论反垄断法对行政垄断的规制

1、论反垄断法对行政垄断的规制本文论述了行政垄断的内容、形态和产生的背景; ，比较了行政垄断与经济垄断的异同 ;，指出了规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求;，并阐释了反垄断法规制行政垄断的价值理念。作者认为 ;，发展中国家和经济体制转轨国家也亟需制定反垄断法;；反垄断法与规模经营没有矛盾; ，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。一、引言经济体制改革的过程;，从其本质意义而言; ，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中 ; ，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物 ;，表现为与计划经济体制的对立;，具有 TOC o 1-5 h z 强大的生命力。同时; ，也出现了两种经济体

2、制的某些弊病的结合;，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合;，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病; ，虽具有经济体制转变的特征;，但具有很大的顽固性; ，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断 ;，即属于此类。在我国现在的经济生活中 ; ，虽然作为垄断; ; 的基本类别 -经济垄断和行政垄断都已存在;， 但行政垄断由于是滥用行政权力的结果; ，和建立社会主义市场经济体制、 充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的 ;，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险; 。完全可以断言 ;，不削除行政垄断; ，没有充分的竞争;，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点 ;，已成

3、为人们的一种共识。并且;，这种共识既存在于法学学者之中 ;，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下 ; ，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为 ;，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。然而 ; ，我们对行政垄断的认识还只是初步的 ;，对其所进行的立法也显薄弱。前者;，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化 ;；后者 ;，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构;，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照反不正当竞争法第 ;30条规定;，遇有第;7 条规定的行政垄断行为发生 ;，应 “由上级机关责令其改正” 。但是;，该法实施四年以

4、来;，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。 理论和实践都表明 ;，以反垄断法规制行政垄断;，仍应作为一个攻关性课题 ;，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨;，就是力图在这些方面作些努力。二、行政垄断及其形态（一）行政垄断的概念和构成要件何为行政垄断;？仁者见仁;，智者见智。其主要见解有; ：一曰 ;：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。 二曰;：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。三曰;： 行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。 四曰 ;：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。 五曰 ;：

5、行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。 无疑 ;，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段;；第二种见解着眼于行政垄断的依 TOC o 1-5 h z 据是行政权力 ;；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争;；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量;；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些;，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是; ，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用 ; ；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下;，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括;：行政垄断是

6、指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的;，行政垄断应由如下要件构成;：1;. 主体要件。所谓行政垄断的主体要件 ;，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国 ;，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者;，指地方政府;；后者 ;，指中央政府部门和地方政府部门 ; 。从这一意义而言;，我国反不正当竞争法 （1;993年;9 月;2 日;）第;7条将行政垄断实施主体表述为 “政府及其所属部门 ”; ，是不准确的。因为; ，如将 “政府 ”理解为 “地方政府 ”; ，其所属部门只能是地方政府部门。实际上 ;，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少

7、见。不仅如此;，将行政垄断实施主体表述为 “政府及政府部门 ”也欠准确。因为 ;，依中国语言习惯 ;， “及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此; ，当人们将政府理解为地方政府时;， “政府及政府部门 ” 同样只能理解为地方政府和地方政府部门。 无疑 ;， 这是不符合立法本义的。 也有人笼统地将 “国家 ”称为行政垄断的主体; ，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言 ;，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。 但是 ;， 纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务;，而属于其他法应解决的问题。譬如

8、;，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性 ; ，但这应通过地方性法规备案制度解决;，也不属于反垄断法的规制任务。所以 ; ，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体;，因而不应将“国家 ”表述为行政垄断的主体。2;.主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑;，行政权力由各级行政机关行使;，这是为宪法所肯定的。但是;，政府依法行政 ; ，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之;，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序 ; 。政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序;，则构成了行政权力

9、滥用。显然 ;，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用 ; ，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中 ;，主要表现为三个方面;： （1;）排除;，即在一定交易领域里; ，使某些商事主体的经营活动难以继续进行; ，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。 ;（2;）支配 ;，指对商事主体加以制约 ; ，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。 ;（ 3）妨碍; ，即公平竞争的妨碍性 ; ，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性;，而不必是已经发生了结果; 。行政垄断的主观要件向人们表明 ;， “依法行政 ”和 “行政垄断” 的界政府和政府部门依法维护公平竞

10、争的市场秩序和实施宏观调控措施;，是社会主义市场经济发展所必须的;，不构成行政垄断的主观要件;，因而是不能加以反对的。3.客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制 ;， 应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解;，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓 “一定交易领域 ”; ，即 “成立了竞争关系的市场。（11所谓实质地限制竞争；，是指”几乎不可能期 待有效竞争的状态QD竞争的阻碍性；，应是认定实质限制竞争的标 准。上述三个要件;，是判断行政垄断的根本标准;，缺一不可。垄断必须是政府和政府部门实施的 ; ，非此不能成为行政垄断。滥用行政 TOC o 1-5 h z

11、 权力是行政垄断的主观特征;，当它表现于对市场活动的干预时;，必然导致对竞争的实质限制 ;，这表明它们之间存在着必然联系。（二）行政垄断的形态我国虽然实行市场经济体制不久;，行政垄断却已广泛存在;，其主要表现形式是;：1;.地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁；（4）即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力 ;，限制外地商品进入本地市场;，或者本地商品流向外地市场。（11地方贸易壁垒的特点是地方政府及政府部门滥用行政权力 ; ，将统一的市场分割为区域市场。因此;，应对地方贸易壁垒作广义理解;，即不仅包括对商品流通的地域性限制;，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。2;.部

12、门贸易壁垒。又称部门分割；（W部门垄断；即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系 ; ，滥用行政权力;，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点 ;，是政 TOC o 1-5 h z 府部门 ;（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门;）滥用行政权力 ;， 将统一的市场作纵向分割。 无疑 ; ， 对于部门贸易壁垒;，也应象对于地方贸易壁垒一样;，作广义的理解。以往 ;， 人们常将 “部门贸易壁垒”和 “行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。 并且 ; ， 实践中也常有借助 “部门 ”表述 “行业 ”; ， 而 “部门 ”和 “行业”在不同场合又有不同的意义。但是;

13、，严格加以考察则可发现; ，反垄断法上的 “部门贸易壁垒”和 “行业贸易壁垒 ”; ，其含义是不同的 ;，属于不同的垄断类型。 “部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门 ;， 属于行政垄断之列;；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织;，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等 ;，属于经济垄断之列。无疑; ，在经济体制转变时期 ;， “部门贸易壁垒”有时也表现为 “行业贸易壁垒 ”; ，但这种 “行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致;，应还其“行业贸易壁垒”的本来面目 ; ， 仍应作为 “部门贸易壁垒”对待。 同样 ;，在这一时期;，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律

14、组织那样;，而是变相的行政组织;，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩;，实际是“部门贸易壁垒”。所以 ; ，在判断是 “部门贸易壁垒 ”还是 “行业贸易壁垒”时 ;， 应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门 ;，并滥用行政权力或滥用授予的行政权力 ;，就应视为 “部门贸易壁垒 ”; ，列入行政垄断的范畴。 而只有大企业、 企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的 “贸易壁垒 ”行为 ; ， 才能视为 “行业贸易壁垒”。 这种贸易壁垒不属于行政垄断;，而应列入经济垄断的范畴。可见;， “部门贸易壁垒 ”和 “行业贸易壁垒”是不应混同使用

15、的。.政府限定交易。 即政府和政府部门滥用行政权力;， 限定他人购买 ;（使用 ;）其指定的经营者的商品 ;（服务、劳务;） ;，限制其他经营者正当的经营活动。 政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者;，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买;（使用;）其指定的经营者的商品;（服务、劳务;） ;；后者;， 指政府及政府部门滥用行政权力 ; ， 限制经营者作出购买 （使用;）商品 （; 服务、 劳务 ;） 的选择决定权;， 从而达到限定他人购买 （; 使用 ;）其指定的经营者的商品;（服务、劳务;）的目的。政府限定交易的特点 ;，是政府支配经营者交易的意思表示;，使

16、经营者丧失了经营自由和竞争的自由。 实践中存在的限定出租汽车公司择车、 指定建筑项目的承包者等;，都鲜明地反映了这一特点。.设立行政公司。 即政府和政府部门滥用行政权力 ;， 设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是 ; ： （1;）兼具经营和管理职能 ;，既具有商事公司所没有的行政管理权;，也具有行政机关所没有的经营权;，实现了金钱和行政权力的结合;； （ 2;）兼具企业法人和行政管理者的双重地位;，具有行政权力和经济力结合的优势;，以特殊功能支配其他经营者。行政公司成立的具体情况各异; ，但有一个共同背景;，即在经济体制改革中 ;，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力 ;，并企

17、图借助公司的外衣;， 以求其 “合法化 ” 。 这种公司的优势不是在竞争中形成的 ;， 其实质也不是经济优势; ， 而是滥用行政权力的结果。 能否 “将计就计 ”; ， 将行政公司交由公司法规范 ;， 并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢 ;？否。毫无疑问 ; ，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者 ;，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系 ;，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则 ;；后者 ;，规范经营者的竞争行为;，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然;，即使是商事公司 ; ，不带任何行政色彩; ，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况

18、 ; ，行政公司并不是公司法上的公司;，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖 ;， 首先应使它达到公司法规定的条件 ;， 丢掉其行政性。即使是这样;，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势;，不是为了实现公平竞争的要求。因此;，行政公司及其所产生的限制竞争 ;，只能由反垄断法加以规制。三、行政垄断产生和存在的背景上述行政垄断的产生和存在不是偶然的;，它有着深刻的历史背景和现实的原因。（一）从全局性的国家垄断到局部性行政垄断全局性的国家垄断产生于高度集中的计划经济体制 ;，在高度集中的计划经济体制下 ; ，国家行政权力和经济力量紧密结合;，成为严格制约企业

19、的力量。因此; ，政企不分;，国家对企业管的过死;，加之单一的所有制结构;，使国家垄断在经济生活中居于统治地位。在此体制下;，无论是经营生产资料的企业; ，还是经营生活资料的企业; ，不仅绝大部分归国家所有;，也在实际上归国家统一经营。并且;，除日用消费品的供应采用商品交换形式外;，生产资料几乎全部由国家调拨。可以说; ，国家既是最大的买者 ; ，也是最大的卖者;，整个社会生产处于封闭的状态。 这种全局性的国家垄断是和高度集中的计划体制紧密联的;，它借助行政组织、行政区域和行政隶属关系;，以拥有的人力、物力、财力为后盾;，以行政指令为运行手段。1979 年开始的经济体制改革是全局性的国家垄断被

20、动摇的根本原因。经济体制改革的不断的深入;，使中国的经济生活发生了根本性的变化。首先; ，国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使 ; ，公权力的国家和私权利的国家被区别对待。国家不再直接经营企业;，而企业则依照民法通则和企业法、公司法的规定成为以营利为目的的商事主体;；其次;，单一公有制的经济结构不再存在; ，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展;，并逐步取消所有制结构不合理对生产力的羁绊。在现存企业中 ; ，除了国有企业、集体企业外 ;，还有大量的私营企业、外商投资企业以及多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。再次; ，政府对经济的管理 ; ，已经和正在从高度计

21、划经济体制下的无所不包的干预向适度干预过渡 ; ，指令性的直接管理已经压缩到了很小的程度;，并正在由间接管理为主的宏观调控所代替。最后 ; ，最为重要的 ;，是改革中确认了在中国实行市场经济的经济体制模式; ，市场机制被作为资源配置的主要手段。基于此;，市场经济的本质是竞争;，市场只能是统一的大市场 ; ，均已成为人们的共识 ;，并已成为指导人们行动的理念。在此情况下;，行政权力和经济力结合的全局性的国家垄断不再存在。但是 ; ，经济体制改革只是打破了全局性的国家垄断。换言之它只是使依靠行政权力实施的垄断不再具有全局性 ; ，它还没有使依靠行政权力实施的垄断全部绝迹。 由于经济体制改革是一种经

22、济体制的转变;，社会主义计划经济还没有最终转变为社会主义市场经济;，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权力管理经济生活的残余还存在 ;，它只是伴随着市场经济机制的采用而改变了作用的方式 ;，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准入的限制 ;，这就是行政垄断。应该指出 ; ，全局性的国家垄断和行政垄断在本质上是一致的 ;，它们对市场竞争的危害只有大小之分; ，而没有 “有”“无 ”之别。所以 ;，在经济体制改革转变没有最终完成之前;，全局性的国家垄断转变为行政垄断;，是很自然的事情。（二）从行政利益的一元到行政利益的多元从其根本意义而言 ;，全局性的国家垄断是计划经济体制下的一种制度安

23、排;，它同政府对经济管理的无限性是紧密相联系的。但这种无限制性管理又仅是被一元行政利益驱动的。换言之;，在高度集中的经济体制下 ; ，政府无所不包的经济管理并不以中央政府与地方政府之间、地方政府之间的多元利益为条件。相反; ，它们之间只存在着一元利益。经济体制改革使政府对经济管理的无限性不存在了 ; ，并且使多元利益的格局出现于经济生活之中。无疑; ，政府和政府部门不仅在其多元的利益结构中占有一席; ，而且 ; ，中央政府与地方政府之间、 地方政府之间的行政利益也呈现多元的状态。 在此情况下;，由于缺少反垄断法的规制 ; ，地方政府和政府部门的行政利益不可避免地成为行政垄断的动力源。然而;，地

24、方政府的行政利益和部门的行政利益在经济生活中的表现不同。就地方政府的行政利益而言 ;，它在经济体制改革的不同阶段也有不同的表现。在 “划分收支 ;，分级包干 ”的财政体制下 ; ，财政上交的任务是固定的 ; ，收入越多 ;，地方留成越多。而地方留成越多 ;，则表示地方政府及负责官员的成绩越大 ;，这就是所谓的行政利益。在税制进行改革后;，利税分流。地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利益上。显然;，本区域内的企业收入越多 ; ，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。同样;，也表示地方政府及其负责官员的成绩越大。而为了使本辖区的企业收入增加 ;，地方政府或政府部门则设法限制其他区域

25、内的企业进入本区域进行经营 ; ，直至滥用宪法和法律赋予的行政权力。所以 ;，行政垄断的产生不同于计划经济体制下利益无差别的情况;，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。行政利益为什么会成为行政垄断的动力源;？无疑 ;，这需要考察行政利益的特殊性以及它和行政权力行使的关系。利益是各种各样的 ;，但据有的学者在其研究中所作的分析; ，利益可以区分为直接利益、 间接利益和改革利益。 直接利益又区别为积极的直接利益和间接的直接利益;，前者表现为某种负担和损失; ，后者表现为某种收益。直接利益主要是经济的 ;， 但有些直接利益不都是经济性的。 譬如 ; ， “个人和集团会喜欢能增加其权力 ;，威望或幸福感的措施;，这些是制度性;，官僚政治或集团地位的利益”（11）直接利益的吸引力较间接利益和改革利益的吸引力都大; ，它刺激人们对相关事物采取积极的支持或积极的反对的态度。显然;，行政利益是直接利益的一种;，它属于政府和政府部门。政府和政府部门所为之一切 ; ，无不为了实现积极的直接利益;，避免消极的直接利益。然而; ，它们依法所为 ;，则无可非议。相反;，由于直接的行政利益的吸引 ; ，政府或政府部门不顾法定权限和法定程序的约束;，直至滥用行政权力限制竞争。由此;，行政利益便驱使政府和政府部门实施行政垄断行为。就地方上