C及PE的税务问题解读

1、VC及PEE的中国税税务解读本文见金金融实务20099年第5期期 出版日日期20009年055月11日日 HYPERLINK /comment/list/article_id/110163710/page/1/ 共有有1条点评评目前在中国国进行投资资的VC/PE，主主要采取离离岸基金、中国公司司制创投企企业、中国国非法人制制（中外合合作）创投投企业，以以及中国有有限合伙制制创投企业业四种组织织形式。不不同组织形形式所面临临的中国税税务问题亦亦有所不同同随着中中国经济持持续稳定地地高速增长长和资本市市场的逐步步完善，中中国的资本本市场在最最近几年呈呈现出强劲劲的增长态态势，从而而带动了中中国风险

2、投投资基金和和私募基金金（下称VVC/PEE）产业的的迅猛发展展。在中国国VC/PPE产业迅迅速发展的的背景下，该该领域的法法律和税收收政策也在在逐步完善善。中国政政府近几年年陆续出台台了一系列列针对VCC/PE产产业的税收收政策规定定，对不同同组织形式式的VC/PE适用用的税收政政策进行了了明确。从组织织形式来看看，目前世世界各国VVC/PEE普遍采取取的组织形形式主要有有两种，即即有限合伙伙制和公司司制。有限合合伙制是目目前国际上上比较流行行的VC/PE的组组织形式，由由有限合伙伙人和普通通合伙人共共同设立而而成，并不不具有法人人资格；公公司制VCC/PE则则依据公公司法而而设立，是是具有

3、法人人资格的经经济实体。目前在在中国进行行投资的VVC/PEE，主要采采取离岸基基金、中国国公司制创创投企业、中国非法法人制（中中外合作）创创投企业，以以及中国有有限合伙制制创投企业业四种组织织形式。而而上述四种种组织形式式所面临的的中国税务务问题亦有有所不同。对这些些税务问题题的梳理，将将有助于对对VC/PPE产业现现状的理解解，亦可为为VC/PPE法律环环境完善呼呼吁，促进进内外资VVC/PEE在中国的的成长。离岸基基金在离岸岸基金形式式下，VCC通常在开开曼群岛等等地设立离离岸基金（通通常为有限限合伙制），投投资于中国国境内企业业的原始股股东在境外外设立的拟拟上市主体体，然后该该拟上市主

4、主体通过中中间持股公公司间接持持有境内公公司的股权权。另一种种方式，则则是离岸基基金直接设设立境外中中间持股公公司，持有有境内公司司的股权。若被投资资企业所从从事的行业业存在外资资准入限制制，则往往往可以通过过在外商独独资企业与与从事实质质业务的内内资企业之之间，安排排协议控制制与关联交交易（例如如提供服务务）的方式式，实现对对内资企业业的实质控控制，即所所谓的新浪浪模式（控控制性协议议模式）。在这种种形式下，VVC通常需需要在中国国境内设立立基金管理理公司，对对其在境内内的投资业业务进行管管理，以尽尽可能降低低其委派人人员到中国国境内履行行管理事务务而在中国国构成常设设机构，从从而产生中中国

5、企业所所得税纳税税义务的风风险。此外，将将来VC退退出时，也也可通过在在境外转让让拟上市公公司股权或或中间控股股公司的方方式予以实实现。由于于该转让行行为在一定定程度上有有可能规避避高额的中中国资本利利得税负担担，并可避避免繁琐的的境内审批批手续，因因此本形式式为VC提提供了灵活活的退出机机制。然而，国国家外汇管管理局在22005年年发布了一一系列文件件（包括99号文、111号文以以及75号号文），商商务部等六六部委于22006年年8月8日日颁布了关于外国国投资者并并购境内企企业的规定定，都对对离岸基金金对中国企企业的投资资和退出产产生了一定定的影响。因此，目目前越来越越多的境外外VC/PPE

6、开始在在中国境内内设立公司司制或有限限合伙制的的人民币基基金。对于离离岸基金而而言，根据据20088年开始实实施的中国国新企业所所得税法的的规定，如如果境外设设立的离岸岸基金的实实际管理控控制地位于于中国境内内，则该离离岸基金属属于中国居居民企业，需需就其全球球所得缴纳纳25的的中国企业业所得税。同时，如如果离岸基基金被认定定为在中国国境内设立立了机构、场所（如如委派人员员到境内管管理投资业业务，达到到税法所规规定的机构构、场所认认定条件），则则该机构、场所取得得的来源于于中国境内内的所得，以以及发生在在中国境外外但与其机机构、场所所有实际联联系的所得得，都需要要缴纳255的中国国企业所得得税

7、。离岸基基金一般会会通过境外外中间持股股公司间接接投资于境境内企业，在在退出时则则可以通过过转让中间间持股公司司股权的方方式得以实实现。由于该该转让行为为发生在中中国境外，导导致中国资资本利得税税负担的可可能性较小小，但近期期中国某些些省市的税税务局开始始关注上述述境外股权权转让行为为，认为境境外母公司司转让境外外中间持股股公司获得得的资本利利得，属于于来源于中中国的所得得，需要缴缴纳中国预预提所得税税。若离岸岸基金直接接转让中国国境内企业业的股权时时，则其资资本利得需需按照100的法定定税率（或或按照其所所在国家或或地区与中中国的税收收协定或安安排的规定定）缴纳中中国预提所所得税。另外，根根

8、据国税函函发19997第第207号号文，如果果离岸基金金将所持被被投资企业业的股份转转让给集团团内成员企企业，可按按股权成本本价转让，由由于不产生生股权转让让收益或损损失，不计计征企业所所得税。但但是新税法法实施后，国国税函发19977第2007号文是是否继续有有效仍不确确定，正在在酝酿出台台的企业业重组与清清算的所得得税处理办办法中对对股权转让让区分了特特殊重组和和普通重组组，规定境境内特殊重重组可以享享受一定的的所得税优优惠，但跨跨境股权转转让很可能能需要按照照公允价值值计算股权权转让收益益，缴纳中中国所得税税。需要指指出的是，当当被投资公公司向离岸岸基金分配配股息时，离离岸基金需需要承担

9、中中国预提所所得税税负负。根据企企业所得税税法及其实实施条例，境境内公司向向境外分配配股息红利利，应当按按照10（或根据据所在国家家或地区与与中国的税税收协定或或安排所规规定的预提提税税率）缴缴纳中国预预提所得税税。中国公司制制创投企业业第二种种形式，是是中国公司司制创投企企业。在该该形式下，VVC/PEE将以公司司制作为中中国境内创创业投资企企业（下称称创投企业业）的组织织形式，通通过该创投投企业投资资于中国境境内企业。通常境境外投资人人直接在中中国境内设设立外商投投资创投企企业，或与与境内其他他投资者共共同在境内内设立法人人制中外合合资创投企企业。内资资投资人则则单独或与与境内其他他投资者

10、共共同在中国国境内设立立纯内资创创投企业。在公司司制的组织织形式下，VVC/PEE可以其在在创投企业业中的全部部出资为限限，对创投投企业的债债务承担有有限责任，并并按照其在在创业投资资企业中的的投资比例例取得红利利。将来退退出投资项项目时，一一般可以通通过在中国国境内转让让其所持被被投资企业业股权的方方式实现，但但是需承担担相应的中中国企业所所得税负担担。在中国国境内设立立的公司制制创投企业业，其中国国税务居民民企业的地地位是毫无无争议的，需需就其全球球所得缴纳纳中国企业业所得税，但但是其从投投资于中国国境内企业业取得的股股息收入可可以免征企企业所得税税。同时，境境内成立的的公司制创创投企业还

11、还可以享受受一定的税税收优惠。根据企企业所得税税法第331条以及及企业所得得税法实施施条例第997条的规规定，采取取股权投资资方式投资资于未上市市中小高新新技术企业业，可按该该创投企业业对中小高高新技术企企业投资额额的70，在股权权持有满两两年的当年年抵扣其应应纳税所得得额；当年年不足抵扣扣的，可以以在以后纳纳税年度结结转抵扣。比较离离岸基金和和境内公司司制创投企企业而言，离离岸基金如如果是直接接从境外对对中国企业业进行投资资，虽然无无法享受投投资额700抵免应应纳税所得得额的优惠惠，而且取取得股息收收入需要承承担10（或者其其所在国家家或地区与与中国的税税收协定所所规定的税税率，例如如香港是

12、55）的预预提所得税税，但境外外间接转让让股权有可可能免征中中国预提所所得税。而境内内公司制创创投企业虽虽然股息收收入可以免免税，并且且能够按投投资额的770在股股权持有满满两年的当当年抵扣其其应纳税所所得额，但但是所取得得的股权转转让收益在在上述抵扣扣完之后的的差额，仍仍然需要缴缴纳25所得税。举例如下下：从上表表可以看出出，除非预预计未来股股息收入远远高于股权权转让所得得，否则境境内公司制制创投企业业的整体税税负将高于于离岸基金金。但是，由由于上述投投资抵免的的税收优惠惠的存在，如如果境内公公司制创投投企业的投投资额足够够大，可能能在很长一一段时间内内都无需缴缴纳企业所所得税。而而且境内公

13、公司制创投投企业可以以在境内利利用免税的的股息收入入进行再投投资，避免免离岸基金金从中国境境内取得股股息的预提提税税负。因此，VVC/PEE需要根据据未来的发发展战略和和赢利预测测，综合考考虑各方面面因素，确确定其组织织形式和投投资架构。中国非法人人制创投企企业第三种种形式，是是中国非法法人制（中中外合作）创创投企业。这是一种种相对较为为特殊的契契约型企业业形式，其其存在的法法律依据主主要是中中华人民共共和国中外外合作经营营企业法实实施细则的第九章章“关于不不具有法人人资格的合合作企业的的规定”，以以及外商商投资创业业投资企业业管理规定定（征求意意见稿）（下称外外资创投意意见稿）中中关于采取取

14、“非法人人制”形式式的创投企企业的规定定。同时，外外资创投意意见稿规定定，“可以以在创投企企业合同中中约定在非非法人制创创投企业资资产不足以以清偿该债债务时，由由第七条所所述的必备备投资者承承担连带责责任，其他他投资者以以其认缴的的出资额为为限承担责责任”。因因此，与公公司制外商商投资创投投企业相比比，非法人人制（中外外合作）外外商投资创创投企业的的必备投资资者，需要要对该企业业的债务承承担无限连连带责任。在非法法人制的中中外合作创创投企业退退出境内投投资项目时时，可以通通过转让其其所持被投投资企业股股权的方式式实现。其其股权转让让收益的中中国企业所所得税影响响，则取决决于非法人人制创投企企业

15、的投资资各方是否否分别申报报缴纳企业业所得税。正如前前文所述，外外资创投意意见稿规定定境内创投投企业可以以采用非法法人制企业业。从理论论上看，非非法人制企企业包括非非法人形式式的中外合合作企业以以及有限合合伙企业，但但在实践中中，由于中中国外资有有限合伙立立法滞后，中中外方经常常采用非法法人形式的的中外合作作企业在境境内设立创创业投资基基金。根据原原内外资企企业所得税税法发布的的国税发2003361号号文件规定定，非法人人的外资创创投企业，可可由投资各各方分别申申报缴纳企企业所得税税，也可以以由该创投投企业统一一申报缴纳纳企业所得得税。对于分分别纳税模模式，国税税发20003661号文件件规定

16、：非非法人创投投企业投资资各方采取取分别申报报缴纳企业业所得税的的，对外方方投资者应应按在中国国境内设立立机构、场场所的外国国公司，计计算缴纳企企业所得税税；如果外外国投资者者将经营权权授予其他他创投企业业，则其不不直接从事事创业投资资管理、咨咨询等业务务，对此类类创投企业业的外方，可可按在我国国境内没有有设立机构构、场所的的外国企业业，申报缴缴纳企业所所得税,即即按照100或税收收协定规定定的税率缴缴纳预提所所得税。从上述述规定可以以看出，外外国投资方方是否在境境内设立机机构、场所所，是按225所得得税税率还还是10预提税税税率纳税，取取决于其是是否将其日日常投资经经营权，授授予一家创创业投

17、资管管理企业或或另一家创创投企业进进行管理运运作。由于国国税发2200361号文文件在旧税税法体系下下出台，新新企业所得得税法对此此并未作出出规定，因因而还存在在某种程度度上的不确确定性。但但根据我们们与国家税税务总局的的讨论，上上述政策很很有可能会会继续延续续下去。因因此，境外外机构在中中国设立中中外合作创创投企业时时，需要综综合考虑投投资架构和和经营模式式的安排，尽尽可能在降降低税负的的同时，避避免相应的的税务风险险。在纳税税申报和税税收优惠上上，统一纳纳税的中外外合作创投投企业经当当地税务机机关批准后后，可以按按照居民企企业缴纳企企业所得税税，与境内内公司制创创投企业的的所得税处处理相似

18、，但但是，投资资总额700抵免应应纳税所得得额的优惠惠政策能否否适用，仍仍然尚未明明确，需要要与当地税税务机关确确认。而分分别纳税的的非法人制制（中外合合作）创投投企业，通通常难以适适用上述投投资抵免的的优惠政策策。中国有限合合伙制创投投企业最后一一种形式，是是中国有限限合伙制创创投企业。根据20005年111月155日开始实实施的创创业投资企企业管理暂暂行办法和20003年1月月30日开开始实施的的外商投投资创业投投资企业管管理规定，创投企企业可以采采取非法人人制的组织织形式设立立。但是，由由于外商作作为境内合合伙企业合合伙人的立立法滞后，目目前中国尚尚未出现外外商投资的的有限合伙伙制创投企

19、企业。不过过，从20006年的的外资创投投意见稿和和20077年1月的的外商投投资合伙企企业管理办办法（送审审稿）来来看，外商商投资有限限合伙企业业将有可能能成为法律律所允许的的企业形式式，这也就就为将来境境外VC/PE在中中国境内设设立有限合合伙形式的的创投企业业提供了法法律依据。有限合合伙制形式式，允许有有限合伙人人以其在合合伙企业中中的全部出出资承担有有限责任，从从而有利于于降低有限限合伙人的的风险，进进一步激励励创投企业业在中国的的发展。在在将来合伙伙企业退出出投资项目目时，同样样可以通过过在中国境境内转让其其所持被投投资企业股股权的方式式实现，但但相应的中中国企业所所得税可由由合伙人

20、分分别缴纳。根据新新修订的合伙企业业法规定定，有限合合伙制创投投企业所产产生的收益益，应当由由其自然人人投资方和和法人投资资方按照各各自所分得得的收益，分分别缴纳个个人所得税税和企业所所得税。最最近出台的的财税22008159号号通知则在在新企业所所得税法的的体系下，明明确了合伙伙企业生产产经营所得得和其他所所得采取 “先分后后税”原则则，规定合合伙企业应应当以每一一个合伙人人为纳税义义务人；合合伙企业合合伙人是自自然人的，缴缴纳个人所所得税；合合伙人是法法人和其他他组织的，缴缴纳企业所所得税。其实，在在财税22008159号号通知出台台以前，部部分省市的的税务机关关对有限合合伙制创投投企业的

21、税税务问题，已已经按照合合伙企业“先分后税税”的原则则出台了一一些地方性性规定。比如，上上海市规定定，以有限限合伙形式式设立的股股权投资企企业和股权权投资管理理企业的经经营所得和和其他所得得，应当由由合伙人分分别缴纳所所得税。这这些地方性性规定，与与财税22008159号号通知的规规定一致。但是，对对于有限合合伙制的创创投企业或或其有限合合伙人能否否享受投资资抵免的优优惠政策，目目前税法包包括财税200881599号通知并并没有具体体规定。此外，对对于有限合合伙制创投投企业取得得的股息或或资本利得得，各合伙伙人应如何何计算缴纳纳所得税，现现行税法并并没有特别别明确的规规定。按照照一般的理理解，若法法人合伙人人是中国居居民企业，则则应根据其其应享有的的收益（包包括合伙企企业分配给给合伙人的的所得和合合伙企业当当年留存的的所得），按按照适用税税率缴纳企企业所得税税。而且，财财税200081159号通通知对合伙伙企业合伙伙人纳税作作了一般规规定，即：合伙企业业的合伙人人是法人和和其他组织织的，合伙伙人在计算算缴纳企业业所得税时时，不得用用合伙企业业的亏损抵抵减其盈利利。这条规规定实