2008年对外经济贸易大学851法学专业理论考研专业课真题及答案

1、考研学习中，专业课占的分值较大。对于考研专业课复习一定要引起高度的重视， HYPERLINK / 中公考研为大家整理了2008年对外经济贸易大学851法学专业理论考研专业课真题及答案，并且可以提对外经贸大学 HYPERLINK /zhuanyeke/ 考研专业课辅导，希望更多考生能够在专业课上赢得高分，升入理想的院校。2008硕士学位研究生入学考试试题 考试科目：851法学专业理论 （ 参考答案解析）一、中文试题部分（一）简答题1、解析：第四次修宪的主要内容为： 第十八条 宪法序言第七自然段中“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三

2、个代表重要思想指引下”，“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着中国特色社会主义道路”，“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。这一自然段相应地修改为：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想指引下，坚持人

3、民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。” 2、解析：宪法意义在于人民主权。参考宪法学讨论教学教程，李卫刚编，对外经济贸易大学3、解析：（1）、诉权是民事主体享有的在其民事权益受到侵犯或者与他人发生民事争执时, 请求国家司法机关作出正确裁判, 以保证民事权利义务得以实现的权利。诉讼权利, 是为了保证诉讼程序的有效进行, 法律斌予民事诉讼法律关系主体所享有的

4、权利。（2）、诉权和诉讼权利, 二者之间虽然也存在着一定的联系, 但它们毕竟是两种性质不同的权利。二者的区别主要表现在以下几个方面：1）、法律依据和内容不同；2）时间有先后之分，诉权产生在先, 诉讼权利产生在后。是有了起诉和受理, 才产生了诉讼权利。；3）存续时间不同，诉权自民事权益受到浸犯或者发生争议之时产生, 贯穿于诉讼的全过程。而当事人所享有的诉讼权利, 则依当事人在诉讼过程中和所处的具体诉讼阶段不同而不同,；4）主体范围不同，享有诉权的民事主体, 参加诉讼, 成为民事诉讼法律关系的主体, 当然也就享有诉讼权利。4、解析：货币政策工具有以下三种：1）存款准备金政策存款准备金政策是指中央银

5、行对商业银行的存款等债务规定存款准备金比率，强制性地要求商业银行按此准备率上缴存款准备金；并通过调整存款准备主比率以增加或减少商业银行的超额准备，促使信用扩张或收缩，从而达到调节货币供应量的目的。2）再贴现政策再贴现是指商业银行或其他金融机构将贴现所获得的未到期票据，向中央银行转让。对中央银行来说，再贴现是买进商业银行持有的票据，流出现实货币，扩大货币供应量。对商业银行来说，再贴现是出让已贴现的票据，解决一时资金短缺。3）公开市场操作公开市场操作指的是中央银行在金融市场上买卖政府债券来控制货币供给和利率的政策行为，是目前多数发达国家（更准确的说是大多数市场经济国家）中央银行控制货币供给量的重要

6、和常用的工具。当经济处于过热时，中央银行卖出政府债券回笼货币，使货币流通量减少，导致利息率上升，促使投资减少，达到压缩社会总需求的目的。当经济处于增长过慢、投资锐减不景气的状态时，中央银行买进政府债券，把货币投放市场，使货币流通量增加，导致利息率下降，从而刺激投资增长，使总需求扩大。5、解析：租税法定原则，是指一切税收的课征都必须有法律依据，没有相应的法律依据， HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E7%BA%B3%E7%A8%8E%E4%BA%BA&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 纳税人有权拒绝。税收法定是

7、税法的最高法定原则，它是民主和 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E6%B3%95%E6%B2%BB&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 法治等现代 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E5%AE%AA%E6%B3%95%E5%8E%9F%E5%88%99&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 宪法原则在税法上的体现，对保障 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E4%BA%BA%E6%9D%83&ch=w.sear

8、ch.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 人权、维护 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E5%9B%BD%E5%AE%B6%E5%88%A9%E7%9B%8A&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 国家利益和 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E7%A4%BE%E4%BC%9A%E5%85%AC%E7%9B%8A&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 社会公益举足轻重 。它强调 HYPERLI

9、NK /z/Search.e?sp=S%E5%BE%81%E7%A8%8E&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 征税权的行使，必须限定在法律规定的范围内，确定征税双方的权利义务必须以法律规定的税法 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E6%9E%84%E6%88%90%E8%A6%81%E7%B4%A0&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 构成要素为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶

10、。 租税的法律性质：即税收法定，税种、税基、税率法定性、固定性、无偿性。6、解析：行政垄断和自然垄断异同：1）、产生的原因不同：自然垄断的产生原因主要在于经济效率或者效益，而行政性垄断则是行政机关或者其授权的组织滥用行政权力所造成的;2）、法律性质不同：自然垄断由于它存在相当的积极性，大多数国家在立法上给予其豁免肯定它的合法地位。行政性垄断是我国经济体制转轨时期的特殊产物，其本质是借行政权力行市场行为，它违背了依法行政原则，因此是非法的;3）、影响不同：自然垄断往往带来效率经济增加社会总体福利，而行政性垄断则不仅容易导致行政腐败的出现，更会造成市场竞争机制的扭曲。（二）法条分析题1、解析全国人

11、民代表大会是政体，人民民主专政是国体。（具体略）2、解析具有专门知识的人员是诉讼中辅助人员；鉴定人是指鉴定人，是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对 HYPERLINK /view/395511.htm t _blank 案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。二者不同点表现在两个方面：一是地位不同；二是作用不同。3、解析（1）、本条是对知识产权保护与反垄断法的关系的规定。 （2）、知识产权包括专利权、商标权、著作权、专有技术等。知识产权具有专有性和排他性，法律赋予知识产权权利人对特定客体如专利、商标等的独占权。因知识产权而形成的垄断地位以及因知识产权的

12、行使而对竞争的限制，是基于法律的授权，是合法的。（3）、反垄断法与知识产权保护并不矛盾。反垄断法与知识产权保护都是激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率，只是两者推动竞争的方式不同：本法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为能够损害现实的或者潜在的竞争；知识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。事实上，它们二者是互为条件，有着相同和平等的地位。但是，知识产权作为一种财产权，它与其他的财产权一样，能够产生限制竞争的影响。因此，它与其它财产权一样，也应当受到本法的制约。为了维护竞争，法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、

13、限制或者歪曲市场的有效竞争。但是知识产权的权利人如果超出法律对其专有权规定的范围而滥用其权利，以谋取或加强其垄断地位，排除、限制了竞争，应当受反垄断法的调整。 （三）案例分析题解析：1、建筑公司是无独立请求权第三人，因为职员行为属于公司行为。2、法院应依职权使共同被告进入诉讼，对于无独立请求权第三人，可以依职权或依申请使其进入诉讼。（四）论述题1、解析：1)、宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或其他特定的主体对已经存在并且正在生效的宪法规范的含义所作出的说明。2）、宪法解释的原则： 符合宪法的根本精神和基本原则；依法解释原则；符合制宪的目的原则；适应社会发展需要原

14、则。3）我国宪法解释主体是全国人大常委。4）宪法解释方法：文理解释和论理解释：文理解释包括字面解释和语法解释。文理解释主要是从表现宪法规范的条文，根据字、词、以及句子结构、文字排列、标点符号等等，对宪法的内容、含义进行解释。论理解释包括逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释等等，主要是在解释宪法的过程中，考虑其它相关因素，以确定宪法规范规定的具体内容和特定含义。 限制解释和扩充解释：限制解释又称从严解释，是指当宪法规定有广义和狭义的理解时作狭义的理解；扩充解释，是指当宪法规定有广义和狭义的理解时，作广义的理解。2、解析这两个程序设置说明了民诉制度目的在于：解决纠纷，保护权利，稳定社会秩序。（具

15、体略）3、解析（1）、反垄断法上需要申报的经营者集中：经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中利于发挥规模经济的效用，提高经营者的竞争能力，然而，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争。各国反垄断法一般都对经营者集中，尤其是对大企业之间的集中加以必要的控制，其主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集中。（2）、审查经营者集中的标准：我国反垄断法第四章对企业并购的反垄断审查的实体与程序方

16、面以“经营者集中”为题作出了规定。主要内容包括：经营者集中的概念；经营者集中的申报；两阶段的审查期限；经营者集中的审查标准；经营者集中的豁免等。二、英文试题（一）、翻译解析：19世纪晚期20世纪初，最高法院对社会交往中的一些问题作出限制性规定，如工人福利、最低工资、工作时间。以此限制个人订立利己合同，限制任何国家通过有损合同义务的法律。法官必须根据他的想法解释宪法，其据以解释的思想基础不必被大众所左右，但是批准相应成文法的法律必须是民主的选择，尽管法官已经被任命了。注：国家干预（二）、解析：1、jurisprudence:法学；legal theory：法理学2、法理学质疑：法律本质是什么？有

17、些人称这个问题答案应从法律本身获得。3、important but subsidiary指重要但是是辅助性的，the functions we believe it has or values we wishit to serve指我们相信法律应有之功能或者我们期望法律应有的价值。（三）、解析 （1）在联邦法院，民事案件通常有法官以判决形式解决，或者不经陪审团直接判决；或者当事人同意协商解决，通常协商由一名司法官员主持。 （2）A.ADR是庭外解决程序，法庭在征得当事人双方同意之后可以进行该程序。 B.在法庭调查阶段，可以使用ADR。（四）、解析 1、作者认为政府干预市场会破坏经济自发趋于利益

18、平衡的趋势。2、立法者对竞争看法：市场竞争本身不是完美的，并不能解决市场中出现的问题。3、反垄断法将为竞争行为是指一些指引，以限制竞争无序化。4.3 对外经济贸易大学851法学专业理论2009年硕士研究生入学考试试题及答案见附件 2009硕士学位研究生入学考试试题 考试科目：851法学专业理论 （参考答案）一、中文试题部分（一）简答题1、解析：人权与公民权的差异表现在以下几个方面： （1）、主体不完全相同。狭义的公民权仅限于有本国国籍的公民；而人权的人指的是自然人，除本国公民外，还包括在本国领域内的外国人和无国籍人。其二，公民权的主体是单个人，而人权的主体既包括单个人，也包括集体、群体如民族、

19、国家、妇女、儿童等。 （2）、适用范围不同。在一个特定国家里，只有本国公民才享有公民权，在该国的外国人和无国籍的人没有公民权。例如各国宪法中规定，选举权、被选举权、直接或派代表参与国家管理权、政治地位平等权、平等担任公职权、全民公决权、自由回国权、担任总统和国会议员的资格等均属于本国公民专有权利，非本国公民不能享有。而各种人权则适用于一国领域内的所有人，包括外国人和无国籍的人。 （3）、属性不同。公民权仅有法律属性；而人权除了法律属性外，还有道德属性和政治属性。从每个人应当享有的权利的角度看，人权属于道德范畴即应有权利。从20世纪50年代起，以美国为首的西方国家将人权作为国际政治斗争的工具，干

20、涉其他国家的内政，给人权涂上了浓重的政治色彩，因而人权具有了政治属性。 （4）、表达方式的差异。公民权，一般各国都在宪法中明确规定；而人权，有的国家在宪法中有规定，有的国家并未在宪法中规定。当然，宪法中未规定人权的国家不等于没有人权，因为国际法也是人权法的重要渊源，凡是加入人权公约的国家都必须尊重和保障相关人权。 （5）、实施和监督机制的差异。公民权的实现靠国内法保障，有执法司法机关的监督、社会监督、群众监督和舆论监督。人权的实现除了国内法和国内机关的保障外，还有国际法和国际人权组织的监督。2、解析：选举权的平等性是法律面前人人平等原则在选举过程中的具体体现，反映了社会主义民主的本质。选举权的

21、平等性是与复数选举制相对应的。复数选举制是指一部分选民只能投一个票；而另一部分有特殊身份的选民却可以投几个票，或者一部分有特殊身份的选民虽然只能投一个票，但所投选票的效力大于另一部分选民的选票效力。为了克服这种不平等的现象，我国选举法确定了选举权的平等性，即每一选民在一次选举中只能行使一个投票权，不能同时参加两个或两个以上地方的选举；每一选民所投的票的价值与效力是一样的，不允许任何选民有特权，禁止对选民投票行为的非法限制与歧视。3、解析：（1）商业银行的经营一般至少应当遵守下列原则： 1）、效益性、安全性、流动性原则；2）、依法独立自主经营的原则；3）、保护存款人利益原则；4）、自愿、平等，

22、HYPERLINK /view/26009.htm t _blank 诚实信用原则；5）、严格贷款人资信担保，依法按期收回贷款本金和利息；6）、依法营业，不损害 HYPERLINK /view/938288.htm t _blank 社会公共利益；7）、公平竞争； 8）、依法接受中央银行与银监会的监督和管理。（2）存款是商业银行的主要资金来源，存款人是商业银行的基本客户。商业银行作为债务人，是否充分尊重存款人的利益，严格履行自己的债务，切实承担保护存款人利益的责任，直接关系到银行自身的经营。4、解析：（1）、商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施

23、的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。（2）、根据反不正当竞争法第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反

24、权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。5、解析：产品质量应当符合下列要求：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E5%9B%BD%E5%AE%B6%E6%A0%87%E5%87%86&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 国家标准、 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E8%A1%8C%E4%

25、B8%9A%E6%A0%87%E5%87%86&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E7%91%95%E7%96%B5&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或者其包装上注明采用的 HYPERLINK /z/Search.e?sp=S%E4%BA%A7%E5%93%81%E6%A0%87%E5

26、%87%86&ch=w.search.yjjlink&cid=w.search.yjjlink t _blank 产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 （二）法条分析题1、解析本法条宪法和法律赋予人大代表言论免责权。（具体分析略）2、解析 根据暂行条例第十条的规定，非正常损失的购进货物及相关的应税劳务、非正常损失的在产品及产成品所耗用的购进货物或者应税劳务其进项税额不得从销项税额中抵扣。根据新修订的实施细则第24条的规定，非正常损失仅指“因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失”。与原细则第21条所称的损失范围缩小了，不包括因自然灾害损失和其它非正常损失。原细则规定非正常损

27、失的进项税额不得抵扣，包括自然灾害。但从当期社会常理来考虑，自然灾害损失的进项税额不得抵扣是不合情理的。同时，原细则规定的“非正常损失”范围不够明确，纳税人和 HYPERLINK /shuishou/ t _blank 税务部门都难以准确把握，争议较大。因此，从社会认知度和税收征管角度出发，新的增值税实施细则仅规定非正常损失是指因管理不善造成货物被盗、丢失、霉烂变质的损失。3、解析第二百一十五条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起

28、计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。我国规定的申请执行期间是很短的，并且没有规定期间的中止、中断，这样会使得实践中，被执行人恶意拖延时间逃避强制执行，对申请执行人的保护力度明显不够。而且，确实有不少债务人的履行需要较长时间，若申请执行期限太短，不利于债务人履行债务，也不利于当事人达成和解。据此，此次修改延长了执行期间，明确规定申请执行的期间为二年，而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。（三）案例分析题解析：(略)（四）论述题1、解析：（1）、宪法保护公民政治权利的第一条,就是公民的言论自由。其他政治权利如思想自由、出版自由、结社自由、教育自由、学习自由都建立在言论自由受

29、保障的前提下。宪法保护公民的言论自由,并不是要求每个人都必须承担言论、说话的义务。（2）、在宪法层面上的言论自由,仅仅给公民赋予了一种“选择自由”：公民可以选择公开言论,也可以选择不公开言论，任何人对自己言论自由的选择只要不违反法律规定的义务，比如，公民在法庭上“公开作证”等，说话还是不说话、言论还是不言论，都在宪法言论自由的保护下。这就是宪法保护公民言论自由。言论自由在宪法上仅仅是“予设”，宪法权利具有“宣示”的性质。因此，仅仅依靠宪法样言论自由的条款并不必然能够实现自由言论的交往并带来一个开放的而民主的社会。在宪法上言论自由的“宣示”下，建设一个开放的、民主的、信息交流充分的社会，还是建设

30、一个封闭的、信息封锁的社会，是落实和保障宪法权利、宪法实施过程中，通过立法过程中的价值引导、确立符合宪法精神的立法原则对言论自由中的积极自由和消极自由的冲突价值进行选择的结果。（3）、宪政实施过程中，宪政立法者的价值选择是落实宪法权利的关键而不是宣传宪法条文立法者如果不确立明确的、符合宪法精神的立法原则并定相关法律来促进公开表达言论的自由，宪法言论自由保护下的社会，到底是封建的、封闭社会还是民主的、开放的社会就取决于公民个人对言论自由的选择博弈，博弈的结果既可能是每个人都为他人积极表达、言论、交流的“开放社会”，也可能是每个人都不言论的“封闭社会”。如果公民自然博弈选择的结果是“封闭社会”，宪

31、法保障的公民言论自由就会成为法律上的“虚设”，而违反了宪法保护言论自由的宪法精神。会造成有宪法而没有宪政的社会形态2、解析在我国将来制定的反垄断法中, 位居该法之首的就是立法宗旨，立法宗旨是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或价值追求的社会效果。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值取向。反垄断法以维护公平有序的竞争为立法目的竞争是反垄断法中最核心的概念，其在反垄断法中具有独特的、重要的意义。它也是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值的集中体现。3、解析法律如此规定，理论上将其概括为当事人诉讼权利平等原则，即在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉

32、讼权利。这一原则集中体现了民事诉讼的内在要求和价值准则，作为民事诉讼法的特有原则，它反映了民事诉讼法的精神实质，并且贯穿于民事诉讼活动的始终。其内涵主要包括以下两个方面:（1）、民事诉讼当事人有平等的诉讼地位民事诉讼法赋予当事人的诉讼地位具有平等性，实际上就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。一是原告和被告的诉讼地位平等。原告被告是民事诉讼相互对立的双方，但两者只是称谓不同，在诉讼上的地位并无优劣之分。原告和被告的确定，只是一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，因为原告可能胜诉，被告也可能胜诉。被告还有依法提起反诉的权利。(2)、人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利和履行诉讼义务审判权和诉权是民事诉讼构造的两个不可缺少的元素。诉权在民事诉讼进行中表现为各