中日韩实用新型对比研究表

1、中日韩实用新型对比研究表日本中国韩国1.保护客体利用了自然法则的技术构思上的创造，涉及产 品形状、构造或其结合，并且适于工业上实 用。（法1 , 2, 3条）产品：具有一定的形状，该形状是确定的空间 形状，可运输并且用途明确。形状：以线或平面表现出来的外部形态。结构：三维的空间构造结合：两个或多个产品在空间上各自分离，并 且他们具有独立、固定的空间结构或形状，当 他们结合时由于相互作用而产生了 一定应用价 值。（审查指南第十部分第 2.3.1章）对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于适用的新的技术方案。（专利法第2条第3款）利用自然法则在技术构思上的创造，涉及产品 形状、构造或其结合，并且适

2、于工业上实用。（实用新型法第2条、4条）法条或规定设置的目的 如果将不能从外部判定的方法、化学物质或者 绘图等作为实用新型可授权的保护客体，对于 第三方来说，判断实用新型权的内容是非常困 难的。法条或规定设置的目的 实用新型是为了促进与产品形状、构造或其结 合相关的创新的保护和利用，从而促进社会和 科技的进步。实用新型专利的保护客体比发明 专利的保护客体窄。法条或规定设置的目的实用新型法第1条（宗旨）本法旨在鼓励、保护和利用实用的设备发明， 从而改进和发展技术，并促进产业发展。2.保护期限实用新型权自登记之日起生效，保护期为自申 请日起10年。实用新型专利权自公告之日起生效。（专利法第40条）

3、。发明专利权的期限为 20年，实用新型专利权的期限为10年，均自申请日起算。（专利法第42条）（1 ）实用新型权利自法第 21条（1）款规定 的注册日开始生效，自实用新型申请日起10年终止。（实用新型法第 22条）法条或规定设置的目的 该法条的设置目的在于保护早期实施和生命周 期短的技术。另外，我们之所以将保护期设为 10年也考虑了申请人的意愿和与国际上实用新 型制度普遍采用的做法保持一致。法条或规定设置的目的为了平衡实用新型权利人和公众之间的利益， 专利法赋予实用新型权利人在一个有限的期限 内，即10年，拥有使用该实用新型的独占权 利。实用新型的保护期限比发明的保护期限短。法条或规定设置的目

4、的实用新型法的目的在于在一定时期内承认实用 新型权，通过对实用新型权设置有限的期限来 协调实用新型权利人的利益和普通公众的利 益，以及一旦实用新型权期限过期，允许普通 公众自由使用该实用新型权。3.法律效 力实用新型权利 人享有的权利实用新型权利人享有对实用新型产品的排他权，即他人不得以商业目的实施其实用新型，即不得制造、使用、转让、出租、出口、进口、许诺转让或者许诺出租 （包括以转让或者出 租为目的的展示）上述产品。发明和实用新型专利被授权后，除专利法另有 规定的以外，任何单位或者个人未经许可人许 可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目 的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利 产品，或者

5、使用其专利方法以及使用、许诺销 售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产 品。（专利法第11条）实用新型权所有人拥有在商业及工业上实施已注册的实用新型的独占权利。实用新型被授予独占许可的，本规定不适用于依据本法第28条参照适用的专利法第100条第（1）款规定的独占被许可人拥有独占实施权的情形。（实用新型法第23条）实用新型权利 人的义务实用新型权人或者专用实施权人对侵害人等行 使其权利或者提出警告的，如果确定的审判决 定宣告实用新型登记无效的，其应当承担赔偿 因行使权利或者其警告给对方造成的损失的责 任。但如果是基于实用新型技术评价书的实用 新型技术评价、行使其权利或者提出警告的， 或者其他的

6、相当谨慎的行使权利或者提出警告 的除外。没有相关规定没有相关规定法条或规定设置的目的由于实用新型不进行实质审查，因此行使权利 （包括“警告”）时必须更加的谨慎的判断，以避免滥用某些瑕疵的权利。法条或规定设置的目的实用新型专利权与发明专利权的法律效力相 同，实用新型专利权人拥有使用其专利的独占 权利。法条或规定设置的目的获得实用新型权独占许可的许可人在商业上实 施实用新型权的，应该在登记的范围内实施。侵权、仿冒、 欺诈的法律后 果侵害实用新型权或者专用实施权的人，判五年 以下徒刑或者五百万日元以下罚金，或者两者 并判。（法56条）（发明：侵害专利权或者专用实施权的人，判 十年以下徒刑或者一千万日

7、元以下罚金，或者 两者并判）诈骗，因诈骗或错误标记行为而获得实用新型 登记或者审判决定者，判一年以下徒刑或者一 白力日元以下罚金。（法 57, 58 条）（发明：因诈骗或错误标记行为而获得实用新 型登记或者审判决定者，判三年以下徒刑或者 二白力日元以下罚金。）侵害罪、诈骗和错误标记罪属于即使没有控告 也可公诉的罪责。假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没有违法 所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有 违法所得的，可以处二十万兀以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（专利法第63条）关于实用新型专利侵权或其他犯罪行为的处罚 或赔偿的规定与发明专利相同

8、。实用新型法第45条（侵权）（1）对侵犯实用新型权或者独占许可的行为人，处以7年以下的劳动监禁或者 1亿韩元以下的罚金。（2）第（1）款规定的犯罪由受害的当事人提出控诉启动。实用新型法第47条（虚假标记）违反依据本法第44条参照适用的专利法第 224条第（1 ）款至第（3）款规定的人，处以 3年以下的劳动监禁或者 2千万韩元以下的罚金。实用新型法第48条（欺诈）通过欺诈或者任何其它非正当行为获得实用新型注册、技术评估决定或者关于实用新型注册异议的行政决定或者审判决定的人，处以3年以下的劳动监禁或者 2千万韩元以下的罚金。法条或规定设置的目的 由于我们一般认为实用新型属于不是十分重要 的发明，因

9、此对实用新型的相关罪责惩罚要轻 于发明专利。法条或规定设置的目的 虽然关于实用新型专利侵权或其他犯罪行为的 规定与发明专利没有区别，但在实践中，人民 法院会根据专利权的类型、侵权行为的性质和 情节等因素来确定权利人的损失和侵权人应承 担的责任。法条或规定设置的目的 实用新型权和独占许可的设立是为了保护实用 新型并促进其应用。然而，为了合理地保护并 使用实用新型权和独占许可，仅授予申请人这 样的权利是不够的。并且，在实用新型权和独 占许可权被侵犯的情况下，上述法律保护措施 应该发挥作用。从这个意义上来说，实用新型 法在民法下对任何违背该制度的侵权负责并促 进权利的保护。没有；当权利人要求侵权人作

10、出损害赔偿时，必须证 明该侵权行为为主观故意或根据民法案认定为 过失的结果。专利法中有关于“过失推定”的规定。没有相关规定实用新型法第30条（专利法的参照适用）专利法第126条、第128条、第130条、第131条和第132条参照适用于对实用新型权人权利的保护。注：专利法第130条（过失的推定）侵犯他人专利权或者独占许可的人在侵权行为 上被推定为有过失。过失的推定法条或规定设置的目的 由于登记之前没有实质审查程序，因此让本领域技术人员研究包括其有效性在内的所有已登记的权利是不恰当的。因此，专利法103条不适用于实用新型法。法条或规定设置的目的法条或规定设置的目的 对于实用新型权侵权情况下的损害索

11、赔，实用 新型权利人承担证明侵权人过失的责任，但是 过失行为L股难以被证明。因此，过失推定倾 向于将举证责任转移给侵权人，其通过基于在 实用新型官方公报和实用新型登记簿中的实用 新型权的公告来推定侵权人的过失。4.审查程 序登记前的实质 审查没有没有（1） 一份实用新型注册申请只有在申请人请 求审查时才进行审查。（2）任何提交实用新型注册申请的人可以自 申请日起3年内向韩国知识产权局局长提出审 查请求，但是实用新型注册申请人只有在申请 中附有限定实用新型注册权利要求范围的详细 说明的前提下才可以请求审查。（实用新型法 第12条）法条或规定设置的目的（不采用实质审查的原 因）为了保护那些早期实施

12、的技术。法条或规定设置的目的（不采用实质审查的原因）为实用新型专利申请提供快速、低成本的审查 程序。法条或规定设置的目的 （不采用实质审查的原 因）实质审查在要求审查的申请下进行。请求审查 制度与申请公开制度一并引入以减少实用新型 注册申请的积压。不是所有实用新型专利的申 请都需要注册，例如用作防止其它申请人注册 的防御性申请或由于技术变化或与竞争对手的 关系变化而不必注册的申请。审查程序见年后页图。.受理申请；.专利分类；.初步审查；. 授予专利权；.公告。与专利审查的程序相同审查部门“基本要求”的审查：.审查促进局（实用新型部）分类研究员对基本要求的预审查。（3人）实用新型部（2人）审查补

13、正要求及其他相 关事宜。.审查部门每个部门选出的专利审查员（4人）审查“基本要求”对于形式审查形式审查处（并未区分专利和实用新型 ）对于“实用新型技术评价报告”专利审查部门（并未区分专利和实用新型 ）国家知识产权局实用新型审查部与专利审查员相同审查周期每周处理200件申请（包括撰写补正通知 书）；自申请之日起至登记最快需要7周（对申请说明书、权利要求范围，附图或者摘要的修改，自申请日起1个月内）审查周期为45个月，等待公告时间为 23个 月与专利申请相同KIPO中实用新型申请的审查周期与专利申请 的审查周期相同。2011年专利申请的年平均审查周期为16.8个月5.技术评 价报告提供技术评价 报

14、告的义务在提供其有关登记实用新型的实用新型技术评 价书并警告之前，实用新型权人或者专用实施 权人不能对侵害其实用新型权或者专用实施权 的侵害人等行使其权利。 （法29条之二）没有相关规定。但在实践中，当实用新型权利 人向人民法院提起专利侵权诉讼时，他必须出 示实用新型专利权评价报告。没有（已经通过实质审查评价）法条或规定设置的目的 由于实用新型不经过实质审查即授权，因此目 的在于防止滥用权利的同时避免为第三方带来 不可预期的不利。法条或规定设置的目的以防止实用新型专利权的滥用。-有资格提出技 术评价报告的 人任何人都可提出请求。 （法12条）专利权人或利害关系人。（专利法实施细则第56条）。利

15、害关系人指的是有权就专利侵权纠纷向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的人，例如专利实施许可合同的被许可人和由专 利权人授予起诉的专利实施普通许可合同的被 许可人。-法条或规定设置的目的 降低实用新型权利有效期内第三方的监督负 担。法条或规定设置的目的 专利权评价报告是人民法院或管理专利工作的 部门处理专利侵权纠纷的证据。它不是确定专 利是否有效的行政决定。任何人可以查阅或复 制该评价报告。-可提出技术评 价报告请求的 次数没有限制（任意次数）仅一次。有多个请求人请求做出专利权评价报告的，国务院专利行政部门仅做出一份专利权评价报告。（专利法实施细则第 57条）-法条或规定设置的目的 技术

16、评价报告中有一系列的“原告观点”。当 本领域技术人员不认同评价报告时，应当请求 作出另外一份技术评价报告并附上其对原评价 报告所持的个人观点。上述规定是为了作出高 质量的评价报告以满足本领域技术人员的要 求。另外，虽然在出示实用新型技术评价报告之前 不允许行使权利，技术评价报告仍可以针对每 个权利要求提出，原因在于实用新型权可以按 照每个权利要求实施。并且，在实用新型登记 日和发出经正式鉴定的报告副本之日起两个月 内之间的时间内，也可对说明书、权利要求或 附图进行修改。因此，如果将提出实用新型技 术评价报告的次数限制为只有一次，则有可能 出现为了行使权利而提出技术评价报告的情形 和问题出现。因

17、此，对提出请求的次数不作限法条或规定设置的目的 只有专利权人或利害关系人可以请求国家知识 产权局做出实用新型专利权评价报告。通常， 专利权人或利害关系人不会提供对专利权不利 的证据或现有技术。当制作专利权评价报告的 部门发现评价报告中存在错误时，可以主动更 正其中的错误。当请求人认为评价报告中存在 错误需要更正时，他可以提出更正请求。更正 后的评价报告将及时送给请求人。在专利权评 价报告作出后，任何人可以查阅或复制该评价 报告。-技术评价报告 的内容实用新型登记申请的规定与以下有关：出版公开或互联网致公众所知的新颖性；现有技术影响和在先申请（包含专利申请）与实用新型登记有关的可登记性（法12条

18、）.实用新型专利权评价报告的内容包括：.是否属于专利保护的客体；.是否是与产品形状、构造或其结合相关的适于适用的技术方案；.是否具备实用性；.说明书是否公开充分；.是否具备新颖性；.是否具备创造性；和专利是否符合专利法第 26条第4款、第33条、第9条；专利法实施细则第20条第2款、第43条第1款。（专利审查指南第5部分第10章3.2.1节）-法条或规定设置的目的 JPO为难于根据现有技术判断新颖性的各方提供客观材料。并且，这样也不会影响权利的有效性。法条或规定设置的目的 为了使专利权人或法院了解实用新型专利权的 有效性，专利权评价报告不仅对该专利是否具 备新颖性和创造性进行评价，还对其是否符

19、合 其他实质性要求进行评价。-是否对公众开 放查询任何人都可获得。也可在线获得。任何人可以查询或复制该专利权评价报告。（专利法实施细则第 57条）-法条或规定设置的目的 降低实用新型权利有效期内第三方的监督负 担。法条或规定设置的目的 任何人可以获得相关实用新型的专利权评价报 告以了解其专利的有效性。-6.第三方意见任何人都可以提供信息，诸如针对实用新型登 记申请或实用新型登记的分布式的公开。（实用新型法实施细则第 22条）审查员必须全面考虑所提供信息的内容，这样 有利于作出技术评价报告的准备。（审查指南第十部分第一部分6.（2）没有相关规定。但在实践中，如果存在第三方意见，审查员将 在审查程

20、序以及制作专利权评价报告的过程中 考虑该第三方意见。一件专利申请提交后，任何人可以向韩国知识 产权局局长提供拒绝该专利申请的信息或证据（法63之二）法条或规定设置的目的为了提高技术评价报告作出的时效性以及加快 作出技术评价报告的准备工作。法条或规定设置的目的 为了更客观地审查专利申请或制作专利权评价 报告，在实践中，审查员会考虑第三方提供的 意见。法条或规定设置的目的 在审查过程中参考社会公众提供的信息以防止 不应授权的发明创造获得实用新型权。该制度 允许那些知晓相关发明创造不能授予专利权的 人提供确切的理由，大大提高了审查质量。7.实用新型的创造性标准在实用新型登记的申请日之前，如果本领域普

21、 通技术人员根据现有文献的描述能够极其容易 地获得该设计，那么该实用新型登记基于在先 的技术无法获得授权。（法3（2）条）根据审查指南对专利申请创造性的规定，一项 发明是否具有创造性必须按照以下审查（审查指南第十部分第1节4 （2）创造性是指，与现有技术相比，发明具有突出 的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实 质性特点和进步。实用新型与发明创造性要求的主要区别在于： 现有技术中是否存在技术启小。在确7E是否存 在技术启不时，实用新型与发明的区别在于两 点：现有技术的领域、现有技术的数量。法4 （实用新型注册的条件）（1）适于工业上实用的，对产品的形状、构 造或者其结合所提出的发明创造可以授

22、予实用 新型，但有下列情形之一的除外：（i）在实用新型申请日前，在韩国或者外 国已被公众知悉或者实施的发明创造；或者（ii）在实用新型申请日前，记载于韩国或 者外国出版物上的发明创造，或者依据总统令 公众可以通过电子通信线路获知的发明创造。（2）尽管发明创造符合第（1）款规定，实用新型申请前，该发明创造所属技术领域的普 通技术人员基于第（1）款规定的任一发明创 造可以容易地做出，也不能对该实用新型注 册。法条或规定设置的目的 作江-项工业政策，在实用新型制度设立的时 候，在实用新型法中设置不同的条款以保护那 些不被专利法保护的小发明。那时考虑到与国 外技术相比，日本的技术水平较低，并且已有 的

23、技术主要都是改进型技术。但是规定条款上 的不同并不意味着首先设置了一条定量的边界 线。因此，当实用新型法实施以后，申请量趋 势变化很大，并且在技术领域和实际审查中， 对专利和实用新型的审查并无实际区别。因此，目前在两者的规定上并无很大区别。法条或规定设置的目的 实用新型制度是一种二级保护体系，也是发明 专利制度的补充。它给那些创造性达不到发明 专利创造性标准的改进发明或小发明提供保 护。因此，专利法规定了实用新型专利的创造 性要低于发明专利的创造性。法条或规定设置的目的 实用新型法第4条第2款的主旨是，对于发明 创造所属技术领域的普通技术人员能够容易做 出的实用新型不予注册，因为给予相比现有技

24、 术不具备任何创造性的实用新型注册违背了实 用新型制度的目的，不仅给了发明人独占权 利，且限制了社会公众使用该技术从而阻碍技 术的进步。8.同日申请或 发明专利与 实用新型之 间的转换同日相O 明专利及实只有经过申请人协商后选出的一个申请可以获得专利权或者实用新型登记（专利法39 （4）条）。若法院终审作出该实用新型无效的判决并生效时，该实用新型权被认定为自始即不存在。（专利法125条已在实用新型法 41条内作出必要的修正。）同样的发明创造只能授予一项专利权。但是， 同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用 新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型 专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新 型

25、专利权的，可以授予发明专利权。（专利法 第9条）涉及同样发明创造的两件或者两件以上申请是 同日提交的，只有经所有申请人协商后同意的 人可以获得该发明创造的实用新型注册。达不 成协议或者不可能进行协商的，所有的申请人 都不能获得该发明创造的实用新型注册。（法 第7条第2款）将发明专利 申请转换为 实用新型可以。以下情形除外：-自驳回该专利申请的首次审查决定之副本送达 之日起超过三个月后或者自申请之日起经过九 年六个月后。（法10条）不可以。但申请人自发明或实用新型在在中国第一次提 出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专 利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以 享有优先权。（专利法第 29条第

26、2款） 申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一 申请提出之日起即视为撤回。（专利法实施细 则第32第3款）专利申请人可以在专利申请原始说明书或者附 图包含的发明内容的范围内将专利申请转换为 实用新型注册申请，但是申请人收到拒绝专利 申请的最初决定的核准文本之日起30日后，不得转换为实用新型注册申请。（法第10条）将实用新型 转换为发明 专利申请可以。以下情形除外：自实用新型登记申请之日起 3年届满之后。（专利法第46条）不可以。但申请人自发明或实用新型在中国第一次提出 专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利 行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享 有优先权。（专利法第 29条第2款） 申

27、请人要求本国优先权的，其在先申请自后一 申请提出之日起即视为撤回。（专利法实施细 则第32第3款）（1）申请实用新型注册的人可以在原实用新型 注册申请说明书和附图记载内容的范围内转换 江-件专利申请。但是，申请人在收到拒绝注 册的最初决定的核准副本之日期30日后不得转换该申请。（发明法第 53条）1以下情形除外：（i）自所述实用新型登记申请日起3年以后。（ii）当实用新型登记申请人或权利人针对实用新型登记申请或实用新型登记要求保护的实用新型请求审查员对其可登记性作出技术评价（以下简称“实用新型技术评价”）时。（iii）当既不是实用新型登记申请人也不是权利人的其他人根据实用新型法第 13（2）条

28、有关对实用新型登记申请或实用新型登记提出技术评价报告请求后，收到第一次通知书的 30日之后。（iv）根据实用新型法第 37 （1）对实用新型登记提出的无效审判，超出实用新型法第39 （1）最初指定的时间限制。（专利法第46 （2）条）.基于实用 新型登记的 专利申请法条或规定设置的目的 同样的发明不允许双重授权。专利法第9条允许申请人提前获得实用新型专利权从而尽早保护其发明，之后，申请人可以通过放弃该实用新 型专利而获得发明专利。法条或规定设置的目的 由于申请人在选择申请表格时（专利申请，实 用新型登记申请或者外观设计登记申请）会出 现错误的原因，或者申请人在提出申请以后改 变了商业计划，都可

29、能引起申请人在提出申请 后希望改变申请形式。因此，更改申请形式是 被允许的，新申请应当被认为与原申请相同。 关于基于实用新型登记的专利申请，实用新型 登记申请可以转换为专利申请。当获得实用新 型权利后，由于有关技术趋势的形势等改变而 选择对相同的技术获得专利权，这在制度上是 可行的。法条或规定设置的目的 当申请人因为基于先申请原则仓促提交申请而 错误地选择了申请类型（专利，实用新型）， 或错误地理解专利制度，或对于申请人而言很 难确定提交申请的主题类型时，转换申请可以 将原始申请转换为更合适的申请形式，同时保 留原始申请的申请日。对申请的说明书、权利要求范围、附图或者摘 要的修改须自申请日起一

30、个月内。另外，程序 并未结束。（实用新型法的实施的顺序第2 （2）条，第1条）.实用新型专利申请人自申请日起2个月内，可以对实用新型专利申请主动提出修改。（专利法实施细则第51条）当申请人收到补正通知书时，应当在指定期限 内按照通知书中指出的缺陷进行修改。指定期限通常为2个月，有时为1个月。（1）在第42条第（5）款任何一项规定的期限 内或者审查员根据第 66条发出授予专利权决定 的核准副本之前，申请人可以修改专利申请的 说明书或者附图。然而，申请人第一次收到第 63条第1款规定的拒绝理由通知书（以下称“拒绝理由通知书”），申请人仅能在如下段 落指定的期限内（如（iii ）的情形，在请求 重审

31、的时间）修改说明书或附图：（发明法第 47条依照实用新型法第11条作出相应修正）9.修改申请说明书、权利 要求书保护范围、附图或 摘要的时机法条或规定设置的目的 登记前允许修改的时间限制为自申请日起一个 月，其原因在于在该期限内，决定权利范围的 说明书或者附图没有被最终确定下来，因而有 必要为等待期限结束后再登记。如果允许一个 较长的期限，将会延缓登记，这与在早期提供 权利保护的制度设置初衷不符。法条或规定设置的目的 为了确保审查效率，上述规定要求申请人在指 定的期限内修改其申请文件。当申请在审查中 时，申请人应当根据审查员的要求在指定的时 间内修改其申请文件。法条或规定设置的目的 对说明书或

32、附图进行修改的制度是为了解决因 申请人基于在先申请原则仓促提交申请导致说 明存在缺陷的问题，旨在保护申请人的权利。 在先申请原则规定了对于相同的发明创造，实 用新型权仅授予最先申请的人。在申请提交后，申请人在指定期限或特定条件 下修改说明书的，该修改认为是在原始申请日 作出的。同时，如果修改是在开始审查之后作出的，可 能导致审查结果的无效或审查延期。因此，为 了审查过程的顺利，申请人应在审查开始以前 提出修改。但是，在提出驳回理由的通知书发 出后，申请人对说明书的修改将严格控制在一 定的期限内，以防止审查程序的拖延。而且， 如果申请人通过修改增加了新的内容，该修改 将不被视为在申请日时作出，这违反了在先申 请原则，使得第三方的利益受到损害，因此， 修