加拿大电加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破的应用

1、.：.；A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering加拿大电子证据法对英美传统证据规那么的突破刘颖 李静提要: 电子证据对传统英美证据规那么的挑战主要涉及最正确证据规那么、鉴证规那么和传闻规那么。加拿大直接以“电子记录和“电子记录系统来界定电子证据，突破了传统最正确证据规那么对“原件的要求，新创设“系统完好性规范来处理电子证据中有关最正确证据的问题，规定鉴证只需验证电子记录系统的完好性与可靠性即可，并对传闻规那么中的宣誓和交叉讯问作出

2、了新的规定。中国有必要自创国外的先进立法阅历，讨论有关电子证据的立法方式与立法内容问题。随着计算机技术和通讯技术的飞速开展，电子证据的采信已成为司法中的一个新难题，电子证据立法也成为立法机关必需面对的课题。加拿大于1998年公布了独立的(Uniform Electronic Evidence Act)，直接以“电子记录(electronic record)和“电子记录系统来界定电子证据。“电子记录是指以任何媒介方式在计算机系统或其他类似设备中或者借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且可以为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据，“电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统或

3、其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序1.总共只需9个条文，每个条文后均附有评论(comment)。2000年(Evidence Act of Canada)的修订第31节根本上全面吸收了的内容2.1999年修订完成的(Uniform Electronic Commerce Act)和2000年公布的(Personal Information Protection and Electronic Document Act)中对电子证据的内容及外部适用条件作了相应规定3，可以作为辅助立法加以适用。属于英美法系立法体例的加拿大，大胆突破传统证据规那么在电子技术开展方面的局限，对其他国家的相关立法

4、有较强的自创价值。一、电子证据对英美传统证据规那么的挑战在诉讼中适用电子证据面临的最大困难是如何确保电子证据的准确性。电子证据比纸质证据更易被篡改且不易被觉察。在英美法系国家，有关电子证据的可采性(admis-sibility)的规那么是电子证据立法的中心，证据可采性的挑战表达在证据规那么中，主要涉及最正确证据规那么、鉴证规那么和传闻规那么。(一)最正确证据规那么按照英美法系的最正确证据规那么(Best Evidence Rule)，只需文件的原件(original)，才干作为证据被采用。诉讼的一方当事人必需提出案件性质答应的最正确证据，即文书的原件或与原件最接近的文件。该规那么也被称为反对第

5、二位证据规那么(the rule against secondary)。美国第1002条规定，要证明文书的内容有必要提出文书的“原件。有关最正确证据规那么也要求提供原件。另外，假设没有理由疑心副本(duplicate)的准确性，那么副本具有与原件同样的证据力。而复制件(copy)那么不具有同等的证据力。最正确证据规那么要求提供原件主要是出于对文书的准确性和完好性的保证。由于原件上的任何更改都更易被查觉，复制件往往能够出现误差，特别是人为错误。在美国的历史上，曾经实行过严厉的最正确证据规那么。后来，由于审前预备程序、证据开示程序等相关程序的广泛适用，使得在诉讼中运用复制件出错的能够性大大降低，最

6、正确证据规那么也开场有些松动。当不能够获取文书原件时或当不需求运用原件时，采用第二位证据可以简化法律规定，防止出现法律解释上的困难，减少司法不公和降低诉讼本钱。假设坚持须以原件才干作为证据，电子证据就会遇到难以抑制的困难。由于计算机输出的书面资料很难说是原件，即使有原件，在原件输入计算机时能够就销毁了，不再保管。假设是文件的生成是采用直接输入计算机的方式，那么所谓“原件也无非是计算机内所储存的数据，从记载信息的物质载体的角度着眼，很难认定何为“原件;当这些数据被复制时，更难从物理上认定哪些数据是“原件，哪些数据是“复本;将这些数据重新输出来的资料，也不过是该数据的“复本而不是“原件。按照上述最

7、正确证据规那么的要求，这种由计算机输出的资料是不能被采用为证据的7.所以，假设要满足最正确证据规那么，就必需重新界定电子记录的“原件，寻觅新的认定规范。(二)鉴证规那么鉴证(Authentication)是指证明记录的真实性的行为8.鉴证规那么(Authentication Rule)是指“用于证明案件现实的必需至少在方式上或外表上是真实的，完全虚伪或者伙造的证据不得被采用。9传统的鉴证需求处理三个问题:记录的内容;记录的来源;记录的完好性即内容能否被篡改10.任何可以记载信息的东西，包括合同，信件，法规，银行意见书，买卖账目等等，都是记录。法律对记录的内容不作过多界定。鉴证的第二个问题是记录

8、的来源。证明记录来源的普通方法是记录制造者的签名。手写签名很难被其他人模拟，所以可以从签名追溯签名者。但手写签名能够由于过于潦草，不易识别而需求其他证据加以佐证，特别是在将待鉴证的记录上的签名与签名者的原始签名相识别时更要慎重。签名可由签字现场的目击者或公证人员提供的证据来辅证。经宣誓的记录更具可靠性，但这种宣誓主要针对记录内容的真实性，而非来源的真实性。证据法普通规定，经公证或法庭相关人员确认的记录不须对其来源进展证明即可被采信，此为“自证(self-authentication)。鉴证的第三个方面是对记录完好性的鉴别。记录能够会被有意或无意地篡改，坚持其完好性就很重要。原始的手写签名是对签

9、名所在页的完好性的证据。假设是有多页的合同，普通用钉书钉装订在一同，那么如何保证未签名的那些页的完好性。有些国家，特别是英美法系国家，要求这样有多页的合同应在公证机构签署，并将原件予以存留，当事人各持有效的复制件。这样，篡改的能够性就相对较小。公证机构还可用加封(seal)方法证明记录的完好性。电子记录在鉴证方面存在一定的困难，由于电子数据是以无形的方式存在的，计算机的内存储器与外存储器均运用磁性介质，其存储的数据内容能够随时被变卦，而且即使被篡改或添加也不会留下痕迹，各种加密技术都有解密的能够，即使运用最新的光盘储存技术，如今也有了改写加密光盘的能够11.假设电子记录被篡改，是很难被觉察的，

10、如何对之鉴证就成为一个难题。(三)传闻规那么传闻规那么(Hearsay Rule)是英美法所特有的证据规那么。所谓传闻是指证人在法庭内重述另一人以口头、文书或者其他方式所作的陈说12.传闻规那么普通把第二来源作为“传闻证据，不予采用。这项原那么运用于计算机便会遇到难以处理的问题，由于电子记录的产生过程不同于人的言语构成过程，电子记录系统本身无法对电子记录的产生行为进展证明。电子记录经过计算机来传输和处置时，原来的信息往往几易其手，其内容能够已有所改动，而人们又不能对计算机进展交叉讯问，因此，英美的传统学理和判例以为，由计算机输出的书面资料只是一种传闻证据，原那么上是不能被采用为证据的。后来，美

11、国缓和了传闻证据的排除规那么，扩展了传闻规那么的例外情况。根据第803条的规定，通常在商事业务运营过程中所构成的文书可以作为传闻规那么的例外。当事人不用去找特定商事文书的作者，在法庭上可以把在公司里保管的记录或数字作为证据提出。公司保管和制造有关商事业务的文书是公司业务活动的一部分，按法律规定必需及时地制造13.因此，美国法院可以根据“业务记录例外与的规定，把计算机输出的文件采用为证据。加拿大也作出类似规定。52条第2款指出，恳求人假设不到庭，那么其证言不能被采信，除非法庭要求其出席进展交叉讯问。交叉讯问的主要目的是经过盘问证人的方式查明现实真相、查验证人本身以及证人证言的可信度。这就阐明，经

12、过宣誓和交叉讯问是证言被采信的前提。二、加拿大电子证据立法对英美传统证据规那么的突破加拿大第2条明确规定:“除鉴证和最正确证据规那么以外，本法并不修正任何普通法或制定法与记录采信有关的规那么。亦即，只对最正确证据规那么和鉴证规那么作出改动，而对传闻规那么并没有改动，在电子证据的适用方面根本上遵照传统的传闻规那么。立法者以为，可以将电子记录作为业务记录，适用原有的传闻规那么的例外。因此，以下将就最正确证据规那么和鉴证规那么的突破式开展进展论述，有关传闻规那么中的宣誓与交叉讯问的新规定将在鉴证规那么中一并论述。(一)对最正确证据规那么的突破加拿大突破了传统最正确证据规那么对“原件的要求，没有拘泥于

13、“原件规范，而是新创设“电子记录系统完好性(integrity of electronic records system)规范来处理电子证据中有关最正确证据的问题。加拿大的立法者以为，最正确证据规那么的目的是确保记录的完好性，由于在原件上的更改很容易被觉察。但是，提供可以证明单个记录的完好性的直接证据经常是不能够的。“原件规范很难运用到一些电子记录上。所以要寻求其他的方法来实现最正确证据规那么的目的，满足对原件的这种要求。第1条界定电子记录时就在评论中明确规定，从电脑中打印出来的原始输出稿(print-out)也属于电子记录，系本法可采信之证据。我们以为，原始输出稿相当于所称之“副本(dupl

14、icate)，为最正确证据规那么所认可。原始输出稿的复制件(copy)那么是传统的纸面记录，不符合最正确证据规那么的要求。系统的可靠性(system reliability)可以替代记录的可靠性(record reliability)，这种可靠性意味着准确、完好。第4条规定:假设是明确地、延续地运用、依托或运用某一原始输出稿方式的电子记录，作为原始输出稿记录或存储的信息的记录，那么该电子记录视为最正确证据规那么意义上的记录。在最正确证据规那么适用于电子记录的情形下，只需可以证明记录或存储该数据的电子记录系统的完好性，即满足最正确证据规那么的要求。从该规定可知，即使存在电子记录的原件，如纸面文件

15、的电子影像(electronic image)，该法也不要求提供纸面记录。该法也不以原件已被销毁作为电子影像被采信的前提。为电子记录的采信专门设计了一项规那么。假设某些人在正常的业务过程中按照合理的时间表销毁了纸面原件，他们在运用这些记录的可靠的电子版本时不应遭到不公平对待。即使出于存档的需求而拥有纸面原件，假设其电子版天性满足该法对完好性的要求，他仍可提供电子版本作为证据。“系统完好性规范从证明单个记录的完好性，转而证明生成和保管记录的计算机系统的完好性，是电子证据对最正确证据规那么的一个突破。电子证据对完好性和可靠性要求严厉，评价完好性(integrity)的规范是指信息坚持完好、未被修正

16、，在交流、保管、演示的正常程序中引起的改动除外。可靠性(reliabili-ty)应由制造文件的目的与相关环境来衡量。这样规定主要是思索到电子证据所处的环境特殊，信息在运转过程中的每个环节都有能够被更改。就记录的完好性和可靠性得到保证的问题，加拿大第11条规定，当电子文件符合以下方式时，视为符合现行法要求提供或保管文件原件的规定:(A)有足够可靠的证据证明该文件自第一次以最终方式作出时起包含的信息的完好性。(B)当文件以原件方式提供应收受方，该文件应可供收受方查找并由其保管以备日后调取。(二)对鉴证规那么的突破加拿大对鉴证规那么也作出全新的规定，规定只对电子记录的来源作出鉴证的要求，立法者以为

17、，鉴证与其说是为检验其完好性还不如说是为了验证真实性。加拿大第3条规定，出示电子证据的一方须提供证据来证明该记录就是其在诉讼中声明的那项记录。根据法律规那么决议电子记录能否可采信，应提出阐明电子记录如何按照何种规范、程序、惯例或规那么记录或存储的证据，在这一过程中，应思索企业类型、记录和存储电子记录的行为，电子记录的性质和目的。文件的来源可以经过签名来确定。加拿大第二部分对电子文件进展了专门的规定。有关签名条款成认电子签名的法律效能。该法中运用了“平安电子签名(secure electronic signature)这一术语。平安电子签名的效能相当于传统的印章(蜡封)。假设宣誓的本人和委托人都

18、用平安电子签名予以签名，宣誓书也可以电子方式制造;现实陈说书(declarations of truth)也可运用这种方式的签名。为了减少逐一证明单个电子记录的费事，加拿大发明性地规定只须证明电子记录系统的完好性即可。也就是说，对电子记录系统的完好性进展检验，只需验证电子记录系统的平安性(security)、可靠性(reliabili-ty)和准确性(accuracy)，输入电脑的程序足以证明当事人的真实身份，这种鉴证即为有效14.第5条规定，假设没有相反证据，记录或存储电子记录的电子记录系统满足以下条件即视为具有完好性:(a)经过证据证明在一切关键时辰，计算机系统或其他设备运转正常;或者在不

19、正常的情形下，证明不正常运转不影响电子记录的完好性，且没有任何理由疑心电子记录系统的完好性;(b)假设可以证明电子记录由诉讼当事人记录或存储的，而其利益与援用该记录的人当事人相悖;(c)假设可以证明电子记录的记录和存储是企业通常和日常过程中由非诉讼的当事人进展的和不是在试图援用该记录作为证据的当事人的控制下进展的。另外，加拿大还特别规定了可以经过设定类似ISO的国际或国家认证规范来进展鉴证，可以对电子记录系统的完好性设定一些评价的规范，假设到达这个规范，那么可直接认定电子记录系统具有完好性。这一立法思绪既可以防止单个证据鉴证的费事，又较好地处理鉴证规那么的不确定性问题。鉴证普通要求证人本人出庭

20、宣誓作证，并就记录的真实性接受交叉讯问，这一问题也涉及传闻规那么。为了满足电子证据的特殊方式，加拿大不要求证人提供口头证据，也不需进展宣誓，取而代之以宣誓书(af-fidavit)，第7条评论指出，做出宣誓书的人不一定亲身知悉电子记录系统的各个方面，但假设该人了解相关信息，那么其宣誓书具有可采性。假设宣誓书的可靠性遭到质疑，提供电子记录的人就必需提供有关电子记录系统可靠性的更详实的证明。该法没有对宣誓书的制造人作出明确的规定，出示电子证据的一方可自行决议谁是最具有服气力的证人。第8条规定，宣誓书的作证人，可以被相对当事人交叉讯问。与不明确规定当事人对宣誓书有交叉讯问权的其他立法不同的是，明确规

21、定当事人有权对宣誓书进展交叉讯问。三、加拿大电子证据法对我国电子证据立法的启示加拿大将电子证据作为独立的证据类型进展规范，是一种重要的电子证据立法方式。加拿大的电子证据法探求电子证据独特性的详细表现，电子证据如何改动着现有证据规那么，又是如何与现有证据法进展交融，探寻电子证据立法的深层次内涵及规律，具有较强的自创意义。值得一提的是，加拿大在决议制定之前，进展了长达5年的专家论证及相关调查。在电子证据的界定上，没有被传统的证据分类所束缚，而是规定了以“电子记录和“电子记录系统，并对证据的可采性、证明力、原件方式、书面方式、鉴证等问题一一作了回应。其立法目的在于为那些生成或存储在计算机中的电子记录

22、，或者那些须借助计算机协助 才干读取的电子记录提供规那么。其对最正确证据规那么和鉴证规那么有大胆的突破，对仍有适用价值的现有证据规那么也有理性的保管，使得短短9个条文的法律可以与传统证据法很好地交融。我国至今没有独立的证据法，只在三大诉讼法中对证据有专章规定，但对电子证据均未有提及，这在网络与电子商务飞速开展而带来的电子证据问题面前难免显得过于滞后。2001年和2002年对证据问题进展专门规定，成认电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料的证据效能，对计算机证据予以一定，起到一定的补充作用。第22条规定:“调查人员调查搜集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，该当要求被调查人提供有关资料的原始载

23、体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员该当在调查笔录中阐明其来源和制造经过。第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制造情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效能。另外，15对电子证据做了专章规定，但该示范法只是学者的建议稿，没有法律效能。我们建议应该有更多的学者对该示范法关注、研讨和讨论，使之发扬应有的作用。我国多采渐进式的立法方式，在自创国外的立法阅历时应思索法律移植的顺应性问题。我国电子证据立法，应该在大胆自创加拿大先进立法阅历的同时，结合我国的立法环境，进展理性的规定。有学者以为，电子证据不是一种独立的证据方式，而是分别属于七种传统证据的革新方式，将电子证据分为电子书证、电子人证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈说、关于电子证据的鉴定结论和电子勘验检查笔录16.这不失为一种比较符合中国现实的立法方式。而恰如前述，加拿大电子证据法以“电子记录或“电子文件来界定电子证据，也有一定的合理性。