对《合同法》第402条的再解读

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对合同法法第4002条的再再解读徐涤宇 中中南财经政政法大学 教授 , 胡东海海 关键词词: 第4402条/仲裁条款款/漏洞补补充/仲裁裁管辖权内容提提要: 从从实体法角角度来看,合同法法第4002条在法法律适用上上的漏洞,应以目的的性扩张的的方法完成成漏洞之补补充。其次次,在仲裁裁程序中漏漏洞补充的的实现也会会遇到的一一定的程序序性障碍,应通过对对仲裁规则则的修改,达到解决决这一问题题的目的。一、问问题的提出出合同同法第4402条规规定:“受受托人以自自己名义,在委托人人的授权范范围内与第第三人订立立的合同,第三人在在

2、订立合同同时知道受受托人和委委托人之间间的代理关关系的,该该合同直接接约束委托托人和第三三人。”仲仲裁实践中中,该条的的适用存在在诸多问题题。试举一一例言之 1:20002年100月,中国国国际经济济贸易仲裁裁委员会(以下简称称贸仲),受理了新新加坡MTT公司(以以下简称第第三人)与与被申请人人中国B公公司(以下下简称受托托人)和中中国A公司司(以下简简称委托人人)之间的的设备买卖卖合同争议议案。本案案中,受托托人以自己己名义,与与第三人订订立合同,并且订有有仲裁条款款。发生合合同争议后后,第三人人根据其与与受托人签签订的设备备买卖合同同中的仲裁裁条款提请请仲裁,声声称,其在在订立合同同时知道

3、委委托人和受受托人之间间的委托代代理关系,因此依第第402条条,委托人人应受合同同和仲裁条条款的约束束。而委托托人在收到到仲裁通知知后,认为为其并未与与申请人订订立合同和和仲裁条款款,并向贸贸仲提出管管辖权异议议。贸仲在在审阅后,查明:第第一,A公公司和B公公司之间存存在委托代代理关系。第二,第第三人在与与受托人订订立合同时时,知道委委托人和受受托人之间间的委托代代理关系。据此,贸贸仲认为,本案的情情形已构成成第4022条所述的的情形,该该合同和仲仲裁条款直直接约束委委托人和第第三人,因因而贸仲在在本案中对对委托人有有管辖权。贸仲认认定本案应应适用第4402条,该合同直直接约束委委托人和受受托

4、人,合合同中的仲仲裁条款约约束的也是是委托人和和受托人。贸仲的这这一处理,似有如下下几点不妥妥:第一,贸仲的如如是处理,有违“先先审后裁”的原则。因为,贸贸仲在处理理管辖权争争议阶段,就已适用用第4022条之规定定,不仅认认定仲裁条条款的双方方当事人,并进而确确定合同的的当事人,即申请人人和A公司司之间的实实体权利义义务关系,这是对仲仲裁程序的的违反。另另外,在本本案中,对对A公司提提出的管辖辖权异议,是由贸仲仲这一仲裁裁机构处理理,然而实实体问题却却是由仲裁裁庭审理,在实践中中常常导致致程序审理理和实体审审理的脱节节。第二,本案所涉涉仲裁条款款(受托人人以自己名名义与第三三人订立的的仲裁条款

5、款),仅仅仅只是第4402条所所言之合同同(受托人人以自己名名义与第三三人订立的的合同)中中,与其他他条款相同同的一部分分?还是独独立于合同同而存在的的另一项协协议?对此此,若认定定所论仲裁裁条款仅是是合同的组组成部分(贸仲就是是如此处理理的),则则适用第4402条的的结果是,该合同直直接约束委委托人和受受托人,并并且他们也也受作为合合同一部分分的仲裁条条款的约束束。如此,在受理仲仲裁申请或或处理管辖辖权异议时时,一并处处理了程序序问题和实实体问题,这又返回回到前述第第一个问题题,有违“先审后裁裁”的原则则;但是,若认定仲仲裁条款是是有别于合合同的另一一项协议,则适用第第402条条的结果则则是

6、,该合合同直接约约束委托人人和第三人人。而该仲仲裁条款能能否适用第第402条条的规定,而直接约约束委托人人和第三人人?于此,本文将分分别从实体体法及程序序法的角度度,探讨以以上列案型型为代表的的,仲裁实实践中第4402条的的适用问题题。即受托托人以自己己名义,除除与第三人人订立合同同之外,尚尚订立了仲仲裁条款作作为合同争争议的解决决方法,那那么此等仲仲裁条款能能否适用该该条之规定定而约束委委托人和第第三人?此此一问题及及其解答,关涉的是是规范法律律关系 2。然然而,在实实务中,应应如何经由由事实法律律关系,而而达致该规规范法律关关系?这是是本文拟将将解决的两两个问题。二、对对合同法法第4002

7、条的实实体法解读读1.第第402条条:间接代代理制度的的除外情形形在大陆陆法系,代代理是法律律行为的一一种特殊表表现形式。与之相对对的英美法法系,代理理是一种契契约关系,它更关注注代理人和和被代理人人之间的“内部关系系”。英美美法上的代代理,是以以代理人公公开被代理理人的程度度为标准,区分为显显名代理、隐名代理理和不披露露本人的代代理。 3所以以,两大法法系的代理理制度并非非一事,差差异明显。第4022条的规定定表面似与与英美法之之隐名代理理相类,然然而详究之之,“字词词”之相近近,隐含着着“文义”之巨大差差异。因而而,对合合同法第第402条条的规范意意义的探讨讨,应立足足于我国民民事立法的的

8、传统,以以大陆法系系之“法言言法语”予予以解释。我国原原有的民商商立法及民民法学说上上,仅承认认所谓的直直接代理制制度,并不不认同间接接代理。但但在外贸经经营活动中中,却长期期存在外贸贸代理制度度。在该项项制度中,作为代理理人的外贸贸出口公司司,得以自自己的名义义,而非被被代理人的的名义进行行代理行为为,与直接接代理明显显不同。合同法以这种类类型的外贸贸代理为实实践基础,又借鉴了了国际货货物销售公公约中的的相关规定定,正式承承认了间接接代理制度度, 44具体体体现在合合同法第第402条条及第4003条。自自合同法法颁行后后,我国的的间接代理理制度分为为如下两种种类型:一一是合同同法第4402条

9、和和第4033条规定的的间接代理理制度,二二是第222章规定的的行纪合同同。严格地地说,行纪纪合同侧重重的是委托托人和行纪纪人之间的的契约关系系,这与代代理侧重于于代理人以以被代理人人名义实施施的法律行行为不同。第4002条规定定,可以分分解为三层层含义:首首先,“受受托人以自自己的名义义,在委托托人授权范范围内与第第三人订立立合同”,这是典型型的间接代代理制度。其次,“该合同直直接约束委委托人和第第三人”。这种法律律效果是直直接代理所所生。也即即,该条前前段所规定定的间接代代理转化为为末段之直直接代理。而转化的的条件就是是该条中段段所言“第第三人在订订立合同时时知道受托托人和委托托人之间的的

10、代理关系系”。因而,单就条文文形式,如如若严格地地讲,第4402条只只是构成了了间接代理理制度的除除外情形。当受托人人以自己名名义与第三三人订立合合同,而第第三人在订订立合同时时知道受托托人和委托托人之间的的委托代理理关系的,此时,仅仅构成直接接代理,从从而该合同同直接约束束委托人和和第三人。只有在受受托人以自自己名义与与第三人订订立合同,并且第三三人在订立立合同时不不知道受托托人和委托托人之间的的代理关系系时,才构构成间接代代理,合同同约束的是是受托人和和第三人。所以,第第402条条之规定,虽然在前前段规定了了间接代理理之存在,但它侧重重的是从间间接代理向向直接代理理的转化,是一种“转致”规

11、规范。2.第第402条条所言之“合同”概概念,能否否涵括仲裁裁条款?如上所所述,受托托人以自己己名义,在在委托人的的授权范围围内,与第第三人订立立的合同,经该条中中段之“转转致”条件件的实现,直接约束束委托人和和第三人。然而,当当受托人以以自己名义义,在委托托人授权范范围内,与与第三人订订立的仲裁裁条款能否否适用该条条,从而约约束委托人人和第三人人?换言之之,第4002条所言言之“合同同”,能否否涵盖仲裁裁条款?为解决决合同争议议所立的仲仲裁条款,之于合同同,是有其其独立存在在意义的,而不能认认其与合同同其他条款款一样仅为为合同之一一部分。这这也就是学学理上所谓谓的仲裁条条款的独立立性,实证证

12、法上主要要体现在合同法第57条条和仲裁裁法第119条。上上述两条均均未就合同同自始无效效或不成立立的情形下下仲裁条款款的有效性性问题作出出规定。在在自始无效效或不成立立的情形,可能产生生返还财产产、信赖损损害赔偿、缔约过失失责任等,如对此有有争议,实实在法仍应应明确规定定,仲裁条条款依旧有有效,这样样,才不违违背当事人人立约时订订立仲裁条条款的初衷衷。仲裁条条款,相对对于合同,不仅有其其独立存在在性,而且且就实质而而言,其并并非我国合合同法上合合同之一种种。尽管仲仲裁条款也也是当事人人之间的一一种协议,但是其终终究不能与与合同划等等号。这是是因为,仲仲裁条款规规定的是,对合同纠纠纷的程序序救济

13、条款款,涉及的的是程序事事项。而合合同的内容容涉及的是是当事人之之间的实体体权利义务务关系。因因此,二者者间的差别别甚为明显显。综上,因为仲裁裁条款独立立于合同而而存在,故故不得认其其为合同之之一部分,而是作为为一种独立立性的协议议而存在的的。另外,因仲裁条条款规定的的是程序性性事项,并并非第4002条所涉涉合同(受受托人以自自己名义,与第三人人订立的合合同)之一一种。3.第第402条条是否存在在法律漏洞洞?法律漏漏洞,乃指指法律体系系上之违反反计划的不不圆满状态态。 55据此定定义,法律律漏洞的构构成须具备备以下两类类要件,其其一为不圆圆满性。“漏洞”一一语已指出出不圆满性性。因此,只有当法

14、法律在特定定领域中追追求某种多多少圆满的的规整时,才有提及及“漏洞”的可能。 6然而,也也不能认为为,法律的的“漏洞”并非“未未为任何规规定”,毋毋宁是欠缺缺特定依法律的的规定计划划或其整体体脉络,得得以期待的规则则。 77其二为为违反计划划性,即前前项之不圆圆满性违反反法律体系系之规范计计划。此处处所谓作为为法律基础础的规整计计划,则必必须透过法法律,以历历史解释及及目的论解解释的方式式来求得。 8另外,学理上对对法律漏洞洞有多种分分类,务期期对各种法法律漏洞能能有比较明明确的说明明,从而对对这些漏洞洞的补充提提供较好的的说明。 9本本文采明显显的漏洞和和隐藏的漏漏洞这一分分类。所谓谓明显的

15、漏漏洞,是指指法律对依依规范的意意旨应予规规范的案型型,未加规规范的情形形;而隐藏藏的漏洞,是指法律律对应予规规范之案型型虽已加规规范,但却却未对该案案型之特别别情形在规规范上加以以考虑,并并相应地以以一个特别别规定加以以处理,则则这种应有有之特别规规定,亦即即对一般规规定之限制制规定的欠欠缺的情形形。 110本文所所论案型中中,仲裁条条款独立于于合同而存存在,并且且其规定的的是合同争争议解决办办法的程序序性事项,这有别于于规定当事事人实体权权利义务之之合同,所所以不能经经由法律解解释的途径径,认仲裁裁条款属于于第4022条所言之之“合同”之一类。因为,“法律解释释有其文文义范围性性,即法法律

16、解释必必须在文义义所及的范范围内为之之”。 11并并且,衡诸诸立法目的的,本文所所论案型应应予规整。依第4002条之规规定,受托托人以自己己名义与第第三人订立立的合同,经由该条条中段“转转致”条件件,直接约约束委托人人和第三人人。然而,受托人以以自己名义义与第三人人订立的仲仲裁条款,即使满足足了相关要要件,也不不能适用第第402条条的规定,这是因为为仲裁条款款并不等同同于合同,已如前述述。此外,合同法法并非仅仅关涉实体体权利义务务关系,而而是对相关关程序性问问题亦一并并纳入,如如该法第557条、第第128条条、第1229条都涉涉及到仲裁裁程序或仲仲裁条款的的问题。综上,本文所论论案型的存存在,

17、表明明第4022条出现违违反计划之之不圆满性性。即,法法律对其规规整范围中中的特定案案件类型缺缺乏适当的的规则,换换言之,对对此保持沉默,有法律漏漏洞之存在在,应无疑疑义”。 12所以,本本文认为,第4022条遗漏了了“受托人人以自己名名义与第三三人订立的的仲裁条款款也能适用用该条”这这一案型,应予以规规范。4.若若存在漏洞洞,应以何何种方法予予以补充?认定法法律漏洞之之后,便是是漏洞补充充的问题。 133法律漏漏洞的认定定是漏洞补补充的前提提,二者是是先后两道道连续的操操作过程。在法律漏漏洞的认定定上,重要要的是一个个应被规范范的生活事事实,根本本未被规范范,或未被被作妥当的的规范。 14而

18、法律漏漏洞的补充充乃是对法法律漏洞认认定过程的的继续,其其任务是采采用各种方方法消除漏漏洞,维持持法律体系系的完满状状态。法律漏漏洞的补充充方法有多多种,包括括类推适用用、目的性性扩张、目目的性限缩缩和创造性性补充。因因本文所探探讨的案型型仅关涉目目的性扩张张这一种漏漏洞补充方方法,故下下文仅对其其略作些论论述。目的性性扩张,系系指对法律律文义所未未涵盖的某某一类型,由于立法法者之疏忽忽,未将之之包括在内内,为贯彻彻规范意旨旨,乃将该该一类型包包括在该法法律适用范范围内之漏漏洞补充方方法而言。 155之所以以为目的性性扩张,是是因为存在在目的地扩扩张式价值值判断矛盾盾 166,即系系争案型与与

19、系争法条条文义涵盖盖之案型出出诸同一立立法目的,而系争法法条却未将将之纳入而而出现价值值判断矛盾盾。因此,衡诸法律律目的或其其基本思想想,系争法法条文义涵涵盖之案型型种类显属属过狭,而而不足贯彻彻其规范意意旨,遂依依规范意旨旨将本应包包括而未包包括在内的的案型,纳纳入系争法法条之适用用范围。实实务上,作作目的性扩扩张之操作作流程为:首先认定定法条存在在漏洞,且且该漏洞须须为明显的的漏洞。因因为,填补补明显的漏漏洞多采目目的性扩张张或类推适适用的方法法; 117而填填补隐藏的的漏洞,大大多是透过过目的性限限缩。 18其其次,将文文义所未涵涵盖之类型型,加以审审视,确定定该类型与与文义所涵涵盖的类

20、型型,出诸同同一规范意意旨。最后后,依扩张张的包括作作用,将该该文义所未未涵盖而合合乎规范意意旨之部分分类型,包包括在该法法律的适用用范围之内内,以完成成其漏洞补补充。 19具体到到本文所论论案型,应应采目的性性扩张的方方法,而非非类推适用用,以填补补法律漏洞洞。在理论论上,目的的性扩张与与类推适用用之间的区区别是至为为明显的,即前者是是直接诉诸诸于已存在在之规范意意旨;而后后者的论理理依据是诉诉诸于已规规范与未规规范之拟处处理案型间间的“类似似性”。 20然而,目的性扩扩张与类推推适用在漏漏洞补充作作用上极为为相近。两两者均将一一项规整扩扩而适用于于依其其字义并未未包含的其他案案件事实。两者

21、均系系为充分实实现法定规规则的目的的,为避免免无法正当当化的评价价矛盾。 21并且,目目的性扩张张,常在类类推适用的的名义下,为实务采采为补充法法律的方法法 222。另外外,二者间间的区别其其实也是相相对的:即即如一个规规范依其意意旨,如已已被评价为为应被适用用到原未为为其所规范范之案型。则人们若若采用比较较低的共同同特征要求求标准,它它对原未为为其所规范范之案型的的适用便容容易被评价价为“类推推适用”。反之,如如采用比较较高的标准准,它对原原未为其所所规范之案案型的适用用,便会被被评价为“目的性扩扩张”。 23于此,本文认为为,不能过过于强调目目的性扩张张和类推适适用的区别别仅是相对对的,因

22、为为,首先,若采上述述“区别相相对论”,则二者间间的界限划划分,会因因人而异,以致法律律适用不能能整齐划一一。其次,“区别相相对论”,也容易导导致降低类类似性标准准,将本应应作目的性性扩张之案案型,也为为类推适用用。鉴于此此,本文所所论案型中中所涉之“仲裁条款款”与“合合同”,并并无法律上上重要之点点的类似性性,故不得得采类推适适用,而应应以目的性性扩张为漏漏洞之补充充。依目的的性扩张,而对本文文所论案型型为漏洞补补充的操作作流程,可可归纳如下下:第一,认定第4402条存存在明显的的法律漏洞洞。第二,系争案型型(受托人人以自己名名义与第三三人订立的的仲裁条款款)与该条条文义所涵涵盖的案型型(受

23、托人人以自己名名义与第三三人订立的的合同),并无法律律上重要之之点的类似似性。第三三,对前述述两种案型型,予以审审视,决定定其是否出出诸同一规规范意旨。此处所言言,即关涉涉到基于法法律目的考考量而修正正法律,其其前提是:能清楚地地确定法律律的目的,并且,假假使不为此此等修正,则法律目目的在部分分事件中即即不能完全全实现,不不可避免将将发生严重重的评价矛矛盾或明显显的不正。 244就第4402条所所涉两案型型,实出诸诸同一规范范意旨,已已如前述。最后,第第402条条法律文义义所涵盖之之案型,衡衡诸该规定定之立法意意旨,显然然过狭,以以致不能贯贯彻该规范范的意旨,是故,显显有越过该该规定之必必要,

24、以将将其适用范范围扩张至至该文义原原不包括的的类型, 25也即依目目的性扩张张,使受托托人以自己己的名义订订立的仲裁裁条款,在在满足“转转致”条件件后,也得得约束委托托人和第三三人。至于“转致”条条件的实现现,须满足足以下两点点:第一,受托人以以自己名义义与第三人人订立合同同并签订仲仲裁条款,须有委托托人的两项项授权,其其一为与第第三人订立立合同的授授权,其二二为订立仲仲裁条款的的授权。第第二,若受受托人分别别在两项授授权范围内内订立合同同和仲裁条条款,还须须在第三人人订立合同同和仲裁条条款时,知知道受托人人和委托人人之间的如如上两种委委托代理关关系的情况况下,方可可依据第4402条直直接约束

25、委委托人和第第三人。三、从从程序法上上解决合合同法第第402条条的适用问问题上文从从实体法的的角度,就就第4022条作目的的性扩张,而使“受受托人以自自己名义与与第三人订订立的仲裁裁条款”也也能适用该该条。下文文将从仲裁裁程序的角角度,探讨讨目的性扩扩张这一漏漏洞补充方方法在程序序中的实现现。当受托托人以自己己名义与第第三人订立立合同及仲仲裁条款,若三方(受托人、第三人和和委托人)对第4002条“转转致”条件件的适用无无疑义,而而认为合同同及仲裁条条款直接约约束委托人人和第三人人,自无问问题。但是是,如果三三方对“转转致”条件件的适用存存有疑义或或否认“转转致”条件件的适用,比如“委委托人”抗

26、抗辩称并未未授权“受受托人”订订立仲裁条条款,又如如“第三人人”称订立立仲裁条款款时并不知知道委托人人和受托人人之间的委委托代理关关系,此时时,各方当当事人能否否通过程序序性权利的的行使,实实现实体权权利的救济济?再言之之,如果第第三人据此此仲裁条款款提请仲裁裁,能否主主张“委托托人”即是是合同及仲仲裁条款的的一方当事事人,而以以“委托人人”为被申申请人申请请仲裁?同同样,“委委托人”作作为合同的的非签字方方,能否据据此仲裁条条款以第三三人为被申申请人而提提请仲裁?具体而言言,在这两两种情况下下,第三人人须证明,与之签订订合同的“受托人”幕后尚有有委托人的的存在,并并且自己在在订立合同同时就知

27、道道此种情况况;委托人人亦须证明明如是事实实之存在。另外,在我国,决定仲裁裁案件受理理的是仲裁裁机构而非非仲裁庭,并且仅对对仲裁协议议作形式审审查,实体体问题留待待仲裁庭审审理。在决决定是否受受理此类涉涉及第4002条适用用与否的仲仲裁申请时时,能否对对当事人(第三人或或被代理人人)主张适适用合同同法第4402条的的请求合同法法第4002条的适适用毋庸置置疑是一个个实体问题题进行行审查,从从而决定合合同的正当当当事人,并明了仲仲裁申请之之申请人或或被申请人人是否适格格。如果仲仲裁庭可以以对之进行行审查而决决定是否受受理,有无无“先裁后后审”之嫌嫌?相反,仲裁庭若若严格遵循循“仅对仲仲裁协议作作

28、形式审查查”的原则则,认为仲仲裁申请的的适格主体体为在合同同(含仲裁裁条款)中中署名盖章章之人,随随后,仲裁裁庭在实体体审理中,认为案件件有适用合同法第4022条的情形形,应如何何处理才是是?后文将将从仲裁管管辖权的角角度试图寻寻求解决之之方案。“一般般情况下,是否存在在仲裁协议议的争议,常常发生生在已经签签字要求履履行仲裁协协议的一方方当事人和和未签字而而极力避免免仲裁的另另一方当事事人之间”。 226在涉涉及合同同法第4402条的的仲裁实践践中,常发发生在第三三人(签字字方)作为为申请人,并以委托托人为被申申请人的情情形中。鉴鉴于此,为为表述简便便,本文如如下论述也也将作此限限定。所以以,

29、本文将将侧重于合同法第4022条涉及之之第三人(签字方)与委托人人(非签字字方)之间间有关仲裁裁协议是否否存在的争争议。在这这种存有争争议的情况况下,第三三人主张依依据第4002条,委委托人应受受合同及仲仲裁条款的的约束,与与之相对,作为非签签字方的委委托人否认认应适用第第402条条的规定,并主张与与第三人(申请方)之间并无无仲裁协议议的存在,从而提出出管辖权异异议。1、仲仲裁委员会会对仲裁申申请的审查查:对申请请人(第三三人)援用用第4022条之请求求能否审查查?仲裁协协议是仲裁裁程序得以以展开的基基石,也是是仲裁管辖辖权的权力力渊源。因因为仲裁作作为一种非非诉争议解解决程序,其裁决的的合法

30、性来来自于当事事人的合意意仲裁裁条款。仲仲裁程序的的第一步受理,其前提条条件须存在在仲裁协议议。如上所所述,在我我国,是由由仲裁机构构决定仲裁裁案件的受受理,其后后再由仲裁裁庭审理。并且,仲仲裁机构多多遵从严格格的形式审审查主义,仅对仲裁裁协议作形形式上的审审查。但是是,这并非非是指仲裁裁机构仅认认仲裁协议议,并以签签字方(第第三人和受受托人)为为仲裁双方方当事人。作为申请请方的第三三人仍可举举证证明委委托人的存存在,而援援用第4002条的规规定,以委委托人为被被申请人提提请仲裁。在实务中中,为表明明“第三人人在订立合合同时知道道受托人与与委托人之之间的代理理关系”,受托人在在与第三人人签订的

31、合合同中,可可以直接列列出委托人人的姓名或或名称,并并由委托人人签章,甚甚至在合同同中设立特特别条款表表明:本合合同是受委委托人委托托代理其签签署,本合合同的权利利义务由委委托人直接接享有和承承受。当然然,合同订订立前委托托人与第三三人的信函函、备忘录录、会谈记记录也可以以引为证据据证明“第第三人在订订立合同时时知道受托托人与委托托人之间的的代理关系系”。 27仲裁机机构可以对对第三人提提供的如上上证据审查查并决定得得否对第4402条作作目的性扩扩张而适用用于“受托托人以自己己名义与第第三人订立立的仲裁条条款”。如如前述,仲仲裁条款与与合同不同同且独立存存在。当直直接适用第第402条条时,是在

32、在实体法律律关系上确确定合同的的正当当事事人;然而而,当就4402条作作目的性扩扩张时,则则决定仲裁裁条款的当当事人,进进而确定仲仲裁程序的的适格当事事人。所以以,此处所所言之审查查,是指能能否对4002条作目目的性扩张张,以判断断仲裁申请请人和被申申请人之间间是否存在在仲裁条款款。如果仲仲裁机构审审查后,认认为应就第第402条条作目的性性扩张,则则委托人即即是被申请请人,可决决定受理该该仲裁申请请。因此,这种情形形下,仲裁裁机构对第第三人提出出的仲裁申申请的审查查,并未违违反“先审审后裁”。这是因为为,首先,仲裁协议议的存在,是仲裁受受理的必备备要件。只只有对第三三人援用第第402条条所提供

33、的的证据予以以审查,才才能明了第第三人与“委托人”之间是否否存在仲裁裁协议。其其次,仲裁裁机构审查查的仅仅是是能否就第第402条条为目的性性扩张适用用,从而决决定仲裁条条款的存在在与否,并并未审查能能否适用第第402条条以认定合合同的当事事人。所以以,就第4402条作作目的性扩扩张适用的的结果,并并未涉及当当事人的实实体权利义义务,对“先审后裁裁”也并无无违反。2、作作为被申请请人的“委委托人”抗辩称称,与申请请人之间无无仲裁协议议,进而提提出仲裁管管辖权异议议时,依现现行法,应应如何处理理?实务中中,“委托托人”,针针对“第三三人”以自自己为被申申请人提起起的仲裁申申请,并不不会坐以待待毙,

34、任由由仲裁庭审审查,而是是积极地抗抗辩,称其其与申请人人之间并无无仲裁协议议存在,并并进而提出出管辖权异异议。此时时,依现行行法,应当当如何处理理才是?现行法法上有关仲仲裁管辖权权异议的处处理的主要要包括仲仲裁法第第20条,我国在11992年年批准加入入关于解解决国家和和其他国民民之间投资资争端公约约第411条,之外外还有最最高人民法法院关于确确认仲裁协协议效力几几个问题的的批复。具体到到合同法法第4002条,第第三人以“委托人”为被申请请人提请仲仲裁时,若若“委托人人”否认与与“受托人人”之间有有代理关系系,则可主主张其并非非合同及仲仲裁协议之之一方当事事人,即与与申请人之之间并无仲仲裁协议

35、,进而提出出仲裁管辖辖权异议。此时,委委托人在仲仲裁庭首次次开庭前既既可以请求求仲裁委员员会作出决决定,也可可以请求人人民法院作作出裁定。如果第三三人和“委委托人”双双方中的一一方请求仲仲裁委员会会作出决定定,另一方方请求法院院作出裁定定的:(11)若仲裁裁机构先于于人民法院院接受申请请并已作出出决定,人人民法院不不予受理;(2)若若仲裁机构构接受申请请后尚未作作出决定,人民法院院应予受理理,同时通通知仲裁机机构中止仲仲裁。人民民法院作出出仲裁协议议有效或无无效的裁定定后,应当当将裁定书书副本送达达仲裁机构构,由仲裁裁机构根据据人民法院院的裁定恢恢复仲裁或或撤消仲裁裁案件。详详言之,如如果人民

36、法法院认为应应就第4002条作目目的性扩张张,而裁定定仲裁协议议在委托人人和第三人人之间有效效后,仲裁裁机构根据据人民法院院的裁定恢恢复仲裁案案件。如果果裁定在“委托人“与第三人人间并无仲仲裁协议的的存在,仲仲裁机构可可根据人民民法院的裁裁定撤消仲仲裁案件。3、仲仲裁实践中中对第4002条的适适用存在一一定的弊端端(1)仲裁庭仅仅作实体上上的审理,对程序性性问题无任任何权限如上所所述,仲裁裁庭对仲裁裁案件的受受理、仲裁裁管辖权异异议均无审审查权限。对仲裁案案件的受理理,仲裁机机构享有最最终决定权权。人民法法院和仲裁裁机构可裁裁定或决定定仲裁管辖辖权异议的的处理。这这样,就“造成实体体审理与管管

37、辖权问题题由不同的的人员操作作,很容易易使管辖权权决定与事事实相背离离,或者管管辖权决定定与仲裁庭庭对实体问问题作出的的结论相冲冲突,尤其其是在管辖辖权问题与与实体争议议不能截然然分开的情情况下。” 288本文所所论案型既既关涉实体体问题,又又牵扯到复复杂的程序序问题。在在现行法下下,如果仲仲裁机构,对第三人人以“委托托人”为被被申请人提提请仲裁,决定受理理,或者仲仲裁机构、人民法院院对委托人人的管辖权权异议作出出决定或裁裁定,其后后,仲裁庭庭在实体审审理中也可可能作出与与之冲突的的结论。此此时,仲裁裁庭对于仲仲裁机构受受理之决定定,尚可退退回,建议议不予受理理。而对于于管辖权异异议的处理理,

38、人民法法院和仲裁裁机构的决决定都是最最终处理结结果,若仲仲裁庭作出出与之相对对的结论,实在法并并无规定以以资救济。(2)违反仲裁裁便捷“当另另一方当事事人为拖延延时间,通通常选在仲仲裁庭开庭庭当日提出出仲裁管辖辖权异议,由于我国国不承认仲仲裁庭有裁裁定自身管管辖权的权权力,故仲仲裁庭只能能暂缓开庭庭,等待仲仲裁委员会会对当事人人提出的管管辖权异议议作出决定定,一旦仲仲裁委员会会认定仲裁裁庭无管辖辖权时,就就会导致已已经进行的的仲裁程序序归为无效效,显然,这不利于于仲裁效率率的提高和和防止当事事人时间和和金钱的无无谓浪费”。 229如果果请求法院院对管辖权权异议作出出裁定,也也会产生拖拖延仲裁的

39、的结果。另另外,法院院对仲裁程程序干预的的权限过大大。在我国国,法院对对仲裁程序序的干预,只需一方方当事人提提出请求即即可,并且且对法院的的作出的裁裁定也无上上诉之救济济。在英国国19966年生效的的新仲裁裁法中,对这个问问题做了很很好的处理理。“法院院对于当事事人提出的的管辖权异异议仅是在在得到各方方当事人的的书面同意意以及仲裁裁庭的许可可,且满足足诸多严格格条件之后后才会考虑虑予以受理理的”。 30另外,“法院对仲仲裁庭管辖辖权争议事事项所作出出的决定也也是可以上上诉的”。 311本文所所论案型中中,亦是如如此。作为为被申请人人的委托人人,多半会会选在仲裁裁庭开庭当当日提出管管辖权异议议,

40、不论是是向仲裁机机构还向法法院提出管管辖权异议议,都将延延迟仲裁程程序的进行行。综上,本文所论论案型在仲仲裁实践中中,暴露的的主要弊端端是我国并并未确立仲仲裁庭管辖辖权自裁原原则以及仲仲裁庭对案案件受理的的决定权。因此之故故,第4002条的法法律适用及及就其所作作的目的性性扩张适用用,在仲裁裁实践中障障碍重重。而国外多多规定“仲仲裁庭能够够决定仲裁裁协议是否否存在,有有权对自己己的管辖权权作出决定定”,则免免去了此类类不必要的的弊端。4、在在现行法下下,采取可可行的对策策解决合合同法第第402条条的适用问问题若修订订仲裁法法,确立立仲裁庭的的自裁管辖辖权,限制制法院在仲仲裁管辖问问题上的干干预

41、,当然然是最佳的的选择。不不过,在现现行法并未未修订的情情况下,通通过对仲裁裁规则的修修改,亦可可达到如是是目的。虽然我我国现行法法规定仲裁裁庭并无权权决定仲裁裁协议的存存在和管辖辖权异议的的处理,但但仲裁机构构可在其仲仲裁规则中中作些变通通,规定仲仲裁机构在在必要时可可授权仲裁裁庭对仲裁裁协议的存存在、效力力问题作出出决定。因因为当事人人在仲裁协协议中选定定的仲裁机机构的仲裁裁规则,应应被视为当当事人仲裁裁协议的组组成部分。既然当事事人选定了了该仲裁机机构,就应应遵守该仲仲裁机构的的仲裁规则则。如中国国国际经济济贸易仲裁裁委员会的的新规则第第6条第11款规定,对仲裁协协议存在、效力问题题的异

42、议,仲裁委员员会有权作作出决定,如有必要要,授权仲仲裁庭作出出决定。这这样,就为为仲裁庭自自裁管辖权权打开了方方便之门。另外,第第6条第22款“对仲仲裁协议及及仲裁案件件管辖权提提出抗辩不不影响按仲仲裁程序进进行审理”。如此规规定也更符符合仲裁便便捷、经济济的特点,并可避免免一方当事事人恶意拖拖延仲裁。如此,第第402条条的法律适适用及就其其所作的目目的性扩张张适用,才才能更好地地实现其规规范意旨。综上所所述,对于于该案,正正确的处理理方法应是是:第一,对“委托托人”提出出的管辖权权异议,贸贸仲应先审审视所涉仲仲裁条款,应将第4402条作作目的性扩扩张,使之之可以适用用于此类仲仲裁条款。第二,

43、若若得为扩张张适用,则则贸仲可依依此,享有有对该案之之管辖权。第三,确确定管辖权权后,则可可处理本案案所涉之实实体问题。如此,才才合乎诉讼讼程序规定定,尽管贸贸仲在该案案中的处理理,与依本本文之见解解所作处理理,在某些些案件中,可能结果果是相同的的。四、结结语本文从从实体法和和程序法的的二元角度度,采规范范解释的方方法,具体体阐明了第第402条条在法律适适用中遇到到的问题及及其相应的的对策。于于此,也表表明了作为为实用之学学的法学,须仰赖实实体法与程程序法的协协力方可不不断发展、完善。另另外,本文文所论仅是是第4022条在法律律适用中遇遇到的问题题中的一例例,若出现现因该条所所引发的其其他案型,例如对该该条所言“但有确切切证据证明明该合同只只约束受托托人和第三三人的除外外”,尚牵牵涉证明责责任的分配配问题,对对之应如何何理解,并并非本文讨