审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用

1、审理商品房房买卖合同同纠纷案件件司法解释释的理解与与适用韩延斌斌一、起起草背景随着我我国市场经经济体制的的建立，房房地产业迅迅猛发展，已已成为国民民经济的支支柱产业。住房制度度深化改革革和城镇居居民住房的的社会化和和商品化，使使得房地产产业在我国国实现全面面小康进程程中的基础础性、先导导性、支柱柱性地位越越来越为社社会所认同同。城市房房地产管理理法的颁布布施行和商商品房市场场的发展变变化，商品品房买卖纠纠纷也日益益凸现，成成为社会矛矛盾的焦点点。针对城城市房地产产管理法施施行前的房房地产纠纷纷案件，最最高法院曾曾于19995年122月27日日制定了关于审理理 房地产产管理法施施行前房地地产开发

2、经经营案件若若干问题的的解答(以下简称称解答)，使房房地产纠纷纷得以及时时、有效地地处理。城城市房地产产管理法施施行后，房房地产市场场秩序虽较较以往有了了较大改观观，但由于于房地产市市场处于发发育阶段，市市场管理机机制尚不健健全，商品品房交易行行为很不规规范，特别别是出卖人人借机违法法经营，如如无证销售售、一房数数卖、面积积缩水、发发布虚假广广告等，严严重扰乱了了房地产市市场秩序，损损害了广大大买受人的的利益，导导致商品房房买卖合同同纠纷大量量增加。据据统计，全全国法院22002年年受理的88万多件房房地产案件件中，商品品房买卖合合同纠纷占占 25%，而在2200)年年第一季度度受理的6689

3、8件件房地产案案件中，商商品房买卖卖合同纠纷纷就占近550%.同同时，现实实社会和审审判实践中中出现的商商品房包销销、商品房房担保贷款款(按揭)等新问题题也亟待解解决。而现现行的法律律、法规比比较原则，人人民法院在在审理商品品房纠纷案案件中遇到到法律适用用的难题。为此，从从20022年3月初初，最高法法院们多次次派人赴全全国各地进进行调研，并并广泛征求求各级法院院、全国人人大法工委委、国家土土地资源部部、建设部部、专家学学者、律师师、房地产产开发企业业、消费者者协会等各各方面意见见，经过数数十次讨论论易稿，最最后经最高高法院审委委会讨论通通过，于22003年年5月7日日公布了关于审理理商品房买

4、买卖合同纠纠纷案件适适用法律若若干问题的的解释(以下简称称解释)，共228条。下下面就解解释的有有关内容和和情况作简简要说明，以以便读者了了解。二、解释的的适用范围围这是适适用本解解释首先先要明确的的前提条件件。受国情情和历史原原因的影响响，目前我我国存在着着不同种类类的房屋，有有由房地产产开发企业业建造的商商品房、政政府组织建建设的经济济适用房、公房改制制出售的房房改房、单单位集资房房、公民个个人所有的的私有房等等等。但根根据我国现现行的房地地产法律、法规和有有关政策，经经济适用房房、公房改改制出售的的房改房、单位集资资房等房屋屋的上市交交易要受国国家政策的的调整，该该类房屋不不能自由交交易

5、。如，需需补交土地地出让金或或者相当于于土地出让让金的价款款或者居住住一定年限限后方可出出售。而私私有房屋虽虽可上市交交易，但纠纠纷不突出出，在审判判实践中发发生的房屋屋买卖纠纷纷绝大多数数是因房地地产开发企企业出售其其建造的商商品房而引引发的。因因此，解解释将调调整对象明明确为因商商品房买卖卖合同发生生的纠纷案案件，即房房地产开发发企业建造造并向社会会公开出售售房屋的买买卖行为，出出卖人主体体只限为房房地产开发发企业。根据合合同法关于于买卖合同同的规定和和出卖人出出售的商品品房建造状状况，解解释第11条对商品品房买卖合合同作出明明确解释，即即商品房买买卖合同是是指出卖人人将尚未建建成或者已已

6、竣工的房房屋向社会会销售并转转移房屋所所有权于买买受人，买买受人支付付价款的合合同，包括括商品房预预售合同和和商品房现现售合同。而商品房房买卖合同同的标的物物为正在建建设和已竣竣工的房屋屋，其中正正在建设的的房屋就是是通常所说说的期房、楼花，包包括经依法法获准尚未未建造或者者正在建造造中的房屋屋;已竣工工的房屋是是已建成的的房屋，包包括经有关关部门验收收合格的房房屋和尚未未验收合 格的房屋屋。三、商商品房预售售合同的效效力认定审判实实践中，因因预售合同同效力引发发的纠纷严严重影响着着社会秩序序的稳定。解释第1条、第9条分分别就商品品房预售许许可证明的的取得和商商品房预售售合同的登登记备案对对预

7、售合同同效力的认认定处理作作出了相应应的规定。根据城城市房地产产管理法第第四十四条条规定，商商品房预售售需具备44个条件：(1)已已交付全部部土地使用用权出让金金，取得土土地使用权权证书;(2)持有有建设工程程规划许可可证和施工工许可证;(3)按按提供的预预售商品房房计算，投投入开发建建设的资金金达到工程程建设总投投资的255%以上，并并已确定施施工进度和和竣工交付付日期;(4)已办办理预售登登记，取得得商品房预预售许可证证明。但对对如何理解解预售条件件和认定合合同效力之之间的关系系问题，起起草过程中中有两种意意见。一种种意见认为为，因商品品房预售实实行许可证证制度，只只要出卖人人持有预售售许

8、可证明明，其与买买受人签订订的预售合合同即为有有效。另一一种意见认认为，城市市房地产管管理法规定定的4个条条件是商品品房预售行行为必须同同时具 备备的法定要要件，否则则预售合同同无效。笔者认认为，城市市房地产管管理法作为为行政管理理法，主要要是对出卖卖人开发经经营行为的的行政监管管和规范。从该法规规定的商品品房预售条条件看，也也均反映的的是出卖人人与行政管管理部门之之间的关系系问题。在在我国，商商品房预售售实行许可可证制度，对对此，城城市房地产产开发经营营管理条例例第二十十四条明确确列举了办办理商品房房预售许可可证的必备备条件和相相关程序，其其中就包括括了城市房房地产管理理法第四十十四条规定定

9、的前3个个条件。这这就表明只只要出卖人人按照法定定程序向房房地产行政政管理部门门申请办理理并取得预预售许可证证明的，即即可认定其其具备全部部预售条件件。因此，为为避免司法法权与行政政权之间的的冲突，人人民法院在在认定商品品房预售合合同的效力力时，对出出卖人的预预售资格应应只从形式式上进行审审查，即对对出卖人未未取得商品品房预售许许可证明签签订的预售售合同应认认定无效，出出卖人取得得商品房预预售许可证证明的，可可认定预售售合同有效效。从实质质上审查出出卖人是否否具备全部部预售条件件则是行政政管理部门门的权限。当事人对对预售许可可证持有异异议的，可可通过行政政复议或行行政诉讼的的方式解决决。这既可

10、可划清司法法审判机关关与行政管管理部门之之间的权限限，有利于于各司其职职，也可避避免大量无无效合同的的出现，有有利于促进进房地产交交易和推动动房地产市市场的发展展。解释释采纳了了第一种观观点。其次，考考虑到我国国目前房地地产市场管管理机制还还不健全，商商品房交易易行为也不不规范，解释将将出卖人取取得商品房房预售许可可证明的时时间放宽至至起诉前，而而不是签订订合同时，也也就是只要要出卖人在在起诉前取取得商品房房预售许可可证明的，人人民法院也也可认定商商品房预售售合同有效效，以尽量量促使合同同有效成立立和维护商商品房交易易的安全。这比解解答规定定的一审诉诉讼期间及及最高法院院关于适适用合同法法若干

11、问题题的解释(一)规规定的一审审法庭辩论论终结前更更为严格，同同时也便于于当事人在在起诉前预预先知晓诉诉讼行为的的结果，更更好地行使使诉权。对城市市房地产管管理法第四四十四条规规定的商品品房预售合合同登记备备案问题，笔笔者认为，从从我国现行行的有关不不动产登记记的立法规规定看，商商品房预售售合同的登登记备案在在目前应属属于房产管管理部门和和土地管理理部门对合合同的一种种行政管理理措施，不不是确认合合同效力的的必要条件件，实务界界和理论界界对此也已已基本形成成共识。为为此，解解释第66条明确规规定：当事事人以商品品房预售合合同未按照照法律、行行政法规规规定办理登登记备案手手续为由，请请求确认合合

12、同无效的的，不予支支持。四、商商品房销售售广告和宣宣传资料内内容的性质质认定目前，商商品房900%以上是是以广告形形式向社会会公开出售售的，出卖卖人为了获获取高额利利润，就会会在宣传广广告中夸大大渲染，而而在交房时时往往又无无法兑现，因因此，商品品房销售广广告引发的的纠纷在审审判实践中中也大量存存在。所以以，解释释第3条条专门就商商品房销售售广告和宣宣传资料内内容的认定定处理作出出了明确规规定。对此此，在起草草过程中有有一种意见见认为，销销售宣传广广告只是一一种要约邀邀请，如未未将广告宣宣传的内容容订入合同同，就不能能认定为是是合同内容容，销售广广告中的虚虚假宣传，只只是违背诚诚实信用原原则应

13、负的的义务，可可考虑以缔缔约过失责责任对买受受人予以补补救。笔者者认为，对对商品房销销售宣传广广告的内容容性质认定定，应根据据具体情况况区别处理理，不能机机械地将其其一概作为为要约邀请请。首先，根根据合同法法第十五条条第一款规规定，对商商业广告的的内容在原原则上应认认定为是一一种要约邀邀请，更不不能将未订订入合同中中的宣传广广告内容作作为合同内内容看待。但对在实实际生活中中，一些出出卖人在销销售广告和和宣传资料料中对商品品房及相关关设施所作作的具体明明确的说明明和允诺，如如，小区绿绿化率达880%，规规划区内有有健身房、游泳池，每每单元两部部电梯等等等内容，就就应具体问问题具体处处理，不能能简

14、单地认认定为要约约邀请。根据合合同法第十十四条关于于要约的规规定，如果果意思表示示内容具体体确定，并并表明经受受要约人承承诺要约人人即受该意意思表示约约束时，该该意思表示示即为要约约。在实际际生活中，买买受人往往往也正是基基于出卖人人在宣传资资料中对房房屋及相关关设施所作作的具体确确定的说明明和允诺才才决定购买买房屋的。笔者认为为，如出卖卖人对其开开发项目规规划范围内内的商品房房及相关基基础设施所所作的一些些说明和允允诺具体确确定，并对对房屋价格格的确定有有决定作用用，足以让让买受人产产生信赖而而签订商品品房买卖合合同的，此此时，买受受人就此内内容向出卖卖人提出订订立合同的的行为已使使销售广告

15、告的对象和和内容具有有特定性，根根据合同法法第十四条条关于要约约的规定，该该说明和允允诺的内容容应视为出出卖人向买买受人发出出的要约，而而买卖合同同的订立则则为买受人人对要约的的承诺。由由于目前商商品房买卖卖合同均是是由出卖人人提供的格格式合同，即即使双方当当事人可就就格式合同同之外的宣宣传广告内内容进行协协商约定，但但因出卖人人在房地产产市场中处处于强势地地位，销售售广告和宣宣传资料中中的一些具具体确定的的说明和允允诺内容没没有订入买买卖合同之之中，而纠纠纷也正是是因交付使使用的房屋屋与说明和和允诺不符符发生的。为保护弱弱势群体买买受人的合合法利益，根根据上述理理由，解解释规定定，即使该该说

16、明和允允诺没有明明确订立在在合同之中中，也应认认定为合同同内容，出出卖人违反反该内容的的，应承担担违约责任任。据此，买买受人在商商品房销售售广告和宣宣传资料中中的说明和和允诺，符符合以下33个条件的的，即可视视为要约：1该内容容是对开发发规划范围围内的房屋屋及相关设设施所作的的说明和允允诺。如，广广告称房屋屋为混凝土土结构，居居住区有绿绿地、电梯梯、车库，健健身、购物物、收视等等设施齐全全等，对规规划范围之之外的周边边环境的渲渲染、描述述等应予除除外。2 对房屋的的说明和允允诺应具体体确定。如如，小区绿绿化率达到到80%、每单元配配有日本原原装三菱电电梯两部等等。3该说说明和允诺诺对商品房房买

17、卖合同同的订立和和房屋价格格的确定有有重大影响响。只要买买受人就该该具体明确确的说明和和允诺提出出与出卖人人签订商品品房买卖合合同的，即即使该内容容未订入商商品房买卖卖合同中，也也应视为合合同内容，出出卖人交付付的房屋及及相关设施施不符合广广告和宣传传中的具体体确定的说说明和允诺诺的，应承承担违约责责任。这不不仅符合合合同法规定定和客观实实际，也有有利于保护护买受人权权益和规范范出卖人的的经营行为为，建立维维护市场诚诚信制度。而缔约过过失责任虽虽可对买受受人给予适适当的补救救，但对买买受人遭受受的信赖利利益损失无无法计算，司司法实践中中难以操作作，极易造造成权利滥滥用和法律律适用的不不统一，也

18、也不利于对对买受人合合法利益的的保护。对对销售广告告和宣传资资料的内容容问题，实实务界也已已突破传统统认识，开开始区别情情况予以认认定，并作作出变通规规定。如广广东省高级级人民法院院关于合合同法施行行后认定房房地产开发发经营合同同效力问题题的指导意意见第224条规定定，商品房房售楼广告告的内容没没有在商品品房预售合合同中约定定，但符合合下列情形形之一的，该该广告内容容具有法律律约束力：(1)向向购房者提提供优惠条条件或赠送送礼品的许许诺;(22)对商品品房外墙或或共用部分分装饰标准准的告示;(3)对对商品房各各组成部分分或共用部部分使用功功能质量的的陈述;(4)对商商品房周围围环境质量量作出的

19、具具有明确的的公建指标标的说明;(5)其其他载有明明确指标的的说明。这这值得我们们借鉴。五、商商品房认购购书与定金金的问题出卖人人与买受人人在签订商商品房买卖卖合同前先先行 签订订认购书，就就房屋买卖卖有关事宜宜进行初步步确认，并并收取一定定数量的定定金作为订订立商品房房买卖合同同的担保，是是当前商品品房买卖的的通常形式式。由于现现行法律、法 规对对认购书问问题没有具具体规定，引引发了大量量纠纷，急急 需给予予明确认定定。对认购购书性质的的认定问题题有两种观观点：第一一种观点认认为认购书书即为商品品房买卖合合同。因认认购书是当当事人就房房屋买卖所所作出的真真实意思表表示，应具具有买卖合合同的效

20、力力。第二种种观点认为为认购书不不是独立的的合同。因因认购书仅仅是对签订订正式合同同相关事宜宜的约定，而而且认购书书中的定金金条款是为为担保主合合同履行的的从合同。笔者认认为，前述述观点均有有不足。首首先，认购购书是独立立的合同。认购书是是平等主体体间为设立立某种民事事权利义务务关系而签签订的协议议，符合合合同法第二二条关于合合同定义的的规定，因因此，认购购书可以成成为独立的的合同。其其次，从认认购书签订订的过程和和约定的内内容看，认认购书是当当事人就签签订商品房房买卖合同同相关事宜宜进行的约约定，是约约定当事人人有义务在在一定期限限内签订买买卖合同，不不是对行为为结果的直直接确认。所以，认认

21、购书尚不不属于商品品房买卖合合同。根据据司法实践践中认购书书订立的实实际情况和和合同法理理论，笔者者认为，认认购书作为为出卖人与与买受人约约定为将来来订立商品品房买卖合合同而签订订的协议，应应属于商品品房买卖合合同的预约约合同，即即认购书与与商品房买买卖合同是是预约与本本约的关系系。对当事事人在签订订认购书时时约定交付付定金的，根根据担保法法第八十九九条、最高高法院关关于适用担担保法若干干问题的解解释第1115条的的规定，该该定金为立立约定金。根据当事事人的约定定和法律关关于定金的的规定，在在因当事人人一方违反反认购书约约定，导致致商品房买买卖合同未未能订立的的，按照定定金罚则承承担责任，即即

22、交付定金金的当事人人一方违约约的，丧失失取回定金金的权利;收取定金金的当事人人一方违约约的，应双双倍返还对对方当事人人定金。如如当事人双双方均无违违约行为，只只是就有关关条款协商商不一致，或或者因不可可归责于当当事人双方方的事由，如如不可抗力力和其他当当事人意志志以外的因因素而导致致商品房买买卖合同未未能订立的的，收取定定金的当事事人一方应应将定金返返还给对方方当事人。六、惩惩罚性赔偿偿责任的适适用理论界界和实务界界关于商品品房买卖合合同能否适适用惩罚性性赔偿责任任的争论，主主要集中反反映在能否否适用中中华人民共共和国消费费者权益保保护法(以下简称称消法)第四十十九条的问问题上。反反对意见认认

23、为，传统统民法理论论的民事赔赔偿主要以以补偿性为为主，且惩惩罚性赔偿偿主要适用用于侵权责责任。我国国的惩罚性性赔偿虽在在消法第四十九九条和合同同法第一百百一十三条条有明确规规定，但其其主要是产产品质量方方面的责任任，适用范范围不包括括商品房在在内。其次次，商品房房买卖数额额巨大，惩惩罚性赔偿偿将导致双双方利益显显失平衡，商商品房质量量问题可通通过瑕疵担担保责任制制度得到更更妥善的解解决。最后后，对出卖卖人的欺诈诈行为难以以认定，很很难操作。赞成观点点认为，商商品房买卖卖合同应适适用消法法第四十十九条的规规定。消消法的立立法者并没没有将商品品房买卖排排除在消消法之外外，商品房房、出卖人人、买受人

24、人分别属于于消法第四十九九条调整的的商品、经经营者和消消费者。从从文义上解解释，消消法第四四十九条所所说的商品品，既包括括动产，也也包括不动动产，不能能把商品仅仅仅理解为为动产商品品。合同法法在违约责责任中的第第一百一十十三条第二二款仍然重重申了消消法第四四十九条，并并未对商品品的外延作作出限制。从我国国合同法和和消法的规定看看，对商品品房能否直直接适用消法第第四十九条条的规定没没有明确的的规定，消法第第四十九条条和合同法法第一百一一十三条规规定的适用用条件仅仅仅限于提供供的商品和和服务有欺欺诈行为，而而商品房是是否属于其其适用范围围没有明确确规定，学学术界和实实务界也认认识不一。考虑到我我国

25、的实际际情况，笔笔者认为，商商品房买卖卖合同目前前不宜直接接适用消消法第四四十九条的的规定。但但对商品房房买卖行为为中，出卖卖人利用其其优势地位位，为追求求最大经济济利益，采采取欺诈手手段与买受受人签订合合同，或签签订合同后后又恶意违违约的行为为，应给予予制裁。理理由如下：第一，出出卖人的恶恶意违约和和欺诈行为为完全摒弃弃了诚实信信用原则，严严重损害了了市场经济济的交易安安全秩序，它它同因客观观原因导致致合同不能能履行的情情况有本质质区别，对对此类行为为仅仅依靠靠补偿性的的赔偿是无无法弥补买买受人损失失的，也不不能有效地地制裁和遏遏制出卖人人恶意违约约和欺诈的的行为。第第二，从各各国对损害害赔

26、偿制度度的研究和和审判实践践看，也均均未对惩罚罚性赔偿的的原则予以以否定，而而且惩罚性性赔偿以其其全面补偿偿受害人的的损失、制制裁惩罚和和遏制不法法行为等多多重功能，已已逐渐被英英美法系和和大陆法系系的各个国国家立法逐逐步采纳，并并由侵权纠纠纷向合同同纠纷的方方向延伸和和扩展。美美国司法部部的研究资资料表明， 19855年至19995年的的10年间间，法院将将惩罚性赔赔偿责任适适用于合同同纠纷中的的数量是侵侵权案件的的3倍。第第三，在我我国，消消法第四四十九条首首次在立法法上确立了了惩罚性赔赔偿制度，随随后在合同同法第一百百一十三条条的合同责责任中也明明确了惩罚罚性赔偿制制度，此外外，合同法法

27、第十四条条第二款对对当事人在在合同中约约定的违约约金不是过过分高于实实际损失的的也予以认认可，这其其中就包含含了对违约约行为的惩惩罚性赔偿偿。同时，实实务中对商品房销销售管理办办法第二二十条关于于面积误差差绝对值超超出3%部部分的房价价款实行双双倍返还规规定的执行行效果也很很好。由此此可见，我我国立法对对惩罚性赔赔偿适用于于合同责任任不是绝对对否定的，且且具有良好好的社会基基础。综上，经经多次讨论论研究认为为，根据消法第第四十九条条和合同法法第一百一一十三条所所确立的惩惩罚性赔偿偿原则精神神，对商品品房买卖合合同中的某某些出卖人人违约恶意意和欺诈的的行为可有有条件地适适用惩罚性性赔偿。为为此，

28、结合合审判实践践和商品房房买卖合同同纠纷的实实际情况，解释第第8条、第第9条明确确规定了55种适用惩惩罚性赔偿偿责任的情情形：一是是商品房买买卖合同订订立后，出出卖人未告告知买受人人又将该房房屋抵押给给第三人;二是商品品房买卖合合同订立后后，出卖人人又将该房房屋出卖给给第三人;三是订立立合同时，出出卖人故意意隐瞒没有有取得商品品房预售许许可证明的的事实或者者提供虚假假商品房预预售许可证证明;四是是在订立合合同时，出出卖人故意意隐瞒所售售房屋已经经抵押的事事实;五是是订立合同同时，出卖卖人故意隐隐瞒所售房房屋已经出出卖给第三三人或者为为拆迁补偿偿安置房屋屋的事实。由此5种种情形导致致商品房买买卖

29、合同被被确认无效效或者被撤撤销、解除除时，买受受人除可请请求出卖人人返还已付付购房款及及利息、赔赔偿损失外外，还可以以请求出卖卖人承担不不超过已付付购房款一一倍的赔偿偿责任。由由此可见，解释所所规定的惩惩罚性赔偿偿责任在适适用条件和和结果上都都与消法法第四十十九条的规规定有所不不同。它只只是以合同同法第一百百一十三条条和消法法第四十十九条规定定的惩罚性性赔偿责任任原则为依依据，但不不是对消消法第449条规定定的直接适适用。这样样既注意到到依法有效效维护买受受人的合法法权益，又又考虑到商商品房开发发经营过程程中的实际际情况，有有利于促进进房地产市市场的健康康发展，也也是符合国国际立法趋趋势和我国

30、国当前社会会发展需要要的。七、房房屋的交付付使用和风风险责任承承担因房屋屋交付使用用引发的诉诉讼，主要要涉及到房房屋所有权权的转移和和风险的承承担及违约约金的计算算等问题。房屋的的交付使用用。合同法法第一百三三十三条和和第一百三三十五条规规定，商品品房买卖合合同的出卖卖人负有向向买受人交交付房屋并并转移所有有权的义务务，买卖合合同的标的的物所有权权自交付时时起转移，法法另有规定定或当事人人另有约定定的除外。据此规定定，买卖合合同的标的的物所有权权一般自交交付时起转转移。而根根据城市房房地产管理理法第六十十条、城城市房地产产开发经营营管理条例例第三十十三条规定定，不动产产房屋的所所有权则从从办理

31、所有有权登记手手续时起转转移，这也也是不动产产物权变动动的公示方方式和要件件。因此，房房屋所有权权就应从办办理所有权权登记手续续时转移。但在审判判实践中，存存在着因当当事人在签签订商品房房买卖合合同时对房房屋的交付付使用约定定不明而导导致的大量量纠纷。出出卖人认为为房屋的交交付使用就就是买受人人直接占有有使用房屋屋，也就是是俗称的交交钥匙;而而买受人则则认为，房房屋的交付付使用不仅仅仅是交付付房屋的占占有，而且且还包括交交付房屋所所有权证书书。依据上上述法律、法规对房房屋所有权权转移的有有关规定，笔笔者认为，在在法律、法法规和当事事人没有明明确约定房房屋的交付付使用为交交付房屋所所有权证书书的

32、，出卖卖人对房屋屋的转移占占有，即为为合同约定定的房屋交交付使用。也就是说说，出卖人人只要在合合同约定的的期限向买买受人交付付房屋，即即交钥匙，就就已履行了了合同约定定的交付房房屋的义务务。如果当当事人在合合同中明确确约定房屋屋的交付使使用不仅是是转移房屋屋占有，还还应办理房房屋所有权权移转登记记的，出卖卖人就应按按约定履行行义务。因因此，解解释第111条规定定，对房屋屋的转移占占有，视为为房屋的交交付使用，但但当事人另另有约定的的除外。当当然，即使使在当事人人没有明确确约定房屋屋的交付使使用包括办办理房屋所所有权登记记手续时，出出卖人交钥钥匙义务的的履行也并并非就意味味着出卖人人的合同义义务

33、履行完完毕，根据据法律规定定，它还应应协助买受受人办理房房屋所有权权登记，转转移房屋所所有权于买买受人。至至于房屋所所有权转移移的时间问问题，当事事人可另行行协商约定定，没有约约定的，按按照城市市房地产开开发经营管管理条例第三十三三条的规定定，预售商商品房的买买受人应当当自房屋交交付使用之之日起900日内，现现售商品房房的买受人人应当自买买卖合同签签订之日起起90日内内，办理土土地使用权权变更和房房屋所有权权登记手续续，出卖人人应当协助助买受人办办理，并提提供必要的的证明文件件。风险责责任承担。风险责任任是因不可可抗力或意意外事件等等不可归责责于当事人人的事由而而导致标的的物毁损、灭失。根根据

34、合同法法第一百四四十二条规规定：“标标的物毁损损、灭失的的风险，在在标的物交交付之前由由出卖人承承担，交付付之后由卖卖受人承担担，但法律律另有规定定或者当事事人另有约约定的除外外”。可见见，风险责责任一般情情况下与标标的物交付付的同时一一并转移。而从法理理上讲，风风险责任则则是随着标标的物的所所有权转移移而转移的的。如前所所述，由于于我国房屋屋所有权的的转移是以以办理登记记为生效要要件，所以以，房屋所所有权的转转移时间和和标的物的的交付时间间存在差异异，在房屋屋交付使用用后至办理理所有权登登记手续前前的时间内内，标的物物发生意外外风险的责责任如何承承担，现行行法律、法法规均无明明确规定。笔者认

35、为为，既然合合同法第一一百四十二二条是针对对所有买卖卖合同标的的物作的规规定，并没没有明确区区分动产和和不动产，而而且，根据据该条法律律另有规定定或当事人人另有约定定的除外的的规定，在在法律、法法规没有规规定或者当当事人没有有约定的情情况下，房房屋的风险险转移应适适用该条规规定。因此此，解释释第111条第2款款明确规定定：“房屋屋毁损、灭灭失的风险险，在交付付使用前由由出卖人承承担，交付付使用后由由买受人承承担;买受受人接到出出卖人的书书面交房通通知，无正正当理由拒拒绝接收的的，房屋毁毁损、灭失失的风险自自书面交房房通知确定定的交付使使用之日起起由买受人人承担，但但法律另有有规定或者者当事人另

36、另有约定的的除外。”八、商商品房包销销合同的认认定处理商品房房包销是盛盛行于我国国香港和台台湾地区的的一种商品品房销售方方式，随后后进入我国国内地。它它在促进商商品房市场场快速发展展的同时，也也带来了诸诸多纠纷。在广东、上海、北北京等一些些经济发达达城市，很很早就已出出现因包销销引发的诉诉讼，最高高法院也已已审结多起起此类案件件。但因内内地对商品品房包销尚尚无规定，因因此，急需需对包销予予以认定。根据司司法实践中中遇到的包包销行为的的一般做法法，包销是是出卖人与与包销人签签订商品房房包销合同同，约定在在包销期内内，出卖人人将已竣工工或者尚未未建成但符符合预售条条件的房屋屋，确定包包销基价交交由

37、包销人人以出卖人人的名义与与买受人签签订商品房房买卖合同同，包销期期限届满，包包销人以约约定的包销销价格买入入未出售的的剩余商品品房的行为为。对包销销的性质认认定有三种种观点。一一是附条件件的代理说说。认为包包销是包销销人以出卖卖人的名义义销售商品品房，赚取取差价利益益，但包销销人在包销销期满后购购买未出售售的房屋。二是买卖卖说。认为为包销人最最终购买所所包销的商商品房，包包销人虽以以出卖人的的名义销售售商品房，但但实质上是是包销人在在为自身利利益销售商商品房。包包销价格的的确定，已已在出卖人人和包销人人之间成立立了买卖关关系，只是是未生效而而已。三是是两合行为为说。认为为包销是一一种兼具代代

38、理和买卖卖特征的民民事法律行行为，在包包销期内为为一种委托托代理关系系，包销期期届满后则则为一种买买卖关系。笔者认认为因目前前对商品房房包销没有有规定，解释也也不便对包包销行为的的性质给予予归类，而而只宜按照照包销的通通常做法，根根据合同法法第七条、第八条、第一百二二十四条规规定，将其其定性为无无名合同。根据包销销的实践做做法，解解释第220条规定定：对包销销期满后的的剩余房屋屋，当事人人有约定的的，按照约约定处理，没没有约定或或约定不明明的，由包包销人按包包销价格购购买。为便便于包销纠纠纷的及时时解决，解释第第22条同同时对因包包销引发的的诉讼主体体问题也作作了明确规规定。根据据合同的相相对

39、性原则则，因包销销合同发生生的纠纷，诉诉讼主体为为出卖人与与包销人。因买卖合合同发生的的纠纷，诉诉讼主体为为出卖人与与买受人，尽尽管商品房房买卖合同同是包销人人出面与买买受人签订订的，但因因包销人是是以出卖人人名义与买买受人签订订的合同，而而且商品房房买卖合同同的主体仍仍是出卖人人，因此，买买卖合同纠纠纷的诉讼讼当事人应应为出卖人人和买受人人。但如果果出卖人、买受人、包销人三三方在买卖卖合同中约约定包销人人与出卖人人共同承担担履行义务务的，包销销人也应作作为当事人人参加诉讼讼。九、商商品房担保保贷款合同同纠纷的处处理说到商商品房担保保贷款合同同，就必然然会涉及到到商品房按按揭的问题题。按揭是是

40、英美法系系不动产担担保的一项项基本制度度，与大陆陆法系的让让与担保制制度大致相相同。商品品房按揭是是从香港传传入我国内内地的一种种融资购楼楼方式，包包括楼花按按揭和现楼楼按揭。我我国内地法法律没有按按揭的称谓谓，只是在在20000年最高法法院审委会会审议的关于适用用担保法若若干问题的的解释(送送审稿)的说明中中，涉及到到楼花按揭揭。该说明明将楼花按按揭定义为为楼宇预售售合同中的的买方支付付部分购楼楼款后，将将其依合同同取得的对对楼宇的期期待权让渡渡给银行作作为取得银银行贷款的的担保，也也称按揭贷贷款。如买买方未能按按约履行还还本付息的的义务，就就丧失了赎赎回这种期期待权的权权利的一种种贷款方法

41、法。楼宇竣竣工后，楼楼花按揭即即转为楼宇宇按揭。楼楼花按揭的的法律性质质是购房抵抵押贷款，与与抵押基本本相同，是是一种不动动产抵押方方式，但又又有别于我我国法律规规定的抵押押担保方式式。楼花按按揭是以其其在预售合合同中的全全部权益为为抵押，而而法律规定定的抵押是是以现存实实物为抵押押标的的，因因此称为准准抵押。各各国民法一一般也均规规定权利抵抵押准用民民法关于一一般抵押的的规定。现现楼按揭则则与城市市房地产抵抵押管理办办法第三三条规定的的预购商品品房贷款抵抵押相同，属属于现房抵抵押贷款。同时，关于适用用担保法若若干问题的的解释第第47条明明确规定了了依法获准准尚无建造造的或者正正在建造中中的房

42、屋或或者其他建建筑物可作作为抵押权权的标的物物。中国国物权法草草案建议稿稿也作了了相同规定定。理论界界对商品房房按揭也有有不同观点点：1 不不动产抵押押说。认为为尽管楼花花不是现存存楼宇，但但买楼花会会导致事实实上获得楼楼宇，而且且由于购房房人在买楼楼花时已支支付部分楼楼款，因此此，虽然楼楼花具有一一种不确定定性，它还还是具有相相当于现存存楼宇的价价值。同时时它与普通通房地产抵抵押在设立立目的和法法律效力方方面是一样样的，所以以，楼花按按揭属于不不动产抵押押担保。22 债权质质押说。认认为购房人人在订立楼楼花按揭合合同时，其其向银行提提供的担保保标的物不不是楼花所所有权而是是对开发商商享有的债

43、债权，而且且这种债权权符合可作作为权利质质押标的的的权利的性性质(财产产权、具有有可转让性性)。3让让与担保说说。认为楼楼花按揭与与让与担保保都渊源与与罗马法的的信托担保保;二者都都是通过权权利的转移移而对债权权进行担保保;有利于于保护银行行债权的实实现。从我国国的司法实实践看，实实务中通常常将按揭作作为抵押处处理，已不不是英美法法系国家法法律原本意意义上的按按揭。鉴于于我国内地地法律尚无无按揭的名名称，为便便于同我国国现行法律律和正在制制定过程中中的民法草草案统一，解释将将商品房按按揭贷款行行为统称为为商品房担担保贷款，包包括以现房房抵押的贷贷款合同和和期房抵押押的贷款。目前，商商品房担保保

44、贷款已成成为我国房房地产金融融体系的重重 要组成成部分，而而法律无明明确规定，解释在在总结司法法实践经验验的基础上上，用5个个条款对人人民法院审审理商品房房担保贷款款纠纷案件件的一些基基本原则作作出了相应应规定。首先，根根据合同法法第九十四四条的规定定，解释释第233条明确规规定，商品品房买卖合合同约定买买受人以担担保贷款方方式付款的的，因当事事人一方原原因未能订订立商品房房担保贷款款合同并导导致商品房房买卖合同同不能继续续履行的，对对方当事人人可以请求求解除合同同和赔偿损损失。因不不可归责于于当事人双双方的事由由未能订立立商品房担担保贷款合合同，并导导致商品房房买卖合同同不能继续续履行的，当

45、当事人可以以请求解除除合同，出出卖人应当当将收受的的购房款本本金及其利利息或者定定金返还买买受人。解释第第24条规规定，因商商品房买卖卖合同被确确认无效或或者被撤销销、解除，致致使商品房房担保贷款款合同的目目的无法实实现，当事事人请求解解除商品房房担保贷款款合同的，应应予支持。因为，结结合实际情情况，在买买受人没有有能力支付付购房款，或或者因商品品房买卖合合同无效、撤销、解解除使买受受人的贷款款目的失去去意义时，如如果不允许许当事人解解除合同，对对买受人或或者贷款银银行都是极极为不利的的。其次，根根据合同法法、民事诉诉讼法的有有关规定，解释第第25条、第26条条、第277条又分别别对处理商商品房担保保贷款纠纷纷案件的程程序性问题题作了明确确规定。在商品品房担保贷贷款纠纷中中，一般存存在三方主主体，三个个合同关系系。三方主主体是借款款人(担保保人、买受受人)、贷贷款人(担担保权人、银行)、保证人(出卖人);三个合合同关系是是出卖人与