因此不具有行政主体资格，不可单独成为行政诉讼的被告，对其作出的具体行政行为，当事人不服的，应以组建他的上级行政机关为被告。据此，C公司提起行政诉讼时，被告应为海警支队所属的上级公安厅。 答题技巧本题主要涉及两个知识点：一是具体行政行为间接相对人的起诉资格问题，并非一定要是具体行政行为的直接相对人才有原告资格，只要是认为其合法权益受到侵害的相对人都有权利向人民法院提起诉讼。二是行政诉讼被告的确定问题，这是司考(律考)中的老问题，是重点之中的重点，考生一定要把握住。此外一些容易混淆的地方也要注意，如街道办事处、村民委员会的行政主体地位的确定条件等。 3A公司于1998年

37、9月就扣押行为提起诉讼，法院应否受理?为什么? 考点本题考查的是行政诉讼的期间。 答案A公司于1998年9月就扣押行为提起的诉讼，法院应予受理。因为直接向法院提起的行政诉讼案件，应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出，但如果是由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限，从而导致当事人逾期起诉的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。”所以，提起行政诉讼时间最长不得超过两年，本案中具体行政行为于1997年1月作出，至1998年9月时未超出诉讼时效，所以法院应予受理。 法理分析行政诉讼的期间是指人民

38、法院、诉讼当事人以及其他诉讼参加人进行诉讼行为的期限和日期。期间分为法定期间和指定期间，法定期间是法律规定的期间。有关的法定期间主要有如下规定：行政诉讼法第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”行政诉讼法第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除

39、外。”行政诉讼法第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”行政诉讼法若干问题解释第41条第 1款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。” 根据以上法律规定，在本案中，A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼，逾期20个月，不足2年，法院应当予以受理。 答题技巧在司法考试中，最令广大考生头痛的问题之一就是有关法定期间的问题

40、，其内容繁杂，涉及面广。几乎在所有的法律规定中都有关于期间的规定，而且具体时间各不相同，总结起来大致有几十种之多，十分难记。所以笔者建议各位考生，不要去死记硬背，要在日常看书和做题时逐一渐进的掌握，见一个记一个，如果放在一起背，几乎不可能记全。 4A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么? 考点本题考查的是行政赔偿诉讼的提起程序。 答案A公司不能直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在提起确认行政行为违法的诉讼中同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。 法理分析我国国家赔偿法第9条第2款规定：

41、“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”我国行政诉讼法第67条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解。”此外，我国行政复议法第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给

42、予赔偿。” 根据以上法律规定，受害人单独提出行政赔偿请求的，应当先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以依法向行政复议机关申请行政复议或直接向法院提起诉讼。本案中，A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼，而是应该根据行政诉讼法第67条的规定，先向某公安厅提出赔偿请求。根据国家赔偿法第13条的规定：赔偿义务机关(即本题中的海警支队上级某公安厅)应当自收到申请之日起两个月内依照国家赔偿法第四章的规定给予赔偿；若某公安厅逾期不予赔偿或者赔偿请求人A公司对赔偿数额有异议的，赔偿请求人A公司可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。A公司还可以

43、根据国家赔偿法第9条第2款的规定，在对海警支队的扣押和变卖货物行为申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。 答题技巧有关国家赔偿的诉讼请求问题，一定要注意提请审议的机关和顺序，法律有明确规定的一定要按规定办，而且法律规定程序是必经程序，不可跳过，只有当前一程序行不通或者不合理时，当事人才可以向下一程序对应机关申请法律救济。考生一定要记牢行政诉讼法第67条和国家赔偿法第9条的规定。(1998年律师资格考试试题，9分) 李某系私营企业振兴服装厂的厂长。1996年2月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安分局刑事拘留。3月9日，西城区人民检察院批准将其逮捕。5月17日区检察院提出公

44、诉。9月13日，西城区人民法院经审理认为，检察院以诈骗罪起诉李某证据不足，宣告李某无罪。西城区检察院对此提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民检察院撤销了抗诉决定。1996年11月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。振兴服装厂因厂长被羁押，自1996年3日停产。然而，1996年9月1日，西城区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维持了原决定。 根据上述情况，现问： 1李某被羁押达9个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿? 2李某就企业被吊销营

45、业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些? 3李某能否针对问题1、2所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么? 4对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求? 5李某能否就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么? 6西城区工商局作出吊销营业执照处罚之前，应当依法告知企业享有何种权利? 7对于人身自由受限制的损失，李某最迟能够在何时提出国家赔偿请求?答案及解析 1李某被羁押达9个月，如果他就此项损害提出赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿? 考点本题考查的是刑事赔搔义务机关的确定和

46、刑事赔偿的救济程序。 答案本题的赔偿义务机关应该是西城区检察院。如果西城区检察院拒绝赔偿或者在两个月内不作答复的，李某可以在法定期间后满后向西城区检察院的上级机关当地市检察机关提出复议申请；如果复议机关决定不予赔偿、李某对赔偿的数额有异议或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以在法定期间届满后三个月内向当地市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。 法理分析刑事赔偿义务机关是指代表国家接受刑事赔偿请求，履行赔偿义务的机关。刑事赔偿义务机关不同于刑事赔偿责任主体，后者为国家，国家是赔偿责任的最终承担者。赔偿机关也不同于侵害行为人，赔偿义务机关专指接受赔偿请求，履行赔偿义务的国家机关。侵权行为人

47、则指执行职务造成他人损害的具体机关和工作人员。根据国家赔偿法第19条规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”在本案中，李某被西城区检察院批准逮捕和提起公诉，被西城区法院一审判决宣告无罪。西城区检察院抗诉

48、后，在二审期间，市检察院撤回抗诉，市中级法院裁定终止审理后，一审无罪判决即发生法律效力。据此，对李某的拘留、逮捕决定即为错误决定，作出该决定的西城区检察院是赔偿义务机关。 我国行政诉讼法第67条规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”我国行政复议法第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，”我国国家赔偿法第21条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复

49、议。”第22条规定：“复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间后满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”在本案中，李某向西城区检察院提出赔偿请求后，如果西城区检察院拒绝赔偿或者不作答复，李某可以在30日内向其上级机关当地市检察院提出复议申请，市检察院应当在收到申请之日起两个月内作出决定；如果市检察院决定不予赔偿、李某对赔偿的数额有异议或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以向当地市中级人民法院的

50、赔偿委员会申请作出赔偿决定。 答题技巧这里要提醒考生，一定要在法定的期间内行使自己的权利，要记住：法定权利是有期限的，过期作废，一定要按时行使。有关刑事赔偿和行政赔偿的法律规定，从本质上看没有太大区别，只是涉及到具体机关和某些程序上有所不同，考生重点要把握有关行政赔偿的知识，至于刑事赔偿则可采用类比的办法记忆。这样既减少了工作量，也不会对知识的掌握有影响，是一个省力又有效的办法。 2李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些? 考点奉题考查的是行政赔偿义务机关的确定和请求行政赔偿的程序。 答案李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求

51、，则西城区工商行政管理局为赔偿义务机关。具体请求行政赔偿的法定程序如下：李某可以直接向西城区工商局请求赔偿，如果对赔偿的数额等问题不满意，可再申请复议或者提起行政诉讼；也可以直接向西城区工商行政管理局的上级机关提起行政复议，同时提出赔偿请求，如果对上级机关的复议决定不满意，则可以向人民法院提起行政诉讼；李某还可以直接向人民法院提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未向西城区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。 法理分析行政赔偿义务机关是指，代表国家接受行政赔偿请求，参加行政赔偿诉讼，履行赔偿义务的机关。我国行政诉讼法第67条规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先

52、由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”我国行政复议法第29条第1款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，”我国行政诉讼法第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。”我国国家赔偿法第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的广”第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第8条规定：“

53、经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”第 9条规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”第13条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”据此，在本案中，李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是西城区工商局。可供李某选择的法定赔偿程序有3种：向西城区工商局请求赔偿；向市工商局申请行政复议时一并

54、提出赔偿要求；向西城区法院提起行政诉讼时，一并提出赔偿要求。 答题技巧本题与上一问题的答题思路和依据的法律法规基本相同，甚至从某种角度说，会答本题就应该会答上一题，本题所涉及的法条包含了回答上一题所需要的法律知识。这也就是为什么我们在上一题的答题技巧中说刑事赔偿与行政赔偿大同小异的原因。 另外说一句题外话，考生在掌握法条时不用一字不漏地记，甚至在很多时候只记几项或者几个字就可以把一大条法规记住，这也就是我们常说的：抓住主要点。 3李某能否针对问题1、2所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么? 考点本题考查的是刑事赔偿与行政赔偿诉讼的联系与区别。 答案李某不能对问题1、2所述的两项损害一并提

55、起赔偿诉讼，因为两项赔偿具有不同的性质，李某不能就西城区检察院对其的损害提起赔偿诉讼。 法理分析我国国家赔偿法第20条规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”第21条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间后满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。”第22条规定：“复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日

56、内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”由此可见，刑事赔偿程序中是没有诉讼程序的，在所有的法律中只规定了申请确认、申请复议、申请赔偿和申诉等程序。而对于行政赔偿则可以提起行政诉讼，要求人民法院依法作出判决。所以，李某不能就刑事赔偿与行政赔偿一并提起赔偿诉讼。 答题技巧刑事赔偿和行政赔偿的区别主要在于程序上的规定，本题就充分体现了这一点。因为刑事赔偿的起因就是由于司法机关的错误执法所致，所以再对其提起“刑事”诉讼的意义不大，还是司法部门自己审自己，所以我国国家赔偿法中就只规定了申请复议和申诉的救济程序，而没有规定诉讼程序。考生在答题时要注意这一点，在用词上要注意区分，避免因

57、不必要的错答而丢分。 4对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求? 考点本题考查的是受害人就人身权受到国家机关侵犯请求精神赔偿的范围。 答案李某可以要求在侵权行为影响的范围内，为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 法理分析我国国家赔偿法第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第 (一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”第3条规定：“行政机关及其工作人

58、员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；”第15条规定：“行使侦查、监察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；”根据以上法律规定，李某被西城区检察院批准逮捕和提起公诉，但被西城区法院一审判决宣告无罪，在一审无罪判决发生法律效力后，对李某

59、的拘留、逮捕决定即可视为错误决定。因此，李某可以提出精神损害赔偿请求。 答题技巧我国的法律观念与西方的法律观念在人权方面有很大差别，尤其是对人权的定义和着眼点不同，因此导致我国法律长期以来对精神赔偿的规定几乎处于空白状态。只有近期发布的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，才从法律的角度确认了精神赔偿的依据。而从法律实践方面来看，实际生活中的精神赔偿案件很少，即使有，赔偿数额也很少。因此，关于精神赔偿的问题在司考(律考)并非重点，考生只要大致了解就可以了。 5李某能否就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么? 考点本题考查的是受害人因人身

60、权受到国家机关侵犯时请求国家经济赔偿的范围。 答案李某不可以就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求，因为服装厂遭受的损失不是羁押行为所直接造成的。 法理分析国家赔偿是指，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他经济组织的合法权益而造成损害的，国家对受害人所应该承担的责任。国家赔偿的归责原则是指，法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。国家赔偿的归责原则是从民事赔偿的归责原则发展而来的，我国的民事赔偿采用过错责任原则为主，以无过错责任原则、公平责任原则为辅的归责原则体系；而国家赔偿主要采用违法原则，即只有在致害行