浅析大陆与澳门不作为犯之比较

1、浅析大陆与澳门不作为犯之比较【内容摘要】本文以不作为犯的作为义务来源为根底和出发点，通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的讨论及相关规定的比照，以求到达两地在相关方面互相借鉴，笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见，希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白，完善我国的刑事法律制度。关键字：不作为义务来源先行行为一澳门不作为犯的相关问题一不作为在不作为的问题上，学者们的认识远不如对作为认识的长远。“19世纪初期的刑法，系以个人主义的自由主义为中心，其时所谓犯罪，乃指损害法益或损害权利而言，故重于作为犯，所有刑法上之问题，皆与作为犯发生关系而被展开者，原那么上并未有作为可构成犯罪之

2、想法所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。现代刑法学中的不作为，“乃指负有应为一定之积极的动作义务，且可能为此积极的动作，但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言；故不作为亦称为消极的行为。由此得出不作为有两特点：其一，应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务的来源问题，后面将详细予以讨论。其二，行为人可能为某一种积极的动作，即行为人有为一定行为的实际才能。在澳门刑法学中，不作为还被区分为纯粹不作为与不纯粹不作为。如澳门?刑法典?第237条检举之不作为。较之大陆其他地区，澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。二澳门不作为犯的立法表达?澳门

3、刑法典?于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式施行，是澳门地区第一部本地化法典，在澳门法制史上具有创始性最要意义。该法典总那么的第二编“事实的第九条对不作为犯作了概括规定。第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，那么事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处分。三、根据上款规定予以处分时，得特别减轻刑罚。在本条中有相应问题需要解释：1.“法定罪状是指刑法分那么规定的构成某种详细犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑

4、法典里对详细犯罪构成的描绘。2.“法定罪状包含一定结果是指某一详细犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，假设没有特定结果的发生，那么犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。3.“法律另有意图者，不在此限包括两种情况：一是指不作为犯不局限于结果犯，也可能是危险犯。如对严重危害公共平安的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共平安的危险性就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。另一方面，是指纯粹的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来施行的犯罪。三不作为犯之义务来源构成不作为犯的最

5、根本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做，因此，断定不作为犯的关键就是什么情况下“应为。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，假设没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。结合相关法条，澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面：1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守那么。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成别人受伤，那么肇

6、事者有义务将受伤者送往医院抢救，否那么将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4.某种独一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，否那么行为人将承担刑事责任。如澳门?刑法典?第194条第一款规定：“在严重紧急的情况下，尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使别人的生命、身体完好性或自由遭受严重危险是，既不亲身作为亦不促使别人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高120日罚金。二大陆不作为犯的相关问题一不作为大致一样，大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有施行某种积极行为的特定义务，并且可以履行，但拒

7、不履行的行为。也有学者认为，不作为就是消极地不去施行自己应当施行并且可以施行的行为，简而言之，不作为就是“应为、能为而不为。不作为的本质就是违犯法律的命令性标准。但是大同小异，在根本精神上根本保持一致。不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必需要符合一定的条件。大致包括以下几个方面：1行为人负有施行特定行为的义务。特定义务的存在，使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性标准的违犯，其标准内容是赋予行为人施行特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务，才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。笔者认为，

8、施行特定行为的义务必须是具有法律性质的义务，至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思，就如前面所提及的大学生舍己救人的事件，那些“见死不救者能否因此而受到法律的制裁，显然是值得三思的问题，因为违犯道义的不救助行为，同样具有危害性并且可以引发一定的社会问题，甚至引发一定的责任或言论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。2行为人可以履行该义务。法律标准只规定行为人在主观才能上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务才能的情况下不现实地履行义务。3行为人没有履行特定行为义

9、务，造成或者可能造成危害结果。也就是说，行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果，或者要具有一定的危险性。可以是结果犯，也可以是危险犯。4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为，不作为行为被评价为犯罪的原因是，行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害，即具有构成要件上的“同价值性或者等值性。笔者认为，这种同价值性详细如何衡量具有很大的不稳定性，所以这种等价值的评价也只能在结合详细的案件时才具有一定的参考价值，而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。二大陆不作为犯的立法表达我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定，所以对不作为犯的研究只能根据在学理上的讨论与研究。而在

10、学理上，我们虽然对不作为犯进展了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总那么里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。三大陆不作为犯之义务来源大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总那么中对不作为犯作明文规定。在刑法分那么中，也只对纯粹不作为犯作了规定，如第261条遗弃罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进展讨论。大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点，有三来源说；四来源说；五来源说等等。我国刑法学的通说认为，作为义务的根据是法律的

11、规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种，这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价，称为“形式的四分说。与之对应，也有以德国、日本为代表的作为义务来源本质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重，所以在此就只我国的学说情况予以说明。转贴于论文联盟.ll.我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定，来源比较广泛，主要有四种情形：1法律的明文规定。如婚姻法规定，夫妻之间有互相抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务；宪法和税法规定，公民有依法纳税的义务。2行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务，消防员有扑救火灾的义务等等。3法律行为

12、所产生的作为义务。这里指在法律上可以设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人，就又承担维护老人安康、平安的义务。4先行行为引起的义务。即由于行为人事前施行的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态，他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此，对于先行行为的性质，学界也存在不一致的意见，有人认为是违法行为；有人认为违法行为，合法行为都可以构成；还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为，但不能是犯罪行为。笔者认为，对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题，而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析，假设行为人行为超

13、出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果，那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务，而不是去讨论行为人先行行为性质本身。三两地不作为犯的比较通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别阐述，笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较：一不作为犯的义务来源上在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明，两地都成认法律规定为不作为犯的义务来源，而且对于此处的“法律都作了广义的理解，认为不仅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。大陆学界认为，职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一，而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守那么之义务。因此，澳门刑法学界认为，职业守那么也是

14、不作为犯义务来源之一。关于不作为犯义务来源最值得讨论的焦点就是，严密共同体关系也即公序良俗能否作为义务来源？所谓的严密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、互相照顾的关系，因此在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。在大陆法系国家，亲密共同体冠以可以产生作为义务已经得到普遍认同。但是在详细的立法表达上，大陆与澳门之间仍有很大的差异。澳门刑法典中已经有详细的不作为犯的法律表达，如澳门?刑法典?第194条规定的帮助之不作为罪，指在别人生命、身体完好性或自由有危险的紧急情况下，不亲身提供帮助或促成救援而排除危险所必须

15、的行为。这里的主体是一般主体，也就是在当时危险情况下只要有才能救助的人都应该提供相应的帮助，而主体是否具有一定的义务并不影响定罪，只会影响量刑。笔者认为，在肯定澳门刑法将公序良俗纳入法律这种立法精神的根底上，我们又不得不反思这种将道义上的不作为纳入刑法标准，是否过于扩大了刑法的标准范围？而这又是否符合罪责刑相适应的原那么呢？但是，假设从另一个角度来说，笔者认为，假设能将这种法律上的广泛规定通过良好的司法环境和高素质的司法人员使得案件的使用控制在一定的限度内，那么澳门刑法对于不作为犯的立法所表达出的精神是值得我们肯定与学习的。二先行行为的性质先行行为是指由于行为人先前施行的行为致使某种法好处于危

16、险状态而负有防止该危险发生的义务。对于先行行为是否包括合法行为和违法行为，澳门刑法界对此没有特别的研究关注。大陆学者那么明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。有人认为，不管是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权好处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由回绝消除他能消除的危险；先前的合法行为不能保证以后行为的合法性。但合法性行为引起作为义务是否公正合理，确实值得推敲。大陆刑法界对于先行行为的性质的争议不止于此，在此就不予一一赘述。四完毕语大陆刑法中对于不作为犯的立法根本上是空白的，澳门刑法中对此问题的立法表达虽然在某些方面也存在一定的缺陷与缺乏，但总的来说是值得大陆学界借鉴与学习的。笔者希望通过对两地共同的问题的讨论能对大陆刑事法律理论的完善起到一定的启示作用，能促进大陆相关立法的完善，加强社会主义法治的建立。参考文献：1洪福增：?刑法理论之基