论农村土地承包合同的法律性质

1、论农村土地承包合同的法律性质高飞 中南财经政法大学副教授关键词 : 农村土地承包合同 /法律性质定位 /立法完善内容提要: 我国农村土地承包合同是 设立农村土地承包 经营权的重要依据，但在理论和实践中均对其法律性 质存在行政合同 说与民事合同 说的重大争 议，这种状况已 经造成了诸多弊端，因此，应当根据对我国农村土地承包合同中合同的主体、合同当事人之 间的权利义务关系以及合同 权利的救济方式等方面的分析，将 农村土地承包合同定位为民事合同，并通过立法加以完善。农村土地承包合同是从推行家庭 联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业 生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包

2、经营权的重要依据。但自农村土地承包合同 产生之日起，理论上就一直存有分歧， 实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性 质进行初步探 讨。一、农村土地承包合同的法律性质评析关于农村土地承包合同的法律性 质主要有两种 观点，即行政合同说和民事合同 说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授 权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而 签订的，符合行政合同的特征。 1 而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立 农业联产 承包责任制，废除“队为基础，三级所有 ”的农业经济 核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用 权，在承包期限内获得

3、一定的 经营自主权，随着土地承包合同与 农业定购合同的出 现和相关制度的建立，在 农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已 经占据了主 导地位。 2民事合同说则认为 ，作为农村土地承包合同的主体的集体 经济组织 和承包户之间的地位平等 ;集体经济组织 与承包户签订农 村土地承包合同是 为了以合同形式固定彼此之 间基于承包而 产生的权利义务关系，不是至少主要不是 为了实现国家的行政管理目 标;从合同签订的程序和原 则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚 远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。 3 不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能 归入合同法中的任何一 类有名合同，

4、故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。 4 也有部分学者采取折中 观点，主张对农村土地承包合同 应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同 ;农村集体与其内部成 员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主 经营权的或农村集体与非内部成 员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求， 则属于民事合同。 5上述观点均能够在立法上 寻求相关制度予以支持， 产生这种矛盾的立法原因在于我国 农村于 20 世纪 80 年代推行家庭 联产承包责任制乃是源于 农民自己的 创造，而且最初是由国家政策予以 调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有

5、固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在 农村土地承包合同制度演 进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈 现出不同的法律性 质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比 过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销 制度以前，其仍然作 为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当 时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化 时期的口粮分配一 样，成为地方政府和 乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段， 6 故农地承包合同具有 显著的行政性。但随着农村经济体制改革的 发展和社会的 进步，我国更加注重农村

6、土地承包合同的 规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐 渐弱化，而民事性却越来越得以彰 显。在制定中华人民共和国 农村土地承包法时，柳随年在关于中华人民共和国 农村土地承包法(草案 )的说明中，尽管指出对家庭承包的土地 实行物权保护，对其他形式承包的土地 实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事 权利进一步被明确，但对作为农村土地承包 权产生依据的农村土地承包合同的法律性 质却仍然难以被定性 为民事合同，因为根据农村土地承包法的 规定，发包方与承包方除了享有民事 权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性 权力，而承包方也应承担相应的行政性 义务。因此，如何界定农村

7、土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个 难题。二、农村土地承包合同的法律性质定位行政合同与民事合同是两种性 质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为 ，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析 农村土地承包合同的法律性 质。农村土地承包合同的主体是 发包方和承包方，其中 发包方一般是农村集体经济组织 或村民小 组，但村一级已成为农村集体所有 权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小 组更具主体性的存在。因此，我们主要以村集体作 为发包方进行考察。根据我国宪法第 30条第 1 款规定：“中华

8、人民共和国的行政区划如下： (一)全国分为省、自治区、直辖市;(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市;(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委 员会组织法第 2 条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服 务的基层群众性自治 组织，其职能是办理本村的公共事 务和公益事 业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意 见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一 级行政机关。由于行政合同是行政主体 为实现行政的目的或 为行政事务而与他人 订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体 资格的规定。如果以村内集体 经济组织

9、或村民小 组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。签订农村土地承包合同的主要目的在于 设立农村土地承包 经营权。农村土地承包 经营权最早由民法通 则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法 进一步巩固和完善。尽管因 农村土地承包经营权产 生和发展的特殊性，以及目前法律上 对农村土地承包 经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使 纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出 债权说和物权说两种相异的 结论，但其是一种民事权利却是毫无疑 问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来 说，为了保证行政的民主化和效益性，它 应当遵守普通合同的 规则，同时，为实现行政作

10、为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同 这种自由行 为方式带来的缺憾。 8考察我国 农村土地承包法第二章第一 节的规定，可以发现在发包方和承包方 签订承包合同 时设立的土地承包 经营权是民事权利，但作为发包方的集体 还是享有一定的行政性 权力，同时承包方也应当承担一定的公法性 义务，这些规定的确与民事合同的性 质背道而驰，但其中发包方享有的 这些行政性 权力并不是所 谓的行政合同中行政主体的特 权，而是法律在定位作为发包方的集体的 职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的 权利义务关系也不符合行政合同的 规范意旨。救济方式的不同也是民事合同和行政合同

11、的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行 为，故行政合同纠纷应当作为行政案件 处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复 议法第 6 条第 (六)项中即有规定，认为行政机关 变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法 权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申 请行政复议;最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第16 条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关 处分其使用的 农村集体所有土地的行 为不服的，可以自己的名义提起诉讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但 1999 年 7 月 8 日开始施行的最高人民法院关于 审理

12、农业承包合同 纠纷案件若干 问题的规定(试行)关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律 规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在 2005年 9 月 1 日开始施行的最高人民法院关于 审理涉及农村土地承包 纠纷案件适用法律问题的解释第1 条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救 济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。总之，尽管农村土地承包合同的法律性 质在我国立法中 还不十分明晰，在理论上也存在争 议，但从总体上而言，应当将

13、其定位 为民事合同，并以民事合同的基本理 论和规则，针对其特殊性 设计相应的法律规范。三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：首先，应当重塑农村集体所有 权的主体形式，使农村集体成 为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性 质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于 “集体 ”不是一个 严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有 权归属一直都非常重 视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有 规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修 订时的社会经济背景也存

14、在差异，故他 们有关农村集体土地所有 权的规定并不完全吻合。从而在理 论上造成了极大的分歧。 应强调的是，“准确性是立法 语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志 记载、表达和传递的第一要 义。立法政策记载 的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明 显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在 摈弃之列。” 9因此，从保护农民的利益和促 进农业的发展出发，对“集体 ”的含 义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使 农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以 张扬，以凸现农村土地承

15、包合同的民事性。其次，严格区分农村土地承包合同中的私法 规范和公法 规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国 农村社会，集体土地所有权一般是由村民委 员会行使的，但村民委员会却具有极 为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委 员会的行政化 现象非常突出，这种行政负担淡化了 农村集体的私 权属性，当村集体的 “所有人角色 ”更多地为完成政治上的 职能时，所有者的角色就当然 为公法所吞没。10这种民事主体与行政主体不分的状况也表 现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相 应的民事权利，也享有一定的行政 权力，而承包方则在承担了民事 义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集

16、体的角色在社会 实践中的错位，导致村民委 员会事实上取代了 农村集体所有 权的主体地位，也致使其与 农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应 当在完善村民自治的基 础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的 职能，从而既有利于妥善 处理好农村集体与村民委 员会的关系以及村民委 员会与农村集体成 员的关系，又可以减轻村民委员会的行政 负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人 对合同条款的 协商机制，取消由行政机关 统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使 农村土地承包合同回 归民事合同的本来面目。最后，理顺我国法律法 规以及司法解 释关于农村土地承包合同纠纷解决机制

17、中相冲突和矛盾的 规定。在一般情况下，一个国家的全部法律 规范将分类组合为不同的法律部 门，从而形成一个有机 联系的统一整体，其中每个部 门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和 谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律 规制不仅仅是民法的任 务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部 门均须在各自的 领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法 进行调整的，鉴于土地是极其宝 贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重 视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律 规制也是合理的，

18、但不应当因此而忽 视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法 规范无疑是不可能取代民法 规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在 现代中国社会十分必要的，而 对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任 务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院关于执行中华人民共和国行政 诉讼法若干问题的解释等行政性法律规范和司法解 释中关于农村土地承包合同的 规定进行梳理，使之与民法通 则以及最高人民法院关于审理涉及农村土地承包 纠纷案件适用法律 问题的解释等民事性法律规范和司法解 释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。总之，对农村土地承包合同法律性 质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包 经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事