认真学习《劳动法》《劳动合同法》《工会法》努力做好企业劳动争议调解工作

1、认真学习劳动法劳动合同法工会法努力做好企业劳动争议调解工作张 恒 顺中国劳动法学会理事国家劳动关系三方委员会专业委员会委员北京市劳动和社会保障法学会秘书长1一、我国劳动争议处理制度的概况（一）我国劳动争议处理制度的历史沿革 新中国成立后我国的劳动争议处理制度可划分为三个阶段： A、1949年至1957年为第一阶段； B、1986年至1993年为第二阶段； C、1994年至今为第三阶段。 第一阶段是我国对资本主义工商业进行社会主义改造时期，为了保护已经当家作主的工人阶级的权益，在政府的劳动部门设立了“劳动仲裁委员会”，这一时期的劳动争议处理体现着“一边倒”的时代特色。2 第二阶段是我国开始进行城

2、市经济体制改革和试行新的劳动用工制度时期，为了解决由此产生的劳动纠纷，恢复了我国原有的劳动争议处理制度。 这是我国劳动争议处理制度有着明显区别的两个阶段。 第三阶段以我国正式颁布中华人民共和国劳动法为标志，是我国劳动争议处理制度以适应社会主义市场经济体制要求为目标，建立和不断完善我国的劳动争议处理的法律制度时期。3（二）我国劳动争议处理制度的基本特征 （1） 我国劳动争议处理制度实行“一调、一裁、两审”的体制。 、企业建立劳动争议调解组织；企业劳动争议调解委员会由三方代表组成： 企业行政一方的代表 工会的代表 职工代表企业劳动争议调解委员会的办事机构设在工会，调解委员会主任由工会主席担任。4、

3、各地方政府成立劳动争议仲裁委员会；劳动争议仲裁委员会由三方组成： 政府一方的代表 工会（劳动者）的代表 企业（雇主）的代表 政府一方的代表由劳动行政机关出任。各级劳动争议仲裁委员会都设在劳动行政机关内（名称为仲裁局、处、科），劳动行政机关的主要负责人担任劳动争议仲裁委员会主任。3、 对劳动仲裁裁决不服的，当事人可以向人民法院提起诉讼，由人民法院的民事审判庭依照民事审判程序进行审理。5（2）我国劳动争议处理制度在程序上的特点企业调解程序由当事人自主选择（自愿原则）； 劳动争议仲裁法律规定为前置程序（必经程序）； 人民法院的民事审判依据民事诉讼法（二审终结）。（3）我国劳动争议处理制度在受理争议内

4、容上的变化 a、1949年至1957年是以“工资、劳动保护、集体合同履行等”劳资矛盾最突出的方面为主要争议受理内容。6 b、1986年至1993年恢复劳动争议处理制度后，首先确定争议的企业受理范围在“国有企业和集体企业”，争议内容限定在“开除、除名、辞退”和试行劳动合同的国有企业“因履行劳动合同发生的争议”。 中华人民共和国企业劳动争议处理条例出台时，将企业范围扩大到“境内所有企业”，争议受理范围增加了“职工辞职、自动离职”和“工资、保险、福利、培训、劳动保护”的内容。 C、1994年劳动法的颁布，使我国劳动争议处理进一步纳入了法制化轨道，不仅在受理范围上真正开始向市场经济体制下的劳动关系依法

5、调整过渡，如“履行集体合同”发生的争议纳入了争议受理范围，而且由于立法层次的提升，最高法院也通过“司法解释”的形式对全国的劳动争议审理给予具体的规范。7（三）经过十多年的实践，我国劳动争议处理体制在发挥其作用的同时，也开始显现出许多需要从体制上进行改革的弊端主要有：（1）劳动争议案件处理的时间过长；（2）劳动争议调解作用发挥不理想；（3）劳动仲裁有明显的行政化现象；（4）民事审判与劳动仲裁执法尺度不统一；（5）国家解决劳动纠纷成本过高。8二、进一步完善我国劳动争议处理制度是社会主义市场经济体制发展的客观要求,也是构建社会主义和谐社会的客观要求（一）我国加快调整劳动关系的立法2007年进入全国人

6、大常委会的立法有：中华人民共和国就业促进法（正式通过）；中华人民共和国劳动合同法（正式通过）；中华人民共和国调解仲裁法（进入一审）；中华人民共和国社会保险法（准备一审）。9（二）中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案稿）关于劳动争议处理体制的设想 第二章 劳动调解 第十条 企业可以设立劳动调解委员会，依法调解本企业发生的劳动争议。 企业劳动调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员或者由全体职工推举产生；企业代表由企业负责人指定。企业劳动调解委员会主任由双方推举产生。 第十五条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费或者经济补偿事项达成的调解协议，用人单位在十五日内拒不履行的，当事人可以持

7、调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。10 第三章 劳动仲裁 第十七条 省、自治区人民政府根据需要在县、市设立劳动仲裁委员会，直辖市人民政府根据需要在区、县设立劳动仲裁委员会。劳动仲裁委员会不按行政区划层层设立。 劳动仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动仲裁委员会组成人员必须有是单数。 劳动仲裁委员会聘任仲裁员，依法仲裁劳动争议案件。 劳动仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动仲裁委员会的日常工作。 第十八条 劳动仲裁委员会应当设仲裁员名册。11 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：（一）从事律师工作满五年的；（二）曾任审判员满五年的；（三）

8、从事法律研究、教学工作并具有是级以上职称的；（四）具有法律知识的从事劳动、工会等专业工作满三年的。 第四十四条 下列劳动争议仲裁案件，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、养老金或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议；12（三）因履行集体合同发生的争议。说明： A 劳动争议调解制度在组织建设上没有体现出“强化区域性、行业性调解组织建设”； B “没有对职工人数较多的企业确立应当建立劳动争议调解组织”的法律义务； C 强调了“企业劳动关系主体两方作为调解组

9、织的成员”； D “调解委员会主任由双方通过推举产生”，取消了原来由工会主席担任的规定。 13三、劳动争议调解员的基础知识（一）中华人民共和国劳动合同法解读 （劳动合同法概要） 全国人大常委会刚刚通过的中华人民共和国劳动合同法（8章98条2008年1月1日实施）对现行的劳动合同制度在进一步规范的基础上，又确立了一些新的原则。特别是在“及时订立书面劳动合同，减小劳动合同短期化行为，保持职工就业岗位相对稳定，企业终止劳动合同给予劳动者补偿”等条款的制定上，增加了对用人单位的法定义务。同时，也完善了“竞业限制、劳务派遣、集体合同”等劳动关系调整的法律规范。 学习和掌握劳动合同法，不仅要了解和把握所有

10、条款的内容，更重要的是对现行的劳动合同制度有一个比较全面的熟知和掌握，在此基础上，将新的规范内容补充进来，形成一个比较完整的体系。14（二）企业应当建立劳动争议调解制度 （企业建立劳动争议调解制度的优势） A、及时、简便、快捷、方便双方当事人； B、不激化矛盾，有利于企业与社会的稳定； C、减少双方当事人的经济负担，特别是双方诉讼中的时间成本和经济负担； D、减少和缓解国家诉讼的成本和压力； E、促进企业自身的劳动管理水平提高和劳动关系调整能力的提高，促进工会与企业的和谐。信息提供： 1994年劳动法实施前，本市劳动争议数量为1043件，2004年已经达到15928件，是劳动法实施前的16倍。

11、2006年北京市的劳动争议案件已经超过22400件。15（三）劳动争议调解制度的基本规范劳动争议调解的程序（）审查当事人的调解申请，决定是否受理。是否受理应当在日内作出决定； 当事人一方不同意调解，应当在日内书面通知申请人。（）调查争议事实，做好调解准备。（）召开调解会议，调解劳动争议。（）结束调解，制作调解书。 如果调解过程中，双方始终不能达成一致，调解委员会最长的时限是天，超过则终止调解，告之当事人可以申请劳动仲裁。16（四）调解文书的制作规范、基本形式： 调解书作为法律类文书，有其基本的形式要求，一般分为：首部、正文、尾部三个部分。、注意的几个问题：文字表达要准确，不能产生歧义；尽可能使

12、用中性词，不评价当事人；调解书必须保证其完整，内容不缺项。、告之权利及调解书的法律效力。 “本调解书自双方当事人签字后生效，双方应自觉履行。一方签字后又不履行的，另一方当事人可依法申请劳动仲裁”。（根据最高法院司法解释二“劳动争议调解书具有劳动合同效力，双方应认真履行”。）17（五）调解的技巧及应当注意的问题 A 调解技巧：、调解方式可以多样化，以双方接受又不违反现实中的规定为原则；、要学会掌握当事人的心态与心理，必要时可以请有关人员出面帮助做其工作；、可以被靠被调解，学会留有余地的方法；、学会使用对比法和方式选择法进行调解，比较见效； B 注意的问题： 、开展调查工作必须坚持两人以上；、制作

13、调查笔录要学会问话方式；、调查笔录结束被调查人签字时应当注明“以上情况属实，本人已阅过”后再让其签名；、调查询问时应当避免第三人在场。18 四、劳动争议调解员应当具有的劳动法律法规知识和争议处理的执法标准（一）全面、准确、及时掌握劳动合同制度中各项具体法规的规定，依法、公正地调解处理企业发生的劳动争议1、劳动合同涉及的三个标准时间规范A、劳动合同订立的时间；B、劳动合同生效的时间；C、劳动合同终止的时间。 订立的时间：“用人单位从用工行为发生之日起应当与劳动者通过签订书面的劳动合同确立双方的劳动关系”。 如果不能按照规范的时间订立劳动合同，就可能出现事实劳动关系的现象。 19 事实劳动关系争议

14、的三种表现形式： a 没有签订劳动合同，职工已经与企业产生了劳动行为； b 双方签订了一份无效的劳动合同； c 劳动合同已经终止，双方没有续订新合同，劳动者仍在企业工作。说明： 当前，事实劳动关系的认定，已经成为劳动争议处理中最大的热点、难点问题。特别是由于劳动关系有时与劳务关系交叉在一起时，就更加大了认定的难度。作为企业的劳动管理行为，应当通过完善劳动合同制度，避免出现事实的劳动关系。20生效的时间 ： （劳动合同生效有两种情形） A从约定原则：“劳动合同可以约定生效时间，约定了生效时间的，以双方约定的时间为准”。（举例说明） B从签字原则：“劳动合同没有约定生效时间的，以双方签字的时间为合

15、同生效时间”； “两个签字时间不在同一时间的，以最后一个签字时间为生效时间”。（举例说明）终止的时间： “劳动者最后一个工作日24小时终了”。（举例说明）21 2、 劳动合同中试用期的规范 试用期的基本内涵：“双方在规定的时间内，都有权选择考察对方，决定是否建立劳动合同法律关系；国家劳动法对任何一方作出的选择，给予法律上的保护”。（举例说明） 案例（1）“试用行为必须在规定的期限内完成。” 案例（2）“试用期内解除合同不承担任何法律后果。”22涉及试用期相关的法规政策规定 （劳动部96年354号文件） A 试用期的上限为六个月； B 试用期在劳动合同期限内； C 在同一用人单位，试用期只能试用

16、一次； D 患精神病的职工，经有关部门确认的企业可以直接解除劳动合同；E、劳动合同期限在六个月以内的，试用期不得超过15天，劳动合同期限在一年以内的，试用期不得超过30天，劳动合同期限在两年以内的，试用期不得超过60天。23附：劳动合同法新增加的内容（对照） 关于劳动合同的订立第七条： 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立招工名册备查。第八条： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。24第九条： 用人单位

17、招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第十条： 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。25第十一条： 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。第十二条： 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。第十三条： 固定期限劳动合同是指用人

18、单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。26第十四条： 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年以上的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十

19、条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。27第十五条： 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。28重点问题提示： 劳动合同法在三个方面做出了调整： 1、订立无固定期限劳动合同做出了调整； a劳动法：劳动者在同一用人单位连续工作满十

20、年之上，当事人双方同意续延劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同；调整为：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 b用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者29已订立无固定期限劳动合同。 c增加了：连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。应当订立无固定期限的劳动合同。 2、明确了用人单位在招录员工时必须履行的法定义务； A用人单位应当建立招工名册备查制度；（第七条规定） B用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二

21、年 。（第五十条规定）303、试用期做出相应的调整和对劳动者的保护规定第十九条： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。31第二十条： 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最

22、低工资标准。第二十一条： 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第三十七条）归纳： A试用期的时限进行了调整；B试用期的工资做出了最低水平的限定；C以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。323、劳动合同中医疗期的规范 医疗期的具体规定：（劳部发1994年479号文件）如何计算：连续工龄为辅，本企业工龄为主 。 连续工龄十年以下，本企业工龄五年以下3个月，五年以上6个月； 连续工龄

23、十年以上，本企业工龄五年以下6个月，五年以上9个月，十年以上12个月，十五年以上18个月，二十年以上24个月。计算方法：“通过累计期，计算医疗期。”（劳动者不连续请的病假可以在规定的时间内累加计算为医疗期）累计期分为两种：3个月和6个月。 33公式：3+3 （月） 6、9、12、18、24分别+6（月）（ 实际计算时，应当是“随机式统计”。） 有关本企业工龄的规定：（1996年劳关发147号文件） “因企业合并、兼并、合资、企业改变性质、法人变更名称、职工成建制的调动和组织调动的，原单位的工龄一并计入本企业工龄”。4、劳动合同中培训费的规范 、坚持协议原则； 、执行递减原则； 、涉及相关的竞业

24、禁止规定。34重点问题提示：劳动合同法在以下三个方面做出了调整： 1、首次确定了竞业限制的期限为“二年”； 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 2、明确了企业应当“按月向劳动者支付经济补偿金”和劳动者违反竞业限制规定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并35约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制规定的，应

25、当按照约定向用人单位支付违约金。3、“违约金”只限于劳动合同法第二十二条关于培训费规范中“服务期未满的”和第二十三条中关于“违反竞业限制规定的”情形，其它“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 说明： 劳动合同法规定的这两种由劳动者向用人单位支付违约金的条款，其基本要求是让用人单位“应当事先与劳动者通过签订书面的协议进行约定”。365、劳动合同中劳动报酬的相关规定（劳动报酬从市场经济体制下的分配方式看，今后将采取集体协商的方式决定企业的分配。因此，国家的职责是宏观调控：控高，保低，中线指导。） 涉

26、及劳动报酬方面的标准：（1）最低工资标准；（2）最低生活费标准；（3）职工病假期间的工资标准； 以上三个标准也称为“保障线标准”。 （4）工伤期间的工资标准；（5）工伤期间护理费的标准；37（6）工伤抚恤金的发放标准；（7）因公死亡直系供养亲属抚恤金标准；以上四项都是新的工伤保险条例确定的最新规定。（8）加班工资支付标准； “法定节假日加班，企业应当支付300%的加班工资；平时加班和公休日的加班，企业可以安排职工倒休；加班工资基数不得低于地方政府颁布的最低工资标准”。（9）日工资计算的公式标准：365天 - 104天 - 10天除以12（月）=20、92天（10）拖欠工资认定的标准：“除不可抗

27、力外，不得超过规定发放工资日的30天”。38说明： 新的工伤保险条例实施后，传统工伤的问题基本上已经解决。但是，从劳动争议处理的角度出发，现实劳动关系运行中比较容易出现的主要问题是： （1）工伤认定的问题；（工伤认定在“条例”出台之前，基本上是四个基本程序：认定工伤，医疗终结，伤残程度鉴定，享受工伤待遇。新“条例”实施后，工伤认定成为“企业和职工及其家属均可以申报工伤”，职工对工伤认定有异议的，按照行政诉讼渠道解决。） （2）工伤待遇的执行问题。（这是一个理论与实践都没解决的问题：“交通事故的赔偿与工伤保险的领取能否同时获得”？）39说明： 社会保障制度（五险一金）已经成为用人单位必须履行的基

28、本义务。 A 养老保险：（用人单位20%，职工8%。） B 医疗保险（含大病补充）： （用人单位10%（9%+1%），职工2%+3元。） C 失业保险：（用人单位1、5%，职工0、5%。） D 工伤保险： （以行业不同确定具体保险金比例，职工个人不交费。） E 职工生育保险： （用人单位0、8%，职工个人不交费。） F 住房公积金： （810%，用人单位与职工各半。最近文件规定，可以上调到12%。）40 6、关于劳动合同中协商原则与岗位变更的争议问题订立劳动合同的基本原则： 平等、协商、自愿。（协商原则为第一原则，履行原则为第二原则。）（案例） 中华人民共和国劳动合同法的规定第三十五条：用人单

29、位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。 变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。417、关于终止劳动合同与经济补偿金 劳动合同终止的概念：“劳动合同期限履行届满或双方约定的终止条件出现，劳动合同即行终止”。终止劳动合同的程序规范： A企业应当提前30天以上； B书面通知劳动者本人。如果出现以下情况则处理方式有所不同： A没有做到提前30天以上通知的，少一天给予劳动者本人一天的实得工资补偿；（有的省、市规定是给予一个月的实得工资补偿。）42 B超过终止时间后形成事实劳动关系，企业不得终止，双方协商续订新的合同。期限协商达不成一致的，签订不少于

30、一年的合同。劳动者具备签订无固定期限劳动合同的应当签订无固定期限的劳动合同。（说明：最高人民法院作出的“劳动争议案件审理司法解释之一”中第十六条的规定，在实践中很多法院都认为难以执行。) 即“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”43（劳部发1994年481号文件）经济补偿金的具体规定： A 企业以非违纪原因解除职工劳动合同应当支付劳动者“本企业工龄每满一年一个月的本人解除合同前十二个月的月平均工资； B 双方通过协商企业解除劳动合同，企业支付经济补偿金最多十二个月封项（第五条）； C 非经协商由企业单方解除劳动合同的，企业支付经济补偿金不封项（职工本人月平均工资高于企业平均工资的，按本人的标准支付，