医院投诉管理3 演示文稿

1、第四章 医疗行为的违法阻却事由医疗行为的违法阻却有时也叫医务人员的豁免。所谓违法阻却是指：在通常情形下，其行为具有社会危害性，符合构成违法或犯罪的全部要件；但由于某些例外情形，如出于某种特殊的需要、特殊的职业，或者在某种特定的情况、特定的环境、特定的时间或地点里，从整体法律秩序角度进行考量，具有特定的容许事由，而可排除其违法性的情形。1违法阻却有广义和狭义之分。狭义的违法阻却是仅指刑事违法的免责事由；广义的违法阻却包括刑事违法、民事违法和行政违法的免责事由。广义的违法阻却实际上就是将狭义的违法阻却概念，除了用于刑法外，还延伸应用到民事行为和行政行为之中。一般情形下所讲的违法阻却是仅指狭义而言，

2、这里讲的是广义的违法阻却事由。2许多法官在讲到医疗行为时，都会讲“医疗行为是一种特殊的民事行为”，也有行政法专家认为：“医疗行为是一种特殊的行政行为。”但是“特殊的民事行为”还是“特殊的行政行为”都有两种，一种是应加大管束或惩罚的特殊行为；而另一种则是应当减轻和免予法律制裁，法律应当对其网开一面的特殊行为，如外交豁免、公益事业、科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利、无因管理等，而医疗行为正是属于后者。3有一句话叫：“两害相权取其轻，两利相权取其重。”法律对前一种特殊的民事行为是应当严加管束；故在举证责任的分配上有时要实行举证倒置，在过错责任的认定上，除了适用过错原则外，必要时还

3、要适用无过错责任原则和公平原则。而对后一种特殊的民事行为，法律不仅不应当限制过严，反而应当网开一面，应相对放任让它有个充分发展的空间，为它营造一个宽松的执业氛围。对这类行为的侵权责任的追究，只能适用过错原则和违法阻却原则，而不能适用无过错责任原则和公平原则。在举证责任的分配上只能适用谁主张谁举证(含转嫁举证又称专家举证)原则。4那么，医疗行为究竟特殊在哪里？其实，就特殊在它是救死扶伤，是实行人道主义，是社会公益事业，因此，它比一般民事行为具有更多违法阻却事由。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险，正当防卫，不可抗力，依法令行为及正当业务5种。医疗行为作为一种特殊的“公益性”的民事行为除

4、了适用上述一般的违法阻却事由外，其违法阻却事由要比一般的法律行为宽泛得多，医疗行为的违法阻却事由主要有以下几种：5医疗行为的违法阻却事由主要由以下原则构成：1、正当业务原则正当业务(职务)原则是指行为人基于其所从事的正当业务(或职务)而实施的行为。其表面上确实具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。如医生为保全病人生命，截除病肢，消防员为防火势漫延，拆除火场周围的易燃物等行为。6正当业务原则必须具备的下列条件：从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；行为人具有一定的专业知识和业务能力，行为人一般都持有由相关行政部门核发的有效专业资格证书；履行职务的

5、行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围、不违章操作等。72、职责法定原则职责法定原则也叫过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任如邮政法第34条规定：“平常邮件损失”不负赔偿责任，适用的就是职责法定原则。国家赔偿法对于国家赔偿的范围与数额均有严格的限制性规定，一般也不适用普通民法的赔偿原则进行赔偿。医疗事故处理条例第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”，就是职责法定。它是由医疗行为的“职务性”及“高科技性”特征所决定的。83、可容性危险原则是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危

6、险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。医生将病人的腹腔、胸腔或颅脑打开了，通常情形下，肯定构成故意杀人或故意伤害，但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败了，也不认为是违法。可容性危险原则主要适用于科研和医疗，是医疗行为的违法阻却事由之一。94、病人的承诺原则医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。病人承诺原则有两种：约定俗成和特别约定。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则，即只要病人找到某医院或医师看病时，即

7、意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。10只有三种情形才应当适用特别承诺，即书面的约定方式：开展有重大伤害的医疗措施时这种医疗措施的伤害是肯定的进行有较大危险性的的医疗措施时“较大危险”表明这种医疗措施的伤害是不确定的进行试验性治疗时进行这种治疗可能存在有未知的风险112000年9月15日，新疆石河子大学医学院第一附属医院妇产科医生，在为一未婚先孕的青年作人工流产术前检查时，因带了15名男女实习生进行了正常的临床讲学活动，而惹上了一场官司。病人王某经向律师咨询后，向法院提起了诉讼，状告附属医院及医生侵犯了

8、其隐私权，要求医院向其赔礼道歉，赔偿精神损失费7000元。122003年，来自东北的打工妹梁某以隐私权遭到侵犯为由将医院告上法院。2004年1月，青岛市市南区人民法院认为，人工流产将暴露女性的生殖器官，属女性隐私权保护范畴，并说让原告无偿提供医学教学人体教材，有失公允。未经患者同意组织见习人员观摩人工流产过程，被告青岛市某医院侵害了原告的隐私权。13很多医生都是从“过分强调个人隐私对医学发展不利”角度辩护，那是苍白无力的。还是应当从法律角度进行抗辩(论证)1、这是习惯法认可的。我国和世界医学界已实行了数千年2、根据约定俗成的承诺原则，你明知我院是教学医院，仍然选择了我院，说明已承诺3、根据权利

9、义务对等原则，你既然是医学的受益人，同时也有为医学作贡献的义务否则，你做个刮宫引产，就不是这个价格。 14医学教育临床实践管理暂行规定卫生部 教育部发布，2009年1月1日起实行。第七条第1款临床教学基地及相关医疗机构应采取有效措施保护医学教育临床教学实践活动中患者的知情同意权、隐私权和其他相关权益。第十一条临床带教教师和指导医师应积极说服相关患者配合医学教育临床实践活动；在安排和指导临床实践活动之前，应尽到告知义务并得到相关患者的同意。这些规定从法理上讲是不符合医学科学发展规律的。15一般情形下的告知，只是医生的一种道德义务，而非法定义务。换言之，违反告知义务是不受法律制裁的，只有在违反上述

10、三种需特别约定的情形下，才应当受到法律制裁，而且这种制裁是排除民事赔偿的。根据条例第56条第1项的规定，对未尽告知义务的制裁措施(幅度)仅限于行政制裁，即“由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分”。只有当不良后果的产生与违反特别告知义务之间存在有因果关系时，才存在有民事赔偿的问题。165、紧急避险原则是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一种合法利益的行为紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。我国民法通则第129条及刑法第21条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法

11、律责任。条例第33条第1项规定“在紧急情况下采取紧急医学措施造成不良后果的”不负法律责任。176、闯红灯原则又称闯红灯理论。这里的“闯红灯原则”是借用道路交通规则中，对某些特殊车辆因职务的需要或者在特别情形下允许其闯红灯或违规行驶的规定。如消防车、救护车与警车在执行任务时可以闯红灯或抢道行驶。这就是闯红灯理论。实际上，每一项医疗行为都是法律特许的“闯红灯”行为。典型案例：福州闽侯县医院林忠医案187、公益豁免原则是指专门的公益机构或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公

12、益性的社会福利事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。公益豁免，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。适用公益豁免最为常见的事业有：慈善事业、公交事业和医疗事业等。198、衡平原则加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益的情形下，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除的赔偿规则(美国侵权法第920条)。我把它叫做“衡平原则”。在“衡平原则”下，其所获得的利益将其所受的损失折抵后，表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成违法阻却事由。20当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，在

13、医疗行为中是十分常见的，故衡平原则在医疗纠纷中被广泛采用。如发生在1996年大连医学院一附院的谭某一案，谭某在遭歹徒抢劫时，其肝脏被歹徒捅破，生命危在旦夕。经大连医学院一附院全力抢救，谭某获得新生。但术后谭某常觉肝区疼痛，医院认为术后疼痛这是正常现象，未予重视。一年后谭某在其他医院检查发现肝脏内有一根3.5cm缝针。后免费取出，法院驳回谭某的起诉。219、信赖原则所谓信赖原则，是指人们在生产、工作、各种社会活动和社会生活中，当某人根据共同的准则或规则行事时，只要不存在有特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果由于他人采取无视共同准则和规则的行动而发生事故时，就不应当追

14、究遵守共同准则和规则的人的责任。这一原则是德国的判例和学说原则，战后传到日本，现已为许多国家接受，已广泛适用于交通及医疗事故中。22在这里信赖原则是对抗过错 (过失)责任原则的。即适用了信赖原则就不再适用民法中的过错(过失)责任原则。信赖原则就是对过失理论的一种违法阻却。众所周知，“是药三分毒”，医学是把“双刃剑”。如果按传统法律的过失理论，用疏忽大意的过失和过于自信的理论的视野去看医疗行为，那么，医疗行为还有它合法存在的可能吗？所以决不可以将传统法中的过失理论照搬到医患关系中来。23以上违法阻却事由只要符合其中一项，就可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。医疗事故处理条例第33条、第49条

15、第2款，虽然体现了一些对医疗行为的法定免责事由，但并没有充分体现违法阻却事由，有的虽有所体现(如可容性危险原则)但适用范围过窄，对医疗职业是远远不够的。典型案例：1998年深圳美容医案刘革新医与法中的医疗事故罪新加坡莱佛士医院连头姐妹分离术案242003年7月6日至8日，新加坡莱佛士医院为伊朗的一对连头姐妹拉丹和拉蕾作分离手术时，姐妹两人先后死亡。这个代号为“希望”的分体手术于当地时间6日上午10时开始。来自新加坡国内外的28名最优秀的医生和大约100名医护人员参加了手术。第一天手术进展顺利，第二天(7日)晚10时30分，因大脑粘连导致手术速度减慢，第三天(8日)下午2时30分：拉丹因大出血死亡，拉蕾情况危急，下午4时许，拉蕾也因大出血死亡。这对连体姐妹抱着满腔的希望而来，却带着永远的遗憾而去。25连体姐妹的死讯传到伊朗后，许多人震惊落泪，一些人甚至当场昏倒。伊朗副总统阿塔希亦对连体姐妹先后逝世感到难过。尽管手术未能成功，但这位伊朗副总统还是通过电视媒体对手术小组表示了感激，因为他们尽了最大努力。负责该手术的医生称：“在手术进行到中间时，我们曾考