论法律解释的主观性

1、论法律解释的主观性-从法官适法的角度分析摘要法律解释是由人进行的，是人的主观能动性进入法律这一客观对象的过 程。同时，在法律实施活动中对法律作出解释的主要是法官，那么他在理解和解释法律过程中，就会不可避免地带有人的主观性， 解释结果中也必然会包含他的 主观痕迹。但是，这种主观性并非没有限度、随心所欲的，我国司法理论强调的 是“法律裁判案件：而非“法官裁判案件；故我们需要尽可能地减少案件裁判过程 中法官的个人因素，对其主观性加以限制，以防止法官权利的滥用。本文就来讨 论法官在实施法律的过程中理解和解释法律时存在的主观性以及如何将其限制 在合理的范围内。【关键词】法律解释 法律解释的主观性 法官的

2、主观性人是理解和解释的动物，会对所有的现象和问题进行解释，因而也会解释法 律。法律也需要解释：一方面是法律自身的问题，即法律自身存在着一些不足， 只有通过解释才能对法律进行完善；另一方面是法律在实践中的命运问题， 即法 律在具体的实施过程中总会难以完全适应于具体的案件，因而会被实施者解释。(1)一、法律解释的主观性释义人是有目的有意识的主体，这些目的或意识深藏于人的内心世界。人虽然也 靠感知认识世界，但感知只能接触人的外在部分，无法深入人的内心世界，只有 通过理解和解释才能作出正确的判断。 相对于许多自然界的现象来说，人的活动 是有目的的，对这些活动应当进行理解才能把握， 法官在司法过程中判断

3、人的行 为和事件同样需要通过理解和解释。关于法律解释有多种理解，学界中，就法律解释的主体而言，主要涉及的问 题包括立法机关能否作为法律解释权的主体，司法机关能否作为法律解释权的主体以及法官解释法律的权力等方面。从目前我国的权力结构和运行的实际来 看，在没有明确的法律对法官解释法律的权力予以规定的前提下，在名义上仍然要维持机关有权解释法律的现状。但是，这只是在法律运行的程序层面的问题。 从法律解释在具体案件中的实际运行情况来看， 任何案件的整个过程都不可能缺”韩成军：论法律解释的原因，政治与法律，2008年第3期。孙光宁：法律解释是什么一一法律解释学述评，扬州大学学报人文社会科学版，2007年9

4、月第11卷第5期。少法官对法律进行解释的因素：无论是从认知事实到法律事实的挑选， 还是相应 的法律规范的发现和适用，都必须经过法官的理解和解释。我们这里所说的法律 解释专指法律运行的实质层面，即法院审判时，法官在法律适用过程中，运用法 律思维方式，针对与个案相关的法律和事实，根据法律所作出的解释。法官在审理案件的过程中，必然要把立法机关创制的抽象的法律规范运用到 具体的个案中。“立法机关所创立的法律是反映事物共性的规则，它是对事物一 般意义上的抽象，而法官要依法处理的纠纷是一个充满个性的案件，共性规范与个性案件的结合，必须由法官进行创造性的整合。这就要求法官必须首先要理解 法律和事实，进而把二

5、者结合起来。”理解本身就带有一种主观性，因为在理 解过程中，理解者知识水平、感情好恶、价值取向等因素渗透到法律和事实当中。 法官把抽象的法律和具体的案件事实相结合的过程是一个创造性的解释过程，每个法官都是在创造性地进行法律解释。法官在根据现实情况理解法律时，已经把 自己主观的各种因素渗透到法律中了，他的这种法律解释必然是具有其本人个性 特征的理解，这种个性特征是法律本身所不具有的， 是法官加到法律中的。因此， 法官依据法律进行解释，实际上是通过成文法并超越成文法的。 这种超越，使法 律迎合案件事实，法律事实化，抽象的法律文本变成了具体的可以直接适用于个 案的审判规范。而主观性在这个过程中总是如

6、影随行、难舍难分。“法律解释的主观性就是潜藏在人内在心理理解中的认识能力、认识方式和认知境况在法律解释过程和结果中的存在和表现。它不是机械地存在于法律解释 过程和结果中的，而是有机地存在于法律解释过程和结果之中。因此，法律解释的主观性无法与法律解释的客观过程和结果中彻底分离，也就是说，只要法官理解和解释法律，往往就会有意无意地将自己的主观意思渗透进去，这就是本文所说的法律解释的主观性。二、法律解释主观性的影响因素法官是社会的个体，必然要生活在特定的时代和特定的地域之中，受到特定 文化的熏陶。这一切都成为理解的前见，影响着法官的法律解释活动。这些因素 表现在：第一、法官个人情感倾向和价值观念的影

7、响。 每个人由于生活经历、教育状 况等的不同，并不必然会有相同的价值观念，这些价值观念往往会通过情感倾向 表现出来。美国现实主义法学代表人物弗兰克认为，法律规则并不是美国法官判 决的基础，判决结论是靠法官的“预感”产生的，因为司法判决是由情感、直觉陈金钊：法治与法律方法，山东人民出版社 2003年版，第244页。魏胜强：法律解释中创造性及其限制，理论探索，2005年第6期，总第156期谢晖：法律的意义追问，商务印书馆出版 2003年版，第472页。的预感、偏见、脾气以及其它非理性因素等法官的个性决定的。 虽然他的看法有 点极端，但法官个人的情感因素对法官的法律解释活动确实有影响。虽然法官忠于法

8、律，但作为一个充满感情的肉体的个人，法官无法摆脱其潜在的价值观念， 法律解释具有价值取向性也正源于此。当喜欢与厌恶、尊重与蔑视、同情与反感等纯主观因素在法官头脑中产生时， 同样的案件可能因为法官个人的情感偏向以及透过情感因素的深层价值观念的 不同而对案件作出不同的判决。“假使可能的决定中没有一项决定是明显不正当 的，那么这一类事件的最后决定就取决于法官个人的价值理解及确信”。在拉伦茨看来，当法官最后终于在两个均可认为是正当的判决中作出抉择时，他事先已经考量过各该判决的后果，因为法官希望尽可能对案件作出正当裁判。而其 中影响裁判结论作出的正是法官的价值观念等主观因素。当然，由于其它因素的制约，法

9、官不可能在感情倾向和价值观念的支配下去 判决，但在其它制约因素所允许的范围内，情感倾向和价值观念会影响着法官法 律解释的主观能动性。第二、法官个人认知能力的影响。法官不是先知先觉的全能的神灵， 无论是 进行法律解释还是认定案件事实，都需要法官的智慧，而智慧依赖于人的认知能 力。认知能力既来自先天的遗传，也来自后天的学习。先天遗传是无法改变的， 人可以对先天遗传扬长避短，通过后天学习获取各种知识。对于法官来说，首先要学习的是法律知识。但是法律知识是无限的，既包括 实然法也包括应然法，单是一个国家的实然法又包括各种各样的、 各个层次的法 律、法规、规章、规定等，法官永远也不可能完全掌握。相对于几乎

10、无限的法律 知识，法官所学习和掌握的法律是有限的。 另一方面，法官仅仅掌握法律知识是 远远不够的。正如社会学法学所认为的那样，不理解人类社会生活的实际情况， 不了解实践知识，就不可能理解法律。霍姆斯法官认为，法律的生命始终不是逻 辑，而是经验。科克爵士说过，诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关 法的技术理性和判断，对法的这种认识有赖于长年的研究和经验中才能获得。韩成军：论法律解释的原因，政治与法律，2008年第3期。德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，北京商务印书馆 2003年版，第176页。魏胜强：法律解释中的价值取向，铁道警官高等专科学校学报，2007年第1期第17卷，总第69期 郑

11、金虎：影响法律解释的因素研究，参见陈金钊，谢晖：法律方法，山东人民出版社2003年版， 第99页。只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能适当地履行职责。西 方一些国家要求从事律师多年的人才能担任法官。一个人最终担任法官时至少已 经进入中年，这样的人才具有较丰富的实践能力和社会阅历，才有较高的认知水 平。即使这样也不能过于乐观，因为人的认知能力始终是有限的，不可能掌握全 部真理。即使一个优秀的法官也不能掌握全部法律知识，认清全部案件事实，并 在理性支配下运用法律作出无可挑剔的判决。魏胜强：法律解释中创造性及其限制，理论探索，2005年第6期，总第156期。所以，法官的个人认知能力往

12、往会影响他进行法律解释的过程和结果，个人认知能力不同，法律解释的主观性也会不同。三、法律解释主观性的合理限制合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性，而且其本身就是法律演进的路径。在许霆案中，法官、检察官、律师、专家学者、一般民众等主体 之间不断沟通、交流、协商，各种不同观点进行激烈碰撞，利用各种媒介充分表 达了自己对案件事实和法律规范的归纳、 概括和分析，体现了人们为防范法官独 断、肆意地解释法律所做的努力，是为避免出现法治之下的“人治”而发出的警 告，在一定程度上增强了法官在解释法律上的科学性、民主性与合法性。（11期承武：许霆案：凸现民主解释法律的重要性,长江大学学报（社会科学版

13、），2008年4月第31卷第2期。仅拉德布鲁赫：法学导论，米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105页。13）刘星：法律是什么，广东旅游出版社1997年版J为了避免法官滥用自由裁量权，将法律解释的主观性限制在合理的范围内， 笔者认为， 需要公正的法官、公开的司法审判程序，并且作为解释主体的法官还必须为解释 结果作理由说明。（一）法官作为法律职业共同体的同质性法律既然不是一个完整无缺的体系，它就必然不能为每一个冲突提供唯一正 确的答案，为了在个案中实现公平与正义，法律就必须经常被解释。而作为解释 者的法官并不是一个“无意志的存在物”，他的判决结果也绝对不可能是对法律 简单而准确的复

14、制。他必须借助于对法律的理解，对案件事实的认知和社会公平 正义理念的感知，而在阐释法律的基础上做出判决。 因此，我们期望法官和裁判 者应该是“善良、正派、明智、有经验的人”。（换言之，作为操持审判权的法 官必须是一个具有大致相同的职业伦理道德、 职业技术和学历背景的共同体，这 对于法治的实现具有重要意义。“诠释共同体”的观念特别被美国法学家菲斯 （OwenM F ）所强调。他的基 本观点是：“在任何法律制度中，都基本存在着一个法律解释共同体，否则法律 制度是不可能存在的。这个法律解释共同体实际上就是官员共同体， 他们在社会 中具有法律的权威。作为一名共同体的成员，必须要注意而且应尊重解释共同体

15、 的一致意见。,确凿性或客观性的问题最终取决于解释共同体。州正如有学者指出，“法律在适用过程中的统一性就基本上要依赖法律家群体在知识背景、 概念把握、对特定条文的理解乃至价值观念上的一致了。 从来就没有单纯的规则 统治；法治状态的建立离不开建构良好、能够认真地履行使命的法律职业共同体。在这个意义上，所谓法治不过是那些由于训练、职业意识以及其他的社会化过程而变得不可能以恣意的方式处理问题的人对社会的统治。法律以及司法标准的稳 定性并非来自于立法，而是来自于法律家们的推理方法，来自于表达意义所使用 的方法，也来自于法律职业者的同质性所产生的对知识与行为两方面的制约。”（,贺卫方：运送正义的方式，三

16、联书店2002年版，第215页。 唐敏杰：论法官法律解释的客观性，牡丹江师范学院学报（哲社版），2007年第3期，总第139期16）陈瑞华：刑事审判原理，北京大学出版社1997年版，第67页。）因此，对法官法律解释的主观性的合理限制有赖于法官个体的公正性与法律 职业共同体价值观念的一致性，这样在一定程度上可以减少相同案件不同法官审 理结果不同的可能性。（二）公开公正的司法程序仅有恪守职业道德的法官，对于限制法律解释的主观性是远远不够的，因为法律解释是法官的视域在案件事实和法律规范之间的交互流转的结果。从某种意义上说，解释结果是涉案当事人和法官在司法程序中， 不受利益和任何不正当干 扰的完全自由

17、的状况下，参与者通过相互提出论据的方式达成合意的对话过程中 所实现的合理性。因此，司法裁决的正当性和有效性取决于有关的程序能否满足 对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。在司法 实践中，很多国家也日益重视合理的对话程序设置， 以期对争议的论点找到更为 妥善的处理依据。许霆案正是哈贝马斯沟通交往理论在我国实践中一种成功尝 试，充分体现了民主对话民意沟通的重要意义。在现代社会，司法程序的设置应为人们的正义追求提供途径上的保障。有学 者认为一个能够充分保证对话，进而服务于司法正义的程序至少应该包括以下两 个方面：a第一、法官中立原则。法官的中立要求裁判者对各方程序参与者一视

18、同仁、 平等对待。中立性是指裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无 偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存在偏见和歧视。 所以，法院在审判活动 中除作为社会整体利益的代言人与法律的适用者外， 并不充当任何其他国家机关 的利益、地方利益、部门利益和公民与社会组织个体利益的代表。第二、当事人参与原则。程序参与性是指那些权益可能会受到裁判直接影响 的主体有充分的机会参与裁判制作过程，并对裁判结果发挥有效的影响作用。程 序参与性有下列几项基本要求：“一是程序参与者应在裁判制作过程中始终到场； 二是程序参与者应当富有意义地参与裁判的制作过程； 三是程序参与者应有充分 的机会参与诉讼活动并有效地

19、影响裁判结果；四是程序参与者应在参与过程中具 有人的尊严，并受到人道的对待”。心只有排除外在压力和预断、偏见的独立自主的法官，才能以开放的心态使当事人各方有机会发表本方的意见、观点和主张, 提出能够支持其主张的证据和论据，并拥有进行这些活动所必需的便利和保障措 施，做到兼听则明，从而使在司法审判过程或者说是解释法律过程中尽量做到避 免法官主观性的恣意。（三）公开的判决理由法律解释过程是解释者阐释法律文本意义的过程，它是包括解释者对案件事 实时形成直觉、运用语义分析和逻辑演绎与推理的方法进行论证、对论证结果进 行合理性检验的三个相互渗透、影响的任务在内的过程。实际上，法律解释不仅 是一个对法律文

20、本的解读过程，更是一个解释主体内心理解的过程，即运用法律 语言和逻辑将其思想体现在司法判决之中的过程。 因此，法律解释的合理性问题， 就不仅仅关注解释结果的合理性，而且还要关注解释者是如何形成内心确信并准 确表达的。为了避免当事人和社会对解释者的理解产生合理性怀疑，法官就必须在判决书中阐明并公开他赖以形成内心确信的理由。换言之，判决理由不仅指出判决所依据的理由，它还解释了法官做出判决的心理动机。 对此，比利时法律逻 辑学家班来门指出，后者（判决的心理动机）是主观的，指什么东西说服了法官； 前者（判决的理由）是客观的，指怎样说服他人。正如有人说：理由是判决的灵魂， 查阅一个不写明理由的判决，等于

21、使用没有灵魂的躯体。在我们今天这个时代， 判决必须说明理由这个原则是反对专断的判决的保证， 也许还是作出深思熟虑的 判决的保证。（由此可见，在判决书中写明判决理由，不仅是反对法官主观恣意 的保证，而且还是理性、良知和公正的要求。判决理由在现代各国的司法制度中都占有相当重要的位置，它构成了判决书核心部分。法国早在19世纪初就规定：判决应载明理由，不包括理由的判决无 效，德国和日本也在各自的民事诉讼法中规定了判决书应当载明判决理由。而在普通法系国家判决理由的书写几乎可以说是不言自明的。（17）叶志强：民事诉讼制度的变革，法律出版社2001年版，第268269页。18）唐敏杰：论法官法律解释的客观性

22、，牡丹江师范学院学报 （哲社版），2007年第3期，总第139期。）而在我国的司法实践 中，法院的判决书往往缺乏法律解释和法律论证的过程，判决理由也显得十分苍白无力。就一个判决书的说明理由部分，我认为，需要以下几个方面：第一，要讲清认定事实的事理。裁判文书的判决理由是在法院认定事实的基 础上具体阐明对当事人诉、辩意见的支持与否基础上作出的。 因此，要加强文书 的事理分析，必须首先做到以事实为依据，用案件证据证明的事实进行分析和论 证，坚持用事实和证据阐明判决理由， 将裁判建立在事实的基础上，做到有理有 据。第二，要讲明适用法律的法理。法理分析能增强判决说服力，提高裁判文书 质量。为此，一方面，

23、引用据以成判的法律法规要全面、完备和准确。若引用最 高人民法院的司法解释，应当据实反映，以增强审判的透明度。另一方面，对诉、辩双方的哪些行为合法，哪些行为不合法，要应用法律理论，结合法律规定阐述 清楚。对诉、辩双方的主张和意见要按照法律规定去进行说法论理，去有理有据地评析论述，从而使法律的规定准确地运用个案上，通过分析评判，使诉、辩双 方理解和接受法律的评判，充分体现法官的睿智和法律的公信力。第三，要讲透行使自由裁量权的情理。在我们这个有着几千年“重伦理、讲 人情”的传统国度，有时道德舆论的力量，在更多的时候比法律更容易令人折服。 现在不少裁判文书开始注重人情、 伦理的叙述和法官对案件的道德评

24、价。 在当前 我国公民的法律意识虽然有了一定程度的提高，但传统的伦理道德观念和风俗人 情习惯仍在公民头脑中占据一定位置的情况下， 裁判文书以当事人纠纷的是非责 任除了阐明法理外，还可以从人情事理、道德伦理的角度充分说理，也就是通过 自由裁量权来适当地融入法官的“情理”，扩大理由阐释的广度和深度，实现法 意和人情的融合，法理与情理的并用，从而求得裁判说理的最佳效果。第四，要讲好逻辑思维的哲理。裁判文书的特点决定了裁判文书的说理不 同于其它的文体，也可以说是各种文体中逻辑性最强的一种。 由于有些道理不是 一两句话就可以说得清楚的，需要进行渐进式的推理，不能因为怕当事人不懂， 就不讲逻辑，强行裁判。

25、因此，裁判文书应以对案件事实的论证、法律责任的论 证、适用法律的论证的逻辑思维形式为载体，严格按照逻辑学的“三段论”推理 规则去说理，做到说理时逻辑严谨，论证时论理充分周密，认定时无懈可击，使 理由与事实一致，理由与裁判结果一致，从而准确揭示裁判结果与事实和法律依 据之间的内在逻辑联系。否则，类似于彭宇案的裁判文书出现就显得十分可笑， 其混乱的逻辑推理受到众多学者的批判，严重损害了司法的权威性。从总体上讲，一个好的判决理由应讲好事理、法理、情理、哲理，体现出逻 辑严密、论证透彻、布局合理、情理交融的特点。四、结束语综上所述，法官在理解和解释法律的过程中总会不可避免地带有主观性，这 是因为法官在根据现实情况理解法律时，已经把自己主观的各种因素渗透到法律 中了，这些因素涉及法官知识水平、感情好恶、价值取向等。但是，这种主观性 并非没有限度，尤其我国强调法治，我们就需要将其限制在合理的范围内。 为了 避免法官主观恣意，自由裁量权的滥用，可以从法官本身素质的保证、审判程序 的公开公正、判决理由的公开等方面来着手完善。参考文献11陈金钊法治与法律方法,山东人民出版社2003年版2谢晖：法律的意义追问，商务印书馆出版2003年版【3德卡尔拉伦茨法学方法论陈爱娥译，北京商务印书馆 2003年版4郑金虎影响法律解释的因素研究，陈金钊，谢晖：法律方法，山东 人