电子商务存在法律空白革命需要法律规制-平

1、我国现行以传统商业模式运行需要而制定的 法律体系和执法模式，已经不能满足信息时 代电子商务发展的需要，难以有效应对电商 模式的挑战，出现了许多法律不确定性问题 以及法律不适用问题，使网络交易一定程度 上游离于法律规制之外。国内外对电子商务应否征税、 如何征税, 电商模式下经营者的市场准入，以及消费者 权益、知识产权、个人信息保护问题存在很 大争议。网店经营者应进行真实身份记录与披 露，应按照现行税收法律体制对网店征税， 在侵权上对网络平台实行“递近连带责任” 建立起具体、可操作的电子商务市场监管体 系。电子商务是一场商业模式的根本变革， 在市场准入、垄断竞争、消费者权益、知识 产权、个人信息保

2、护等方面出现的新问题， 给现有法律制度和政府监管方式带来一系列 新挑战。近日，北京大学法学院、北京大学 法治与发展研究院在京成立了 “北京大学电 子商务法律发展研究基地”，并且在基地成立 仪式上发布了公平规制视野下的电子商务 立法研究报告。报告指出，中国电子商务发展迅速的同 时，其“破坏”的一面也日益体现，而中国 的电子商务立法则呈现出“条块分割、层层 补丁”的状态，存在立法分散、层级较低、 漏洞较多、立法不统一等诸多不足和缺陷， 催生了许多“法律空白”和“执法盲区”。电 子商务革命要求法律的革命。电子商务存在“法律空白”和“执法盲 区”虽然我国电子商务起步较晚，但是速度 惊人，目前也已经迅速

3、跻身为全球最大电子 商务市场之一。网上购物的发展对零售、直销等传统商 业模式造成了巨大冲击，加剧了传统店铺的 销售低迷，零售行业整体收缩已是事实。不 仅如此，网络购物的繁荣甚至引发了中国零 售业持续的“关店潮”，在美国同样如此。由于电子商务具有虚拟化、信用化、自 动化、智能化、数字化、电子化、无纸化等 现代信息技术特征，及其带来的隐蔽性高、 流动性强、开放性强等特点，我国现行以传 统商业模式运行需要而制定的法律体系和执 法模式，已经不能满足信息时代电子商务发 展的需要，难以有效应对电商模式的挑战， 出现了许多法律不确定性问题以及法律不适 用问题，催生了许多“法律空白”和“执法 盲区”，使网络交

4、易一定程度上游离于法律规 制之外。电子商务因此享受了一些传统商业 模式所不能及的“事实上的法律优惠”。市场准入、垄断竞争、消费者权益、知 识产权、个人信息保护的争议当前，国内外对电子商务应否征税、如 何征税，电商模式下经营者的市场准入，以 及消费者权益、知识产权、个人信息保护问 题存在很大争议。最为激烈的争论发生在税收领域。随着“彤彤屋”、“我的百分之一”两个 网店征税事件的发生，电商征税问题更是引 发了媒体、学术界的热烈讨论。在国外，这 一问题也掀起了热烈讨论。国外学界的主流 共识是：“税收中性”是指导电子商务征税的 基本原则。另外一批学者认为，“税收中性” 原则并没有为电商的税收问题提供任

5、何可行 的解决方法，而着力于主张对电商“免税” 除此之外，学界将更多的注意力放在了如何 征税的问题上，集中探讨电子商务征税的程 度和范围问题，对现有的税收法律体系提出 改进建议。而且，基于其跨国界特点，电子 商务对国际税收体制的影响也成为讨论焦 点电商模式下经营者的市场准入问题，国 内外学者的争议也比较大，主要聚焦于自然 人卖家的市场准入问题。反对登记说认为，这一模式规模较小， 没必要监管；同时网上登记的标准确定有难 度，难以执行；而且目前网上开店的个人中 社会弱势群众占多数，进行全面登记条件不 成熟。支持登记说则主张，凡经营必须登记, 应沿袭传统市场主体市场准入原则，否则， 有失公平原则。随

6、着网上交易的逐渐兴起与繁荣，国外 学术界对电子商务中的权益保护问题也开始 投入大量目光，集中于消费者保护、知识产 权保护、个人信息保护三个领域。学界讨论也主要聚焦于传统有关权益保 护的法律应否同等适用于电子商务领域的问 题。对这一问题，我国学术界普遍表现出支 持的态度。比如，在消费者保护义务方面， 绝大多数学者提出了严格于传统模式的义务 规制的立法建议。在知识产权保护问题上，大部分学者主 张完善我国侵权责任法第36条的相关规 定，严格平台商对其网店经营者的知识产权 侵权行为所承担的注意义务，提高接到通知 后的“删除义务”的认定标准。在个人信息保护义务方面，多数学者主 张，我国未来立法应当严格平

7、台商和网店经 营者的侵权责任。在国外，对这一问题则分 歧明显。相反观点认为，电子商务不过是采 用了一种新的技术手段与媒介，和传统商业 模式并无本质区别，所以传统的法律仍然应 该适用。除了传统侵权行为，学界更多地讨论了 电子商务领域的特有侵权现象或问题。在消费者保护领域，主要就电子合同形 成的时间、合同条款的救济、不公正合同条款的规制做出了专门讨论。其中，格式合同、 在线拍卖欺诈的规制、惩罚性赔偿责任的问 题尤其受到关注。在知识产权领域，域名、 超链接、软件盗版、数字版权管理以及商业 方法能否成为专利的问题备受学界关注。在 个人信息保护领域，在线侧写或在线跟踪、 垃圾邮件等新兴问题也有广泛讨论。

8、现有法律运用于电子商务领域将捉襟见 肘报告指出，我国许多传统法律明显已经 不再适用电子商务方面所争议的问题，如果 继续使用将会产生许多问题。如果将我国现行以传统商务模式为基础 的税收法律适用于电子商务模式，可能产生 以下两个方面问题：第一，从法律后果来看，电子商务的技 术特征催生了许多传统商业模式下很少发生 的问题，如电子商务税收管辖权难以认定、 对虚拟形态的数字产品和服务课征税种不明 确以及跨境税收问题，从而使得传统的法律 制度难以继续适用。第二，从执法成本来看， 电子商务交易所特有的电子化、流动性强、隐蔽性高以及全球化等特点，也增加了纳税 主体、纳税环节的确认难度，进而加大了执 法成本。而

9、且，海外代购等新型交易行为也 给我国跨境税收带来了巨大的技术障碍。如果将我国传统商业下的市场准入制度 运用于电子商务模式下，那么从法律影响看, 最为明显的表现是对自然人开办的网店暂无 法律条文规定其市场准入制度。这导致电子 商务下的许多网店经营者无需进行工商登 记，也没有实名制信息。除此之外，法律规 定必须经过国家有关行政管理部门审批取得 行政许可后才能经营的商品或者服务，通过 网络经营时是否应该取得许可证明并办理工 商登记注册。如果将我国现行消费者保护的相关规定 用于电子商务模式之下，那么：第一，从法律影响来看，网购消费者将 难以得到和传统商业模式同等的保障。在知 情权保护方面，图片、评价新

10、型商品信息了 解方式将会导致虚假信息责任认定之模糊 性；在公平交易权保护问题上，点击、浏览 包装等电子合同的特有形式及修改流程，也将造成一定的法律救济空白；在瑕疵担保和 产品责任方面，由于产品订购、支付、发货、 收货阶段都存在第三方（如物流公司），两者 会相互推诿合同履行责任和产品侵权责任。 第二，从执法成本来看，不仅消费者往往需 要花费更高昂的诉前磋商成本、诉讼成本， 相关的行政、司法部门也要付出更高的网络 调查取证、异地送达、管辖权确定成本。如果将我国传统知识产权制度置于电子 商务模式下进行检视，那么：第一，从法律影响看，现行法律体系将 无法全面涵盖所有电子商务模式下的侵权行 为，一些新型

11、侵权问题将游离于法律之外。 如擅自破解他人采取的技术措施、超链接侵 犯著作权行为；网页、超链接、搜索引擎、 域名抢注中的商标侵权行为；以及电子商务 商业方法的专利保护问题与侵权认定问题。 第二，从执法成本看，知识产权权利人磋商 成本更高；网络环境下商标权的确认、有偿 使用、侵权监测及专利的“新颖性”判断也 相当困难，因此执法成本也往往较传统商业 模式下的更多。如果将我国现行个人信息保护的相关法 律应用于电子商务，那么：第一，从法律影响来看，电子商务模式 下产生的个人信息范围更广、侵权行为方式 更为多样、发生个人信息侵权的风险更高， 而且一旦数据被窃取、非法收集或不正当泄 露和传播，那么其影响范

12、围将远远超过传统 商业模式。第二，从执法成本上看，不仅权 利人举证侵权难度加大，而且由于网络环境 下有关个人信息保护的管辖冲突变得更加突 出，调查取证受到地域、技术限制，执法难 度也加大。规制电子商务的制度设计与立法建议报告提出了如何规制电子商务的制度设 计与立法建议。实名制改革建议分析表明，电子商务执法成本加大背后 的一大共同原因是责任主体身份的确定较为 困难。而这很大程度上是由于许多网店经营 者没有进行真实身份信息记录与披露。对此,2010年网络商品交易及有关服务行为管理 暂行办法第十条规定：“通过网络从事商品 交易及有关服务行为的自然人，应当向提供 网络交易平台服务的经营者提出申请，提交

13、 其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注 册条件的，依法办理工商登记注册”。与上述 实名制改革相配套的制度改革措施是，该办 法（2010年）第二十九条第一款第三方电 子商务交易平台服务规范（2011年）规定的 平台商对于经营者身份信息与交易信息的保 存制度。这一改革有利于认定电商环境下的纳税 人和违法行为人，进而减少执法成本，从而 最终有助于实现各领域的公平规制。然而仍 然有待进一步完善：（1）自然人经营主体将其 个人身份信息加载公示在其从事商品交易或 者服务活动的网页上的义务，目前我国立法 并未对此做出规定，有待后续立法予以完善。 （2）对于经营者提交、公示虚假信息，其法律 责任如何，立法应

14、予以明确。在税收和市场准入领域，报告建议：平 台商对于网店经营者的税负或准入，需要履 行一定的信息提供义务，否则将要承担连带 责任。后续立法应该进一步出台配套措施以帮助平台商验证网店经营者身份的真实性。 另一方面，也应确认平台商控制特殊商品进 入网络交易平台的审查义务。在消费者保护、知识产权、个人信息保 护领域，对发生侵权行为时平台商的责任， 侵权责任法第三十六条提供了一定的依 据，但是实践中难以遏制屡次侵权。应该修 改现行法律，实行“递近连带责任”：首次侵 权时，平台上应依据侵权责任法第 36 条规定采取必要措施，否则将承担侵权连带 责任。但是，从第二次侵权开始，平台商无 需被侵权人通知，也

15、要承担侵权连带责任。网店经营者的法律责任改革建议税收领域，基本原则是应按照现行税收 法律体制对网店征税，主要包括商品税制和 所得税制。不过，也可以在一定的地区、时 间段、部分行业内推行税收优惠，作为“例 外”。止匕外，对因税收执法成本增加或课税对 象认定不明确而可能引发不公平规制的问 题，未来立法应该坚持现行有益的电子发票、 营改增改革，并积极探索新的税收配套法律 制度，进行公平立法，以最大化消除税收差别待遇。经营者市场准入问题上，国家要通过进 一步完善立法，对电子商务中登记注册条件 做出相应调整，明确基层工商机关对网店进 行登记审查的主要判定依据，建立起具体、 可操作的电子商务市场监管体系。 具体而言， 应考虑“以营利为目的”和“持续性经营行 为”两方面的认定标准，以排除那些以网络 为媒介偶尔进行物物交换或者网上交易者。 另一方面，在特殊行业的资质许可问题上， 建议根据公平规制原则，建立和传统商业模 式一样的经营许可制度，明确卫生、食品、 药品监督等相关管理部门对网店经营的审查 事项和批准。消费者权益保护领域，我国近年来新出 台了一些规章或规范文件，鼓励网店经营者 实施“冷静期制度”和“保证金制度”。应该 增加经营者在线强制信息披露制度，将经营 者的被动告知义务转变为主动义务；对网络 格式合同的无效、生效条件做出专