环境行政强制执行法律制度研究

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured环境行政强制执行法律制度研究一、概念的厘定：行政强制与行政强制执行行政强制在当前中国行政法学中是一个最具争议性的概念。起初，中国行政法学理论界大多是将“行政强制”作为定语来使用的，如行政强制执行、行政强制措施等。渐渐地，“行政强制”成了这两个术语的简称，再后来，“行政强制”成为这两个术语的上位概念。在当代中国最具影响力的行政法教材姜明安主编的行政法与行政诉讼法中，则是将行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制作为“行政强制”的三个部分来架构的。已经制定并实施的行政强制法

7、，将“行政强制”作为“行政强制措施”和“行政强制执行”的上位概念，这在实定法方面使得这一争议性的概念得到了统一。 杨建顺著：行政强制法，中国法制出版社，2011年版。 行政强制法第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”从这个概念来看，行政强制执行是与行政强

8、制措施相对的概念，并且只有两种方式：自行执行和申请人民法院执行。行政强制执行与行政强制措施行政强制执行与行政强制措施虽互有交叉，但明显不同。首先是主体不同，行政强制执行的主体包括人民法院和行政机关;行政强制措施的主体只有行政机关。其次是前提不同，行政强制执行以义务人逾期不履行生效的行政决定的义务为前提;行政强制措施并不一定以当事人负有某项义务为前提。三是性质不同，行政强制执行是一种附属性的具体行政行收稿日期:2000一11一02作者简介:周山，工学士，工程师，环境监理大队副大队长，发表论文近1o篇。周山/关于环境行政强制自行执行权工作研究为，如果没有其他生效的行政决定就不会有行政强制执行;行政

9、强制措施则是一种独立的具体行政行为。四是目的不同，行政强制执行的目的在于实现已确定的义务;行政强制措施的目的则在于使当事人的人身或财产保持一定的状态。由此可见，新大气法赋予环境保护行政主管部门的是部分行政强制执行权，而非行政强制措施。环境行政强制执行制度，是环境行政机关对不履行环境行政法律、法规规定之义务的企业事业单位或个人采取一定的强制措施迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的法律制度。作为环境执法的一项重要制度，环境行政强制执行在保障环境法律的实施、加强环境建设方面有着非常重要的作用，但由于行政强制制度供给的不足，使得作为行政强制分支的环境行政强制执行制度受到强烈掣肘，尤其在公民的法制意

10、识和环境意识都比较淡薄的情况下，表现出对环境保护的无奈与无力，因此，加强该制度的研究具有非常迫切的现实意义。一、行政强制机制生成的社会基础行政强制机制是世界各国在面临环境资源问题时首选的法律机制，它主要以国家的命令与制裁作为政府介人的基本方式，以相对人的无条件服从作为政府干预目标实现的基本前提，通过对社会个体私益的限制，强行确认各法律关系主体的行为方式和利益格局，是一种以行政权力为主导，以公共利益为基本价值取向的法律调整与控制模式。应当说，早期环境法选择行政强制机制作为其最主要的调整方式原因是多样的，但理论上将法律严格划分为公法与私法的作法，却对上述选择结果的最终形成发挥了举足轻重的作用。正是

11、由于片面地理解和坚持公、私法域的绝对区分，导致各种以私法为基础而形成的法律调整机制无法被环境法引人;还是基于这种绝对主义传统，致使法律部门林立，彼此争权逐利，无法在环保司法实践中形成合力。传统理论之所以将环境资源法纳人公法的范畴并以行政强制机制作为其主要的法律调整方式有其自身的认识论基础。近代环境问题形成的重要成因在于世界在完成近代化的过程中对环境资源的无限需求与环境资源自身有限供给之间存在着矛盾。需求与供给的矛盾必然导致针对环境资源的多重利益主张难以得到满足，而自然功能的多样性又进一步激化了多重利益选择之间的摩擦与冲突。如何对有限的环境资源进行合理分配以协调和平衡其所承载的多元利益需求，成为

12、法律所必须及时面对和回应的问题。此时已完成近代化的法律基本上形成了以刑事法、行政法为代表的公法体系和以民法为代表的私法体系。遗憾的是，由于环境资源自身的社会属性无法与当时以个体权利为形式、个人本位为诉求的民法理念相契合，而其物理属性也无法满足当时的物权制度对物的基本要求，这就使环境资源无法被纳人物权制度乃至民事法律的调整范畴而不得不远离私法的管护。法律对环境资源的调整真空实际上鼓励了社会个体对其无限制的利益需求，而这种利益主张的无序竞争与扩张最终又导致了“公地悲剧”现象的发生。传统的私法已经对此无能为力，为了协调基于环境资源而产生的社会个体利益冲突及其所形成的社会公益损失，必须由政府作为公益的

13、代表对环境资源的使用及分配进行有效的组织和管理，以社会公共利益的实现为导向协调社会、个体利益的冲突川。当政府的社会作用以法律规范的形式得以确认并被普遍践行时，充满行政强制色彩的环境资源法律调整机制便形成了。片面地强调和坚持公、私法域的绝对区分同样贻害法制实践。绝对的公、私法二元论划分是对现实社会关系中价值多元化与利益多元化现象的漠视和反动。它以概念法学的方法将法律归纳为两个相互独立、彼此分割的族群，认为立法、司法和法学研究也应该按照这种部门分工来进行。这种情况可能有助于各部门法自身的内部完善，但它的缺点也是明显的。它在理论研究上造成了各部门法的自我封闭，人为地割断了各部门法之间本来应有的联系和

14、协同，将本应具有开环与闭环功能、有协调与合作整体效应的网络性法律系统变成了山头林立、争权逐利的孤立个体2。由于其对不同的法律部门要有各自独立的调整对象、调整方法和逻辑体系的特别强调，致使以行政强制机制为主要调整方法的环境资源法被毫无保留地归入了公法的范畴。这一定性在将环境资源法与私法完全隔绝的同时，也彻底粉碎了将各种以私法理念为基础的调整机制引人环境法的可能。至此，在法制实践中以行政强制机制统辖环境资源法律关系的局面也宜告完成。从行政强制机制的形成过程不难看出，政府对环境资源使用及分配的最初介人并非主动，而是受迫于日趋严峻的环境资源危机不得已而为之的结果。在发挥作用的方式上，此种机制也多处于被

15、动地位，主要以应对突发性和灾难性危机事件为己任。但是长期依赖这种以行政强制为主，以命令制裁为辅，通过彰显政府行为的拘束性和执行性，来达到使行政相对人无条件服从环境保护需要的法律调整机制，其弊端也是十分明显的仁3，甚至往往导致矫枉过正结果的发生。二、行政强制机制的缺陷首先，行政强制机制在很大程度上是一种不得已而为之的应急举措，它多适用于非正常情势发生的场合。比如，为理顺淮河流域水资源保护管理体制，国家不得已通过(淮河流域水污染防治条例设立了统辖淮河流域的水资源保护领导小组，并授予其行政权，以行使淮河流域水资源保护的行政管理职能。抛开已有机构，另设临时机构并委以重任，无论如何都不能说是正常现象;更

16、何况，淮河流域是在污染已十分严重的情况下进行的事后立法。由此可见，这种极端措施的适用在对象、条件、范围和程序上有着严格的限制，不可滥用，不能常用l。这就注定此种调整机制的实际作用必然也是十分有限的。其次，行政强制机制具有严厉性的特点，它的运作是单向的，完全由政府启动和推进，相对人完全处于从属与被支配的被动地位。这个机制的运行主要是靠政府的绝对权威与相对人的无条件服从来实现，因此就本质而言，其作用效果是以对社会个体利益的限制和剥夺为基础和前提的，这就注定会使此种调整机制缺乏广泛存在和长期推行的群众基础和社会认同感。再次，行政强制机制产生于环境资源法形成与确立的早期，不断恶化和迅速紧迫的环境污染和

17、资源破坏是催生这一机制产生的重要原因，所以，行政强制机制从产生之初就以应对紧急状态和突发事件为己任。在某种程度上，可以认为行政强制机制是对突发或严重的污染破坏事故的“休克疗法”，因为其制度功能和实际效果已向我们表明，该机制的主要着眼点在于“治标”而非“固本”。因此要寻求“标本兼治”的治理良策，必以首先找到与行政强制机制相配伍的补充机制为前提。最后，行政强制措施作为政府采取的补救因社会发展失误而导致的大自然报复恶果的应急性行为，往往基于事态的紧急性和所面对问题的迫切性，而无暇预先进行经济效益的衡量与比较，只是通过单方面无条件的命令与制裁措施尽可能迅速地控制事态的进一步发展，并取得相对明显的社会效

18、果。这就决定了行政强制机制的启动与实施在大多数情况下都是不计成本的，往往表现出不经济的一面。这种结果反过来又会使环境法律实施的积极效果大打折扣。由此可见，完全依赖于行政强制机制来建构环境资源法律的设想和作法，无论是在理论上还是在实践中效果都不甚理想。当前，化解这一困局的唯一可行路径就是重新认识和评价行政强制机制的地位和作用，谋求环境资源领域法律调控机制多元化局面的早日形成。三、克服行政强制机制弊端的对策实现环境法制调整机制的多元化和现代化在客观上需要两个条件:首先，需要在现实生活中寻找到足以有效替代该机制发挥作用的新的法律调整手段;其次，需要为变换新的调整手段寻找到足以令人信服的理论根据。当前

19、，成就这两项任务的现实基础已经具备。前者体现为以市场化价值取向为依归的调整机制的出现;而后者则反映在对公、私法逐渐走向融合这一发展趋势的认同和遵循。以诺贝尔经济学奖得主科斯为代表的环境产权学派认为，环境危机的产生从根本上说是由于人们对环境资源的产权界定不明确或界定不恰当造成的，因此仅仅通过强化行政管制的方法来消除社会成本或收益与私人成本或收益之间的差异，尚不足以救治环境危机产生的全部诱因。只有准确界定并充分保护产权，运用市场调整机制的作用才能使资源的配置达到最优化。依据上述认识，目前环境法制建设的当务之急就是要尽快摒弃一元化的调整机制，着力引进体现市场化价值取向的制度设计。例如，在环境污染治理

20、方面应重新评价排污收费、超标罚款制度与排污权交易制度的各自功用，使主要依靠市场力量配置资源的后者成为常态的调整机制。如果说市场化调整机制的出现为我们提供的是一种可用的制度选择的话，那么公、私法于上世纪初叶所体现出的融合趋势则为我们采行新的调整机制扫除了理论障碍。在公、私法融合的时代背景下，环境法与私法关系的拉近乃至相互渗透在客观上创造出了一种奇异的现象，它将原来处于公法与私法分野之间的空白地带，引人了法律的观察视野。完成演化后的环境法与作为私法核心的民法在调整范围上出现了交叉，在制度设计上部分地实现了兼容，这就为重新整合两者的制度体系，将私法的理念和调控机制引人环境法中以置换其对行政强制机制的

21、过分依赖创造了条件。因此，对于作为一个部门法而存在的环境法而言，要想尽快走出因片面依赖行政强制机制而带来的落伍和僵化，接受并拥抱公、私法日益走向融合的事实已成为其未来必然的选择。邓海峰：环境法行政强制机制检讨载河北法学2005年3月。二、国外环境行政强制执行制度研究现状 从世界范围来看，现代行政强制执行制度可分为德奥模式和美法模式。德奥模式以联邦德国和奥地利为代表。它的基本特点是，认为行政命令权包含行政强制执行权，因而行政强制执行权应由行政机关行使，立法上表现为以行政机关自行执行为一般原则(由一般法予以规定)、以司法执行为例外(由特别法规定)。在环境行政领域，行政强制执行权同样由环境行政机关自

22、行行使，执行方法一般分为代执行、强制金和直接强制。法律还规定，环境行政机关可以请求其他行政机关实施执行之援助。美法模式以美国和法国为代表。由于美国和法国的政治制度建立在分权和制衡的原则基础上，因此原则上不承认行政机关拥有行政强制执行权，立法上表现为以司法执行为一般原则、以行政执行为例外。英美法系国家一般采取这种模式。美国的环境行政机关对其行政命令所课义务的强制执行原则上以诉讼的形式由司法程序保障实现，具体分为民事诉讼和刑事诉讼两种形式。无论是哪一种诉讼形式，义务人虽然在形式上处于被告地位，但诉讼中可以对环境行政机关所作行政命令的合法性提出异议和辩论。所以，这种诉讼既是行政强制执行的手段也是义务

23、人的救济手段。德奥模式的优点在于行政效率高、实现行政目的快，缺陷是可能造成滥用行政权、损害公民权益。美法模式的优点是能防止行政专断及危害后果、保证行政强制执行公正合理，缺陷是必然降低行政效率、拖延执行时间且增加法院的负担。日本具有世界上较为完善的环境法律制度。日本的强制执行制度原采用德国的做法，二战后按英美分权原则重建政治制度而改为行政机关仅有代执行的权力且条件极为严格，特别法另有规定执行罚和直接强制的措施。日本从本世纪初的公害大国发展成为世界环境保护的楷模，就在于它制有一套完善且有效的环境管理制度(包括环境行政强制执行制度)。国内环境行政强制制度现状2000年4月29日第九届全国人大常委会第

24、十五次会议通过新的(中华人民共和国大气污染防治法(下简称大气法)，其中第四十九条、第五十一条、第五十三条和第五十四条规定了县级以上环境保护行政主管部门以及依法行使监督管理权部门的部分自行强制执行权，这标志着我国依法防治大气污染工作步人新的轨道。如何在环境执法中正确行使自行强制执行权，保障大气法的正确贯彻，维护公民、法人和其他组织的合法权益，是当前环境保护部门面临的一个新课题。由于国内行政法学科发展较晚，在行政强制执行方面表现出研究滞后于实践的状况，研究的空白导致立法的缺漏，即使刚刚颁布的中华人民共和国行政强制法，诸如行政调查、即时强制等内容也没有规定，这主要在于学术界还没有形成通说和定论。立法

25、的谨慎造成实践中执法疲软，表现在环境行政执法方面则是环境行政执法机关权力不足，处处掣肘，影响环境行政保护的效果。 （一）因现行法律授权不足，环境行政强制执行权不能及时而有效的实施。目前，“两高”出台的办理环境污染刑事案件司法解释已经正式施行，其焦点在于从刑事司法层面降低了污染环境的入罪门槛。这在一定程度上加大了环境执法的力度，保证了一定的效果。不过从更为常规的环保部门行政执法层面来看，处罚力度弱、缺乏强制权等执法老大难问题，依然有待破解。环境行政执法部门缺乏强制执行权导致处罚行为缺乏执行力。我国环境法律法规规定环境行政主管部门具有行政执法权,但这仅仅是指统一监督管理权,而不具有强制执法权。这种

26、规定就导致在相对人破坏或者污染环境的情况下,在相对人不履行环保部门的处罚决定时，环保部门却不能立即采取有效的强制措施制止环境破坏或者污染行为的尴尬局面。因此，由于环境主管部门缺乏强制执行权，在实际执法过程中所作出的强制措施很难发生效力，从而导致处罚行为缺乏执行力。环保部门由于势单力薄，执法长期力不从心。从法律规定来看，环保部门没有关停企业的强制权，只能处以罚款。关停企业等只能向法院申请强制执行。但企业在工商变更一下名字，就又重新开始运转了。有环保执法人员谈到“企业停下来就要贴封条，或者关停，但是法律没有赋予环保部门这个权力，只能责令其停止生产，执法人员一走的话有些企业又动起来了。”按现行环保法

27、规，只有“罚款由环境保护行政主管部门决定”，需要贴封条查封企业的话，要由工商部门执法。而“责令停业、关闭。作出限期治理的由人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准” （见中华人民共和国环境保护法第三十九条）。现行环保法规处罚力度不够，使得违法排污单位都不在乎。”如大气污染防治法规定，造成重大经济损失的，罚款最高不得超过20万元。两高出台的司法解释将污染环境入罪门槛降低，包括公私财产损失30万元以上、致使30人以上中毒、3人以上轻伤等情节，皆可成为污染环境罪的入罪要件。不过，上述解释是从刑事司法的角度，对更为常规而且“专注”于污染执法的环保部门来说，要将污染者绳之于

28、法，依然得依赖司法部门。新颁布的行政强制法第13条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。同样，环保法第40条规定：当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。这种申请执行制度的立法本意在于规范强制执行行为，充分保障相对人的合法权益。依法没有行政强制执行权的行政机关，申请人民法院对行政决定进行审查并作出裁定，可以辨别行政决定是否合法，是否必须动用公权力保障其执行，经过人民法院审查，发挥司法机关对行政权力的规范和监督作用，有利于减少强制执行中的盲目性和非理性，尤其是避

29、免因地方政绩工程而带来的冲动，使行政机关在公权力行使过程中更加慎重。但法院的这种审查，涉及到公权力和私权利之间的博弈问题，法院是否具有这种判断能力令人质疑，并且，对于环境侵害的案件，因申请法院执行时间过长，一般需要3 个多月的时间，使环境损害加剧，违法者大多数在此期间没有停止违法行为，等到强制执行时往往污染已经相当严重，直接导致了执法成本高、人民群众不理解以及环境损害大等问题。（二）环境行政强制执行的主体规定不明确环境执法是我国环境质量保障的关键环节。目前，我国的环境执法状况比较复杂。主要表现有两点：第一，环境保护整体性要求与环保部门职能分散性不相适应。环境的整体性决定了环境问题不能依靠单一部

30、门加以解决。例如,森林砍伐造成径流量增加,从而加速了土壤侵蚀以及河流和湖泊泥沙的沉积。这种相互联系意味着不同环境问题的解决，要依靠多个部门的协作。根据中华人民共和国环境保护法(1989)第七条： 国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。第二，环保行政

31、主管部门统一监督管理职能界定模糊。环境保护管理职能由多个职能部门分别实施，这在其他行政管理职能的分工中是比较少见的。在这种环境整体性与部门分散性的矛盾状态下，任何一个部门在实施环境监管的过程中，都不可避免地会与相关部门的监管职能产生交叉。一方面生态环境是一个整体，不会因人为分割而改变其生态系统的客观规律。但另一方面，我国没有因环境的整体性，而将环保职能交由一个部门来承担。事实上，环保法规定的“统一监督管理”在实际执法过程中，职能认定十分模糊。什么是“统一监督管理”？这在我国当前的环境保护法和其它环境法规中都没有明确的规定。环保部门如果随意“延伸”其权力，则缺乏法律依据。所以，这种抽象的“统管”

32、定位既没有具体的实施机制，更没有配套的制度建设，在现实中根本无法操作。比如，农业部门在指导农业生产过程中，主要以农业增产增收为调控农药化肥施用，基本不考虑环境保护因素，更不会与环境保部门就农业面源污染控制进行沟通。具体到环境执法过程中的行政强制执行环节，我国目前的环境立法体系中，没有明确规定环境行政强制执行的主体。中华人民共和国环境保护法第四十条规定“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决

33、定的机关申请人民法院强制执行”。人民法院成为行政强制执行的主体。（三）法院负担过重，削弱了人民法院的审判、执行职能，有损法院权威。截止2012年底，全国法院设立了77个环保法庭，实行环境保护案件专业化审判，提高环境保护的司法水平。尤其是新民诉法的第五十五条规定了对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。环境问题的解决已经不仅仅限定在行政领域，而是进入到民事领域。但从目前的实际来看，我国各级法院，尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“判决难以执行”严重挑战法院生效判决的“权威”。法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的

34、行政强制执行。在这种情况下，司法机关没有足够的精力去审查、执行大量的除了环保部门以外还有其他部门如土管、文化、文物、卫生、教育等部门申请的强制执行案件。同时，行政诉讼法规定：行政机关申请人民法院强制执行的案件，由行政审判庭负责审查，需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭。这使得大量的非诉案件将由法院行政审判庭审查，由执行庭执行。这钟规定会大大减弱行政审判庭自身的行政审判职能与执行审判裁决职能。过多的申请执行案件，不但超出了法院的正常承受限度，而且损害了法院的权威性和公平、公正、中立的形象。总而言之，从现行环保法律法规的实施过程来看。把强制执行的权力主要配置给法院，环保部门在行政执法中，很少能独

35、立行使行政强制权。这种对环境行政强制执行权的配置，使得行政执法的周期过长，降低了环保行政执法的效率。环境可能继续受到污染，影响人们身心健康和财产安全。这种权利配置降低了环保法律法规的威慑力。当事人可能借机消极抵抗，甚至于最后逃避了惩罚，使环保行政执法的目的不能顺利和完全实现。不能有效遏制和减少环保违法行为的发生。从当前中国的实际来看，我国各级法院尤其是基层法院审判任务日益繁重。而且“执行难”严重挑战法院生效的判决的“权威”，在这一点上法院本身的生效判决尚难以执行，更何况由环保部门申请的行政强制执行。（四）行政强制执行手段规定不足现行法律将环境行政强制执行权赋予了法院，但没有规定法院实施环境行政

36、强制执行的手段，因此，法院是采用一般的行政强制执行手段还是采用环境法律中规定的行政强制手段来实施强制执行，并无明确规定。在现有的环境法律体系之内，立法只明确了的行政执行手段为：责令停止违法行为，限期改正，警告，罚款（大气污染防治法第 46 条），责令停止生产或者使用（大气污染防治法第 47 条），没收违法所得，责令停业、关闭（大气污染防治法第 49 条），责令拆除或者没收设施（大气污染防治法第 50 条），责令限期建设配套设施等（大气污染防治法第 60 条）。行政强制法规定的行政强制措施的种类有限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。而对于环境行政

37、调查、即时强制等行政强制措施并没有予以明确规定。（五）环境行政强制执行权的行使程序未作出明确规定现行环境法律没有授予环境行政机关任何明确的行政强制执行权力。行政强制法尽管规定了行政机关强制执行程序，但由于环境行政机关不具有强制执行权，所以对于环境执法没有意义。而对于人民法院行使环境行政强制执行权的行使程序目前的法律没有作出明确规定。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称若干解释）中的相关规定，法院在行使环境行政强制执行权时可以参照适用的程序主要有：环境行政机关提出申请。环境行政机关作为行政机关，其提出申请的期限是180日。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。环境行政机关申请

38、人民法院强制执行其具体行政行为，根据行政强制法第五十五条规定，行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料：（一）强制执行申请书；（二）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；（三）当事人的意见及行政机关催告情况；（四）申请强制执行标的情况；（五）法律、行政法规规定的其他材料。强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。而第五十三条规定当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第五十四条行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催

39、告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。这意味着，对于环境行政处罚决定的环境行政强制执行，要在处罚决定书送达 60 天后，在行政相对人既不起诉、又不复议的情况下才会受理；而对于环境行政处罚决定之外的环境行政行为，例如对相对人不缴或拒缴排污费的行为，要在缴费通知书送达十日后法院才会受理环境行政机关的强制执行申请。一旦相对人提出复议或诉讼，则时间又会延长。这就意味着对某一环境违法行为，从立案、调查、作出处罚决定到强制执行完毕，至少需要 3 个月以上的时间。在这期间相对人如果继续从事环境

40、违法行为，将对环境和人民群众的健康造成重大的损害，而环境行政机关却束手无策。（六）环境行政强制执行中的其他问题环境违法处罚中有一项“缓期执行”的规定。在环境执法实践中，“缓期执行”的现象从2004年开始就陆续出现，以环境保护部网站公布的案例为准，2004年有2例，2008年有3例，2010年共有8例，2011年有1例。从中，可以看到环境违法处罚“缓期执行”的制度还不规范。环境保护部门在认定环境违法事实并做出行政处罚或行政命令的基础上，可以基于特定的理由，在一段期间内暂缓执行该行政处罚或行政命令，待期限届满后，根据改正违法行为的措施或者效果，再决定立即执行或解除处罚。“缓期执行”意味着环境违法行

41、为可以在一定期限内合法地存在。而“缓期执行”在中国现行的行政立法以及环境法中，并没有直接的、明确的法律依据。在以公共利益为由而“缓期执行”的案件中，环境违法企业以及环境违法项目实际上都是涉及社会生产、生活秩序的，如铁路、公路、电力、供暖等，这些项目停止生产或使用必然会影响到公共利益。这就要求，在判断环境违法处罚是否应“缓期执行”时，应当强调对违法项目的潜在环境危害性的评估，而目前所有案例的公示资料中都没有公开这一内容。从公开的案例资料来看，并没有关于这些环境违法企业未履行积极作为义务而终止其“缓期执行”的信息披露。在胶济铁路客运专线有限责任公司环境违法案 胶济铁路客运专线叫停事件 百度百科/v

42、iew/1569166.htm中，环保部华东环境保护督察中心于2009年8月、2010年10月两次到现场调查群众反映的列车噪声、震动严重扰民等问题，但缓期期限已过，这些问题仍然存在。环境保护部门并未终止其“缓期执行”，反而将缓期执行又延长了两个月，最终的处理结果仍不得而知。四、对环境行政强制手段之一-环境行政调查的探讨行政调查作为环境行政主管部门实施监督管理的一种必要手段，经常被采用，尤其是在做出行政处罚决定之前，调查权的行使常常是行政机关的不二法门。环境行政调查是环境行政机关进行环境行政监督以及实施环境行政处罚的重要环节，调查的方式主要是通过询问当事人、证人；现场检查或勘验，如检查或勘验污染

43、或破坏事故现场、排污口、污染防治设施、污染物等；环境监测，即借助监测技术手段，对污染物进行采样，测试、分析污染物的种类、数量、浓度等；鉴定，由环境行政机关就案件中的某些专门性问题聘请或指派有关专家进行科学鉴别或判断，将鉴定结论作为认定违法事实是否存在的证据。上述这些调查的方式可以零星地从行政处罚法、行政许可法、环境保护法、水污染防治法等法律中找到依据，然而，关于环境行政调查的程序以及环境行政调查所应当遵守的法律原则，我国至今没有明确的立法规定。针对环境行政调查的问题，目前立法上存在的问题如下：1强制性行政调查的法律原则的缺失强制性行政调查，涉及到对人身自由的限制以及对财产的限制，因而需要在宪政

44、的框架之内进行考虑。在处理基本权利的冲突方面，不能简单地以一种权利的牺牲去保全另一种权利，只有在无法同等保护的情况下，才考虑社会利益优先或特殊情况下私人利益优先的问题。此时，需要以比例原则、人权保障原则为指导。此外，由于行政强制直接与人身自由这一最基本的人权内容相关，因而基于人权保障的需要，法律保留原则以及不得强迫自证其罪原则应有必要在此进一步探讨。环境行政强制调查的法律授权不足从行政许可法的规定看，其34条规定，行政机关对申请许可的材料需要核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查。此“核查”是否具有行政强制的性质，并不明确。该法62条规定，行政机关实施行政检查时，被许可人应当如实提供有关情况

45、和材料。然而，当被许可人拒绝或者没有如实提供相关材料时，行政机关将采取什么行为没有进一步的规定。当然，实践中行政机关可以撤销许可证作为间接强制的手段，但这种撤销许可却是与法无据的。此外，根据该法67条的规定，被许可人如果不履行其法定的义务，行政机关可以依法采取有效措施督促其履行义务。由于相关法律并没有规定什么样的有效措施可以采取，因而使得该条形同具文。而从环境保护法第二章所规定的“环境监督管理”的内容看，只有第14条规定了环境行政机关进入现场检查的权力。同时规定了被检查单位“如实反映情况，提供必要的资料”的义务。这一规定，与上述行政许可法第62条如出一辙。同样，水污染防治法第25条规定了有关的

46、环境监督管理部门“有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查，被检查的单位必须如实反映情况，提供必要的资料”。这种规定与前述所引证的法条，也是几无二致。由此可见我国立法上的弊病：一方面是大量的重复立法，一方面是许多立法的空白无以填补。在环境行政检查中与上述类似的重复立法还可见于大气污染防治法第21条、环境噪声污染防治法第21条。实施环境监督检查，是否可以采取查封、扣押违法物品和证据的强制手段，由于上述法律并无明文授权，根据侵害保留理论，应当认为是不可以的。然而，行政检查的目的就是发现违法证据及时进行处理，而由于法律授权的不足，致使行政目的难以达成。虽然行政处罚法规定在证据可能灭失的情况下可以“登记

47、保存”，但“登记保存”并不能完全适用于查封扣押的情形。3环境行政调查程序规范缺失行政调查中的强制是一种公权力行为，具有侵益性。无论大陆法系抑或是英美法系国家，都对公权力行使的程序问题作出规定。尤以美国的行政程序法堪称楷模，美国的行政调查只要当事人不是出于自愿协助，则必须遵循行政程序法的规定实施一系列的调查程序。而英国，受自然正义原理约束，其行政调查非常注重程序性。其实，在英国单讲行政调查，并没有与之对应的概念。其调查（inquiry）一词包括了行政当局为适用法律而搜集证据的活动，包括立法性调查、执法性调查和司法性调查，其程序从最正式的听证会调查到最简便的电话随访，灵活多样，五花八门。而其通常所

48、指的行政公开调查其实就是一种听证，是深深地植根于行政过程之中的一种行政机制。其本质是行政性与司法性。其行政性是指行政公开调查是通向部长行使自由裁量权以做出决定的一个步骤，部长通过公开调查集思广益，以便做出合理决定；而司法性是指调查过程表现出与审判过程类似的特征，主持公开调查的调查员相当于美国的行政法官，调查后所作出的决定必须以在公开调查过程中出示的证据为根据，相当于美国的听证程序中的案卷排他原则。 张越编著：英国行政法，中国政法大学出版社，2004年版，第536页。 因此，英国的行政调查本质就是一种程序手段。大陆法系国家普遍制定了行政程序法以规范和控制公权力的行使，从而保障公民的合法权益免受公

49、权力的侵害。然而，为了保证行政调查的顺利展开，各国在行政程序法典中也相应规定了公民协助行政调查的义务。我国至今尚没有专门的行政程序法，有关行政程序方面的规定大都融合在一些行政实体法中，成为实体与程序合一的立法体制。然而，有关行政调查的程序，至今尚没有明确的法律规定。从现有的实定法来看，只有行政处罚法规定了环境行政执法人员在案件调查中应当遵循的一般程序，即：对案件进行调查或进行检查时，执法人员不得少于两人；向当事人或有关人员出示证件，以表明身份；询问或者检查必须制作笔录等。但这种程序显然是不完备的，如调查人员的告知义务，即实施检查的理由和检查的范围，行政调查所进行的法定时限或通常的处理时限等。因

50、为频繁的调查必定会扰乱企业正常的经营秩序。然而，环境行政调查并不都是以处罚为目的，尤其是针对环境行政许可的监督管理而言，环境行政调查是实施许可的前提和许可后的监督方式。从兼具实体与程序的行政许可法而言，并没有对实施行政许可监督的行政监督检查做出程序规定。其34条规定的“核查”，62条规定的检查，以及67条规定的依法采取“有效措施”督促其履行义务，都没有相应的程序。并且上述的“核查”以及“有效措施”的实体含义还需要法律解释进行明确。可见，我国在行政调查方面的立法远远落后于实践，使得许多行政行为于法无据，这也是环境执法效果较差的现实原因之一。4公民在行政调查中的权利义务不明无论是行政许可法，还是环

51、境保护法以及大气污染防治法、水污染防治法等，都规定了被检查者有如实提供资料的义务，而是否还有进一步的义务，比如协助调查人员查明真相等，则没有规定。而对于被检查者在行政检查中享有何种权利，比如在何种情况下可以拒绝提供资料没有做出规定。行政处罚法规定了公民如实回答询问以及协助调查的义务，而对于公民在调查中的权利也没有规定。从前文论述可知，由于行政调查常常涉及到个人隐私权以及企业营业自由的问题，因而行政相对人对于超出职权范围的调查询问以及频繁的造访或目的不明的进场检查应当享有拒绝权，并应当具有提起司法救济的渠道。目前奥地利、葡萄牙和中国澳门已经规定了公民在特殊情形下的拒绝权，如涉及违反保守职业秘密的

52、义务；涉及商业秘密或法律禁止透露的事实；不得自证己罪等。 如葡萄牙行政程序法第89条规定：“（一）领导调查的机关，可命令利害关系人提供资料，以及就其他证据方法给予协助。（二）当服从上款的指令出现下列情况，则拒绝该命令属于正当：（a）涉及违反职业秘密；（b）涉及澄清某些事实，法律禁止或免除透露该等事实；（c）涉及透露利害关系人本人、其配偶、直系血亲等亲属或直系血亲卑亲属、兄弟姐妹，或者相同亲等的姻亲所作的可被处罚的事实；（d）有可能对利害关系人本人或上项所指任一人造成精神上或物质上的损害。”参见李莉：大陆法系行政调查中公民调查义务的规范实证分析，载经济研究导刊，2009年第14期。根据权利与义务

53、相对等的原则，公民在行政调查中具有协助调查的义务，则应当同时赋予公民在调查中的参与权。因为协助调查本身就意味着参与。行政参与符合“自然正义”中的公平听证规则，是实现行政民主的基础和保障。公民在调查中的参与权主要是指对调查机关所获得事实证据有权进行质证并可以提出相应的抗辩或反证，参与的方式通常是以参加调查听证会、参与现场勘测检验等方式来完成。“行政参与”使得行政相对人的地位由被动的服从者转变为主动的参与者。通过行政机关与被调查者之间的信息交流，可以使行政机关掌握到比较真实的情况，而相对人的权利和主张也能够得到一定程度的保障。“行政过程中私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在

54、综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当。”（日）藤田宙靖，行政法I(总论)(第3版改订版)，青林书院1995年版，第132页。转引自朱芒:论行政程序正当化的法根据日本行政程序法的发展及其启示，外国法译评1997年第1期。 （三）环境行政调查权的正当行使综上所述，由于我国目前既没有规制行政程序的行政程序法，也没有规制行政强制的行政强制法，现有的立法在行政调查方面几乎是空白的，所以加强立法的完善应为当务之急。所幸，上述两部法律草案都在研究讨论阶段，故建议在立法草案中能够对笔者上述所提到的问题有所补充或回应。目前，在法律尚不完备的情况下，如何正当行使行政调查权，则是环境行政监管部门比较关注的

55、事情。一方面，行政机关在符合法律授权的范围内，自行制定部门规章对环境行政调查的正当程序作出规定，解决无法可依的问题；另一方面，由于基于同意为基础的行政调查不需要法律授权，因为这种行政调查一般不会遭到相对人的拒绝，从而也无需以行政强制作后盾，所以通过行政指导取得相对人的自愿协助则是行政机关所期望的。在日本，行政部门非常看重行政指导的作用，因为自愿总比强制来得划算。通过运用行政指导，以非公权力的手段，取得受调查者的协助与配合，从而达成调查目的，也比较符合当今柔性执法的理念。环境行政机关实施环境监督管理，对相对人进行行政调查，目的是检查行政相对人是否具备获得环境行政许可的条件，以及获得许可后是否按照

56、许可的内容和范围进行活动，是否遵守环境保护的法律法规等，行政机关以职权展开调查，获得相关事实和证据以便作出行政处理决定。但是，有时候，行政机关依职权展开调查，并不能及时获得有效的证据或资料，如果耗时费力的调查下去，会浪费大量的行政成本，在行政手段与行政目的的达成这一关系中，并不符合行政法上的比例原则，而如果放弃调查，则不利于行政监督这一目的的达成。这时候，采用协商手段，与被调查者达成和解，使其自愿接受监督或处罚则不失为一种解决问题的思路。在日本，行政机关考虑到排污许可的证照核发、排污申报的受理与监督、进入检查、检验，以及违法后的制裁等需要庞大的行政资源，耗费长时间的观察和人力财力的投入，以及行

57、政人员因专业技术知识问题以及执法经验的不足等，往往在行政执法时，多以非正式的行政指导为之。而且，日本公务员在意识上，即使有监督的法定权限，仍以柔性的、协商式的手段应对，即其更倾向于采取“政治家型”的行政官姿态。 黄俊凯著：环境行政之实效性确保，台湾政治大学2001年硕士论文。其指导、协商的结果则是在授予企业许可执照之时，为促使污染源基于其本身的自主性而主动保护环境，解决污染问题而与企业签订“公害防止协定”。在这种协定中，有关于进厂检查权的同意的约定，有进行污染检测记录的约定以及违约保证金和罚则等问题。关于这种“公害防止协定”的方式，笔者在前文已经有过探讨，建议我国在进行环境许可之时，也考虑采取

58、“环保协议书”的方式进行行政许可。而关于环境行政监督的问题，直接在“环保协议书”中进行明文的约定。根据“环保协议书”的约定进行执法，这种基于协商同意的情形，为行政目的达成增添了正当性的依据。然而，在某些特殊情况下，不通过强制手段难以达到调查的目的，所以行政强制终究是难以避免的。日本的行政监督检查直接以刑罚作后盾，如果行政机关遭遇企业的拒绝，则以刑罚进行制裁。我国刑法中，也有“妨害公务罪”的刑名，是针对暴力抗法的行为而规定的，但是在环境监督检查中，并不是行政相对人都通过暴力手段拒绝检查，而可能是通过欺瞒、隐藏证据的方式进行的，所以刑罚在此难以凑效。因此，在法律明文授权的范围内实施强制，仍是必不可

59、少的。五、对于环境行政强制的替代手段协商性环境行政处罚问题探讨 如前文所述，由于环境问题的特殊性，环境行政主管部门在许可时可以通过行政指导，使企业与当地居民达成含有补偿内容的环保协议书，并在协议书中约定有自愿接受公众监督检查的条款，或者企业与环境行政主管部门达成具有行政契约性质的环境保护协议书，并在该协议中约定自愿接受环保部门的监督检查，并约定违约的罚则，这便是协商性处罚的问题。另外，如上文所提到的，环境保护机关基于执法监督的需要，进厂检查，但由于取证的艰难或调查的耗时费力，也可能会寻求与企业协商，作出令企业自愿接受的处罚的决定。这时候，就会出现与现有行政法理论的冲突。即根据行政法上的“处罚法

60、定”原则，行政机关做出行政处罚决定必须有明确的法律法规的依据和确切的证据。因为行政处罚是典型的侵益行为，是对当事人一定程度上的权利和利益的剥夺，因而传统行政法对行政处罚的设定权、行政处罚的主体、行政处罚的幅度、行政处罚的程序以及被处罚的行为都做出明确的规定。对行政相对人来说，“法无明文规定不受罚” 姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第314页。行政机关作出行政处罚的决定之前，必须查明违法的事实，如果违法的事实不清或者证据不足，行政机关就不能作出行政处罚决定。那么，根据现行的法律秩序，协商性处罚是否允许，便值得进一步探讨。在环保契约当中，协商